Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICION).

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE Nº 02250.

VISTOS

SIN INFORMES DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario domiciliado en Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el No. 33, folio 36 vto. del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 02 de septiembre de 1890, bajo el No. 56, modificados nuevamente sus estatutos sociales el 25 de marzo de 1999, bajo el No. 18, Tomo 8-A Sgdo, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, posteriormente modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el No. 22, tomo 70-A segundo,

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.A.M.R., abogado en ejercicio, domiciliado en Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.819.550 , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 50.734.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A., (antes denominada ALIVA DE VENEZUELA CA.)domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 06 de marzo de 1958, bajo el Nº. 34, Tomo 7-A cuya última modificación de sus estatutos fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la citada Circunscripción Judicial el 25 de agosto de 1999, bajo el No. 46, Tomo 179-A Pro. Y LOS CIUDADANOS S.M.P.M. y R.L.D.P., venezolano el primero y Suiza la segunda, casados titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.159.973 y E-994.652, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ( DE LOS CIUDADANOS S.M.P.M. y R.L.D.P.): L.G., J.J.B.G., E.L., A.B., E.C., N.G., O.C., P.M., A.G., A.C., A.M.G., I.G., E.V., J.L., B.T., M.N., R.O., M.A.P. Y H.C., abogados en ejercicio, domiciliados en Caracas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs. 27.577, 35.649, 37.331, 47.330, 49.195, 50.960, 53.926, 54.910, 57.185, 57.944, 57.945, 63.667, 44.796, 21.389, 51.233, 79.583, 84.785 y 68.909, respectivamente. (DE LA EMPRESA ALIVA STUMP C.A): L.G., F.B.D.G., J.J.B.G., E.L., A.B., E.C., N.G., O.C., P.M., A.G., A.C., A.M.G., I.G., E.V., J.L., B.T., M.N., R.O. Y M.A.P., abogados en ejercicio, domiciliados en Caracas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs. 27.577, 26.565,35.649, 37.331, 47.330, 49.195, 50.960, 53.926, 54.910, 57.184,57.185, 57.944, 57.945, 63.667, 44.796, 51.233, 79.583 y 84.785, respectivamente

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.

I

Se inicia el presente juicio mediante escrito libelar presentado ante el Tribunal Distribuidor por el abogado G.M., quien con el carácter de autos expuso: Consta de documentos debidamente autenticados por ante la Notaria Undécima y Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fechas dos (2) de octubre de 2002 y trece (13) de marzo de 2003, respectivamente, bajo los Números 53 y 9, Tomos 199 y 25, en su orden de los libros respectivos, que de documento autenticado por ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de junio de 2001, bajo el No. 39 Tomo 152, de los libros respectivos, que la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A., (antes denominada ALIVA DE VENEZUELA CA.) suficientemente identificada, reconoció deber como obligación liquida y de plazo vencido al Banco Caracas, CA. Banco Universal, hoy Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 448.353.518,30), por los siguientes conceptos:

1) Pagaré No. 29011 de fecha 26 de marzo de 1999;

2) Pagaré No. 29009 de fecha 12 de mayo de 1999;

3) Pagaré No. 29010 de fecha 16 de junio de 1999,

4) Efecto financiero No. 28980 de fecha 15 de marzo de 2001,

5) Documento de préstamo No. 9070608 protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Turístico D.B.U.d.E.A., el 28 de septiembre de 2000, bajo el No. 9, folios 56 al 64, Tomo Décimo, Protocolo Primero.

Que la mencionada sociedad mercantil pagó a El Banco en esa misma fecha la cantidad de NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 93.705.885,32) correspondientes a intereses convencionales generados a la fecha.

