Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 9 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 09 de Noviembre de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000426

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-014099

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrente: Abg. A.E., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Roderis A.C..

Fiscalía: Décima Primera (11°) del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su 2° aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Octubre de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual NEGÓ la práctica de la experticia toxicológica establecida en el artículo 141 de la Ley Especial solicitada por la Defensa Privada y DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RODERIS A.C..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. A.E., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Roderis A.C., contra la decisión dictada en fecha 01 de Octubre de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual NEGÓ la práctica de la experticia toxicológica establecida en el artículo 141 de la Ley Especial solicitada por la Defensa Privada y DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RODERIS A.C..

Recibidas las actuaciones en fecha 26 de Octubre de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 29 de Octubre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el asunto principal KP01-P-2010-014099, actúa el profesional del Derecho Abg. A.E., en su condición de Defensor Privado del ciudadano RODERIS A.C., es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, los mismos estaban legitimados para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: desde el día 04-10-2010 día hábil siguiente a la decisión de fecha 01-10-2010, hasta el día 08-10-2010, transcurrieron cinco (5) días hábiles, venciendo dicho lapso, y se deja constancia que el recurso de apelación fue presentado en fecha 08-10-2010, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Se certifica que desde el 19-10-2010, día hábil siguiente al Emplazamiento del Fiscal Décimo Primero (11°) del Ministerio Público, hasta el día 21-10-2010, transcurrieron los (3) días a que hace referencia el artículo 449 ejusdem. Dejándose constancia que la parte emplazada no hizo uso de su Derecho de Contestación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, por parte del Abg. A.E., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RODERIS A.C., se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo A.E. (…) actuando en mi carácter de Defensor del ciudadano: RODERIS A.C., ampliamente identificado en autos, ante usted con el debido respeto, en virtud de lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión mediante la cual se decretó la MEDIDA privativa de libertad y de no admitir la práctica de pruebas previstas en el artículo 141 de la ley de drogas, a los fines de demostrar su grado de adicción de mi representado, lo cual lesiona y causan un gravamen irreparable al mismo, la cual fue fundamentada en fecha 1 de octubre del 2010, siendo este el 5to día hábil de despacho posterior a su fundamentación.

(Omisis)…

CAPÍTULO I

RESUMEN PROCESAL

En fecha 1 de octubre del 2010, siendo el día y hora fijados para celebrar la audiencia de presentación, se constituyó el Tribunal de Control N° 9 integrado por el Juez Dra. C.T.B., en este Circuito Judicial Penal; verificada la presencia de las partes, presente el Fiscal 11° del Ministerio Público, el defensor A.P.E.. Los cuales suscribimos la Audiencia de presentación, donde la ciudadana Juez tomó la decisión de no a la práctica de pruebas previstas en el artículo 141 de la ley de drogas, a los fines de demostrar el grado de adicción de mi representado, determinar su consumo personal y negar la imposición de una medida cautelar menos gravosa. A pesar de la manifestación libre y espontánea de mi representado en su declaración de admitir que la sustancia incautada era para su consumo, declarándose de esta manera abiertamente como consumidor, y de la no concurrencia de elementos referidos por el artículo 250 del COPP, para que la medida privativa se encuentre ajustada a derecho.

CAPÍTULO II

DEL DERECHO ALEGADO

En relación a la negativa de la a quo a la práctica de exámenes previstos en el artículo 141 de la ley orgánica de drogas, solicitado por la defensa:

Es clara la ley al señalar en sus artículos, 21 (principio de igualdad entre las partes), 26 2do aparte (Garantía del Estado de una justicia sin formalismos), 49 (derecho a la defensa y debido proceso), 257 (finalidad del proceso) de nuestra constitución, así como los artículos del Código Orgánico Procesal Penal 1, 12, 13, 18 que la decisión del a quo no se encuentra ajustada a derecho por fundamentar la decisión del en un aspecto mero formal, indicando que por el quantum de la sustancia no era procedente la práctica de exámenes destinados a los consumidores obviando el espíritu, interpretación gramatical y finalidad del artículo 141 de la ley orgánica de drogas.

(Omsisis)…

El artículo 141, de la ley orgánica de drogas, establece los supuestos en los que deben practicarse diversos tipos de exámenes para determinar efectivamente el grado de adición y dosis para el consumo personal (Omisis)...

En relación con la solicitud de una medida cautelar menos gravosa:

En el presente asunto existe una violación del derecho a la libertad de mí representado por cuanto es obvio del simple examen de este asunto que al no ser observado por el juzgador a que las reglas mínimas establecidas en el artículo 250 del COPP, evidenciándose la residencia del mismo, su declaración que excluye toda posibilidad de obstaculización en la investigación, y la manifiesta condición de narcodependiente, considerado esto a nivel mundial como un enfermedad y no un delito, ante esta situaciones el juez de control, como garante de la constitución y las leyes, aún de oficio debe conceder la inmediata libertad de los imputados en cualquier asunto penal, decretando de oficio el procedimiento de consumo para no vulnerar lo consagrado en el 44 (estado de libertad), 49 (derecho a la defensa y debido proceso), 257 (finalidad del proceso) de nuestra constitución.

CAPÍTULO III

INFRACCIONES DE LEY

Según lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 5to, esta defensa considera que se está causando un gravamen irreparable a mi defendido, por que la decisión del tribunal ad quo causo un gravamen por la existencia de un quebrantamiento de forma sustancial, el cual causa indefensión a mi representado, por lo siguiente:

Enmarcando estos hechos al ordenamiento jurídico vigente, esta defensa considera que se esta causando un gravamen irreparable a mi defendido, por que la decisión del tribunal ad quo inobservo la aplicación de principios y garantías fundamentales con relación al debido proceso previsto: en el art. 49 de la constitución, por crear un evidente estado de indefensión, en la cual no se le permitió el derecho a la defensa, por causar un perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado oportunidad de igualdad de las partes ante la ley previsto en el art. 21 de la constitución y 12 del C.O.P.P., esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción previsto en el art. 18 del C.O.P.P. (…) Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando no se le permite promover o practicar sus pruebas, revistiendo la decisión un riguroso formalismo que va en contra Garantía del Estado de una justicia sin formalismos y finalidad del proceso previstos en los artículos 26 2do aparte 257 de nuestra Constitución, 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo este el criterio

(Omisis)…

Aunado a que el artículo 141, de la ley orgánica de drogas, establece los supuestos en los que deben practicarse diversos tipos de exámenes para determinar efectivamente el grado de adicción y dosis para consumo personal (…) Siendo permisible entonces practicar los exámenes de este procedimiento en aras de la búsqueda de la verdad. Par no cercenar derechos constitucionales de los justiciables.

Petitorio

Es por lo anteriormente narrado, que solicito a la honorable Corte de Apelaciones, que previo análisis de lo expuesto, que sea admitido el presente recurso, revoque la decisión del tribunal ad quo de no practicar de exámenes previstos en el artículo 141 de la ley orgánica de drogas, solicitado por la defensa, y le sea impuesto una medida cautelar menos gravosa, con lo cual se restituye su derecho a la defensa…

.

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° y 5° del Código orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en fecha 01 de Octubre de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual NEGÓ la práctica de la experticia toxicológica establecida en el artículo 141 de la Ley Especial solicitada por la Defensa Privada y DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RODERIS A.C..

Fundamenta el recurrente su escrito de apelación de la siguiente manera:

…En relación a la negativa de la a quo a la práctica de exámenes previstos en el artículo 141 de la ley orgánica de drogas, solicitado por la defensa:

Es clara la ley al señalar en sus artículos, 21 (principio de igualdad entre las partes), 26 2do aparte (Garantía del Estado de una justicia sin formalismos), 49 (derecho a la defensa y debido proceso), 257 (finalidad del proceso) de nuestra constitución, así como los artículos del Código Orgánico Procesal Penal 1, 12, 13, 18 que la decisión del a quo no se encuentra ajustada a derecho por fundamentar la decisión del en un aspecto mero formal, indicando que por el quantum de la sustancia no era procedente la práctica de exámenes destinados a los consumidores obviando el espíritu, interpretación gramatical y finalidad del artículo 141 de la ley orgánica de drogas.

(Omsisis)…

El artículo 141, de la ley orgánica de drogas, establece los supuestos en los que deben practicarse diversos tipos de exámenes para determinar efectivamente el grado de adición y dosis para el consumo personal (Omisis)...

En relación con la solicitud de una medida cautelar menos gravosa:

En el presente asunto existe una violación del derecho a la libertad de mí representado por cuanto es obvio del simple examen de este asunto que al no ser observado por el juzgador a que las reglas mínimas establecidas en el artículo 250 del COPP, evidenciándose la residencia del mismo, su declaración que excluye toda posibilidad de obstaculización en la investigación, y la manifiesta condición de narcodependiente, considerado esto a nivel mundial como un enfermedad y no un delito, ante esta situaciones el juez de control, como garante de la constitución y las leyes, aún de oficio debe conceder la inmediata libertad de los imputados en cualquier asunto penal, decretando de oficio el procedimiento de consumo para no vulnerar lo consagrado en el 44 (estado de libertad), 49 (derecho a la defensa y debido proceso), 257 (finalidad del proceso) de nuestra constitución…

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Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad y solicitar las pruebas necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

En virtud de ello, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“...Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

De igual manera, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa las atribuciones del Ministerio Público, entre las cuales se encuentra:

…Dirigir la investigación de los hechos punibles…

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Asimismo, tenemos el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los derechos del imputado o imputada que señala:

…Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen…

Sobre estos derechos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1661, de fecha 03-10-2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:

…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…

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De lo anteriormente trascrito, se desprende que no le asiste la razón al recurrente, ya que la practica de la experticia mencionada pudo solicitarla al Fiscal del Ministerio Público ya que es el responsable dentro de la fase de investigación como anteriormente se explicó, de acordar dicha experticia si la considera pertinente o útil y en caso contrario las rechazará dejando expresa constancia de los motivos por los cuales no la admite, en consecuencia, lo mas ajustado es declarar Sin Lugar el presente punto y así se decide.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión, las cuales quedaron determinadas con el Acta Policial, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar, como ocurrieron los hechos.

   Ahora bien, en el caso de autos, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal Ad Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su 2° aparte de la Ley Orgánica de Droga.

   Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro m.T. como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

   …(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que ´La es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida´.

   En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….

   Es por lo que tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal Ad Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal Ad Quo.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quod, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250 y 251 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la procesada de autos, por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su 2° aparte de la Ley Orgánica de Droga, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abg. A.E., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Roderis A.C., contra la decisión dictada en fecha 01 de Octubre de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual NEGÓ la práctica de la experticia toxicológica establecida en el artículo 141 de la Ley Especial solicitada por la Defensa y DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 09 días del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

F.A.V.R.A.B.

El Secretario,

A.R.

ASUNTO: KP01-R-2010-000426

YBKM/rmba