De igual forma la sociedad mercantil ALIVA STUMP, CA. antes identificada y El Banco convinieron en modificar las condiciones de pago de referida obligación antes señalada, cuyo saldo adeudado al veintisiete (27) de septiembre de 2002, era la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 448.353.518,30), y que la forma de pago sería de la siguiente manera:

La sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A., se obligó a pagar a El Banco en moneda de curso legal, en un plazo de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la fecha de la firma del referido documento, mediante el pago de ocho (8) cuotas trimestrales y consecutivas, contentivas de capital por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 56.044.189,79), siendo pagadera la primera de ellas a los noventa (90) días continuos, siguientes a la firma del mencionado documento, y las demás en las mismas fechas de los trimestres subsiguientes hasta su total y definitiva cancelación. La obligación devengaría desde la fecha de su liquidación, intereses a la tasa del cuarenta por ciento (40%) anual, para los primeros treinta (30) días de vigencia de la obligación, y partir del segundo mes los intereses serían variables y ajustables por El Banco cada treinta (30) días, y pagaderos por trimestres vencidos, calculados sobre saldo deudores de capital a la Tasa Activa Referencial B de V (TAR) determinada por el Comité de tasas de El Banco, de tiempo en tiempo tomando como referencia: l) La tasa de interés anual promedio ponderada en el mercado nacional de las operaciones activas, excluyendo préstamos agrícolas y preferenciales, pactadas por los seis (6) principales bancos comerciales o universales del país, con mayor volumen de depósitos correspondiente a la semana calendario previa a la fecha de cálculo de la T.A.R. suministrada o publicada por El Banco Central de Venezuela» 2) La tasa de interés activa comercial establecida por El Banco a noventa (90) días, publicada por El Banco en sus agencias, vigente para el día del cálculo de la T.A.R. 3) La tasa de interés efectiva de los instrumentos de renta emitidos por El Banco Central de Venezuela para el caso de que estos estuvieran en circulación en el mercado, cuyo plazo sería el más cercano a noventa (90) días. La tasa T.A.R. nunca sería superior a la mayor de las tasas utilizadas como referencia. En el supuesto de que El Banco Central de Venezuela u otro organismo a quien correspondiere, ejercer la facultad de fijar la tasa de interés, en forma tal que impidiese aplicar lo antes estipulado, El Banco podría cobrar la tasa de interés máxima que se encontrase vigente para el momento del respectivo cálculo, según lo establecido en ese préstamo, de conformidad con las Resoluciones del Banco Central de Venezuela o el organismo a quien correspondiese. Si la mencionada sociedad mercantil considerase que la tasa de interés aplicable no hubiese sido determinada con sujeción a lo previsto en esa Cláusula, le correspondería a ésta probar las correspondientes diferencias o discrepancias. La falta de pago oportuno de los intereses pactados, o de una cualquiera de las amortizaciones a capital estipuladas en el mencionado documento, produciría al vencimiento del plazo de las obligaciones allí contraídas, haciéndose exigible su cancelación total e inmediata. Y en este caso, debería pagar a El Banco intereses de mora que se calcularían diariamente hasta la total y definitiva cancelación del préstamo.

Por otra parte, la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A., cedió y transfirió incondicionalmente en garantía a favor del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal los derechos de crédito derivados de la valuación de obra número 11 de fecha 25 de noviembre de 2001, por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 48.797.471,62), que mantenía la mencionada sociedad mercantil, pendiente de pago, derivado del convenio celebrado en fecha 27 de noviembre de 2000, el cual quedó autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 28, Tomo 73, de los libros respectivos, suscrito por la mencionada sociedad mercantil y EL CONSORCIO SOCIAL CATUCHE, Asociación Civil sin f.d.L., constituida ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 27 de abril de 2000, bajo el No. 7, Tomo 6, Protocolo Primero, cuyo objeto fue coordinar esfuerzos con recursos técnicos y organizacionales de los entes involucrados para la ejecución de la primera fase del plan maestro de reconstrucción del ámbito de Catuche , unidad de diseño urbano (udu 2.4) quebrada Catuche ubicada en el Municipio Libertador del Distrito Federal. A los fines legales consiguientes, la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A. asumió la obligación de notificar al CONSORCIO SOCIAL CATUCHE, Asociación Civil (deudor cedido) por documento autenticado la cesión en garantía constituida mediante el referido documento. Aunque El Banco se reservó el derecho de efectuar dicha notificación. Se convino entre las partes que los derechos de crédito permanecerían cedidos en garantía mientras la referida sociedad mercantil fuese deudora de El Banco a consecuencia de la utilización del referido préstamo y hasta el pago total de las obligaciones allí contraídas, y el cual la mencionada garantía caducaría de pleno derecho, y El Banco lo notificaría a EL CONSORCIO SOCIAL CATUCHE, Asociación Civil. El Banco tendría derecho a cobrar directamente el pago de servicios correspondientes a la valuación, e imputarlos a la deuda que mantuviese la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A. para con El Banco, aplicándolo en primer lugar al pago de intereses y luego al capital. Con dicha cesión la mencionada sociedad mercantil cedió en garantía los derechos, acciones y todo cuanto le es accesorio, respondiendo éste a El Banco por la existencia del crédito cedido en garantía, obligándose a reembolsar a El Banco los gastos razonables que éste tuviere que efectuar para hacer efectivo el referido crédito. Serían por cuenta exclusiva de ALIVA STUMP, C.A. todos los gastos ocasionados con motivo de la referida cesión. Asimismo los señores S.M.P.M. y R.L.D.P., venezolano el primero y Suiza la segunda, casados, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.159.973 y E-994.652, respectivamente, ratificaron e hicieron extensiva a las obligaciones allí contraídas la Fianza que quedó constituida a favor de El Banco según consta en el antes mencionado documento de fecha 29 de junio de 2001, y la cual se dio por reproducida allí en su totalidad. Igualmente autorizaron a El Banco a cargar en las cuentas de cualquier naturaleza que tuviesen en El Banco, cualquier cantidad que la mencionada sociedad mercantil adeudase en forma líquida exigible y por cualquier concepto, así como cualquier suma que adeudase por amortizaciones de capital o intereses derivados del referido documento, así como cualquier otra obligación exigible que tuviese para con El Banco. Que la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A. antes identificada, no ha pagado totalmente la cantidad de dinero que le fue otorgada en préstamo por su representado Banco de Venezuela S.A Banco Universal y hasta la fecha 3 de abril de 2003, adeuda de plazo vencido de acuerdo al estado de cuenta o posición deudora que consignó marcada B1 la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 448.353.518,30), por concepto de capital, por intereses moratorios la cantidad de CIENTO SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 106.403.007,88) desde el día 27 de septiembre de 2002 hasta el 3 de abril de 2003 para un monto total de la deuda de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON DIECICOCHO CÉNTIMOS (Bs. 554.756.526,18).

En vista de la imposibilidad de lograr el pago de la deuda, a pesar de haberse vencido el plazo y de haber realizado su representado innumerables gestiones de cobro, recibió instrucciones precisas de su mandante para demandar por cobro de Bolívares (procedimiento ordinario) a la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A. en su condición de deudora principal, en la persona de su Vicepresidente ejecutivo el señor E.J.B.Y., y a los señores S.M.P.M. y R.L.D.P. en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por la deudora principal, apercibidos de ejecución para que convengan en pagar o en su defecto a ello sean condenados por este Tribunal al pago de la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON DIECICOCHO CÉNTIMOS (Bs. 554.756.526,18) que adeuda a BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL, por capital, e intereses moratorios. Igualmente demandó los intereses que se sigan venciendo desde el día 3 de abril del año 2003, hasta la total y definitiva cancelación.

El Tribunal admitió la demanda en fecha 15/05/2003, ordenándose la citación de la parte demandada, para que comparezcan dentro de los Veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la última citación que se haga, a fin de que den contestación a la demanda.

El 4-11-2003 compareció el abogado L.G. y consigna instrumentos poderes, que rielan a los folios 47 al 52 que le acreditan junto a otros abogados en ejercicio, como apoderados judiciales de la parte demandada y se da por citado.

El 10-4-2004, después de varias suspensiones del proceso, comparece el abogado L.G.M., y contesta la demanda mediante escrito en el que alega: Tal y como lo señala el Dr. A.R.R., en su TRATADO DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo III, página 122, al referirse a las diversas actitudes del demandado frente a la demanda del actor, cuando señala textualmente:

"...b) Contradice la demanda porque el derecho

reclamado no existe: 1) Bien porque un hecho posterior

lo extinguió (hecho extintivo); 2) Ya porque un hecho

impide sus efectos jurídicos (hecho impeditivo)...

"...Nuestra Casación llama a esta defensa, excepción

de fondo, la cual supone la alegación de un hecho

distinto que desvirtúa el efecto jurídico del alegado por

el actor, ora impidiendo el nacimiento del derecho, ora

modificando sus consecuencias, o bien extinguiendo la

pretensión..." (Gaceta Forense número 28, 2° Etapa, pag 122)

Estando dentro de la oportunidad procesal para la contestación ¡e la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente señala: ARTICULO 361. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar..." FIN DE LA C.T.).

En nombre de mi representadas convengo parcialmente en la demanda, en el sentido de que es absolutamente cierto el contenido del instrumento de crédito de la deuda de mis patrocinados, pero contradecimos la demanda, en cuanto a los interés aplicados, ya que existe un error material involuntario de parte de Banco, en la aplicación de las tasas de interés correspondientes al crédito, toda vez que consta del referido instrumento que la tasa de interés es variable, y en tal sentido, como es un hecho notorio, las tasas de interés han tenido un decrecimiento sostenido, al punto de que han llegado a sus mimos históricos, de forma tal, que existe una incorrecta aplicación de as referidas tasas de interés.

Tal y como estableces las regulaciones sobre la materia no se puede cobrar intereses sobre intereses (anatosismo), por lo que rechazamos la calificación dada e el libelo en el sentido de señala como deuda por concepto de capital por intereses moratorios, ya que os intereses no pueden capitalizarse, porque está expresamente prohibido por la Ley.

La Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en una brillante ponencia del Magistrado LUIS DARÍO VELANDIA, de fecha 23 le noviembre de 1.988, en el juicio que por cumplimiento de contrato seguía NIEMTSCHIK CADENAS INGENIEROS S.A. contra EMPRESAS ¡ENERALES 3-1 C.R.L., contenida en la Gaceta Forense, Tercera Etapa, volumen III, páginas 2.347 al 2.348 señala lo siguiente:

"...quedando así comprobado, que si la obra no se terminó en el plazo estipulado en el contrato, se debió a las modificaciones y construcción de obras no previstas en el mismo, por lo que mal cabe aquí la aplicación a la contratista de la cláusula penal de la obra y no puede prosperar en derecho esta reclamación. Así se declara.

El Código Civil en el artículo 1.271 establece que: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como

por retardo en la ejecución, si no prueba que la

inejecución o el retardo proviene de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte

no haya habido mala fe".

En relación con este punto la Doctrina patria hace las siguientes consideraciones, y al efecto expresa: Los hechos, obstáculos o causas que impidan al deudor el cumplimiento de la obligación, reciben en doctrina una denominación genérica de "Causa extraña no imputable", que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, quien queda exonerado del deber de cumplir con su obligación y de la responsabilidad civil que el incumplimiento de la obligación pueda traerle.

Esta causa no imputable se caracteriza por una imposibilidad absoluta para el obligado de cumplir, que además debe ser sobrevenida, debe ocurrir con posterioridad al surgimiento de la obligación.

La carga de la prueba de acuerdo con la ley la tienen nuestras representadas, que son las obligadas, ya que, ella dispone que el deudor debe probar que la inejecución o el retardo provienen de una causa no imputable y que no haya habido mala fe: es decir que el deudor debe probar la ausencia de culpa.

Para que la causa no imputable sea procedente,

la doctrina distingue varias condiciones a saber: 1)

Cuando causa produce la posibilidad absoluta de

poder ejecutar la obligación. Esta condición no debe ser teórica, sino formal o práctica; 2) Que la imposibilidad absoluta debe ser sobrevenida. Es decir que ella se presenta con posterioridad a haberse contraído la obligación; 3) Que la causa extraña no

imputable sea imprevisible; 4) Que sea inevitable, es decir, que no pueda subsanarse y 5) La ausencia total de culpa o dolo por parte del deudor.

La causa extraña no imputable también contempla varios casos: 1) El caso fortuito; 2) La fuerza mayor; 3) El hecho de un tercero; 4) El hecho del Príncipe (el Estado); 5) El hecho del acreedor que oponemos formalmente a la pretensión de la actora; 6) La pérdida de la cosa debida y 7) La culpa de la víctima.

El efecto de la causa extraña no imputable es producir el incumplimiento de la obligación. Ese incumplimiento debe ser involuntario no imputable al deudor quedando por tanto este liberado del cumplimiento de la obligación contraída.

La doctrina también distingue dos categorías de efectos liberatorios: los permanentes y los temporales, que no se encuentran previstos por nuestra legislación, sin embargo se trata de obligaciones que por su naturaleza deben cumplirse en determinado tiempo y dicho período transcurre sin que hubiere cesado el obstáculo, la doctrina opina que el retardo en la ejecución debido al obstáculo sobrevenido equivale a un verdadero caso de incumplimiento permanente regido por los preceptos del artículo 1.271 del Código Civil..."

Con fundamento a lo señalado anteriormente, se hace absolutamente procedente a favor de mis patrocinadas la causa extraña originada por el hecho de un tercero, proveniente del CONSORCIO SOCIAL CATUCHE, ampliamente identificada en el libelo de demanda quien ha impedido a mis representados el pago oportuno de sus obligaciones en virtud, de que no ha cumplido sus compromisos contractuales para con ALIVA STUMP, C.A , que impidió de forma sobrevenida el cumplimiento de la obligación contractual de ni representada, QUIEN NO SE ENCUENTRA EN MORA DE CUMPLIR SUS PAGOS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 364 del Código le Procedimiento Civil que textualmente señala: "Terminada la contestación o precluído el lapso para realizarla, no podrá ya admitirse ia alegación de nuevos hechos. Por lo que muy respetuosamente pido a este muy honorable Tribunal, no permita a ninguna de las partes la alegación de hechos nuevos distintos a los contenidos en el Libelo de Demanda y a la contestación a la demanda, contenida en el presente escrito, ASI SE SOLICITA. Por todo lo anteriormente expuesto solicito que la demanda sea declarada parcialmente con lugar, con los reales intereses devengados de acuerdo al contrato de crédito, y la real tasa de interés que puede ser aplicada a mi representada, igualmente solicitamos al Tribunal se declare la causa extraña no imputable al deudor a favor de mi patrocinada en la forma anteriormente señalada.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

ANALISIS PROBATORIO:

DOCUMENTALES:

Se constata a los folios 12 al 16 que las partes convinieron lo siguiente: que se evidencia de documentos debidamente autenticados ante las Notarias Undécima y Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fechas dos (2) de octubre de 2002 y trece (13) de marzo de 2003, respectivamente, bajo los Números 53 y 9, Tomos 199 y 25, en su orden de los libros respectivos, que de documento autenticado ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de junio de 2001, bajo el No. 39 Tomo 152, de los libros respectivos, que la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A., (antes denominada ALIVA DE VENEZUELA CA.) suficientemente identificada, reconoció deber como obligación liquida y de plazo vencido al Banco Caracas, CA. Banco Universal, hoy Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 448.353.518,30).

Que la mencionada sociedad mercantil pagó a El Banco en esa misma fecha la cantidad de NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 93.705.885,32) correspondientes a intereses convencionales generados a la fecha.

se obligó a pagar a El Banco en moneda de curso legal, en un plazo de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la fecha de la firma del referido documento, mediante el pago de ocho (8) cuotas trimestrales y consecutivas, contentivas de capital por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 56.044.189,79), siendo pagadera la primera de ellas a los noventa (90) días continuos, siguientes a la firma del mencionado documento, y las demás en las mismas fechas de los trimestres subsiguientes hasta su total y definitiva cancelación. La obligación devengaría desde la fecha de su liquidación, intereses a la tasa del cuarenta por ciento (40%) anual, para los primeros treinta (30) días de vigencia de la obligación, y partir del segundo mes los intereses serían variables y ajustables por El Banco cada treinta (30) días, y pagaderos por trimestres vencidos, calculados sobre saldo deudores de capital a la Tasa Activa Referencial B de V (TAR) determinada por el Comité de tasas de El Banco, de tiempo en tiempo tomando como referencia: l) La tasa de interés anual promedio ponderada en el mercado nacional de las operaciones activas, excluyendo préstamos agrícolas y preferenciales, pactadas por los seis (6) principales bancos comerciales o universales del país, con mayor volumen de depósitos correspondiente a la semana calendario previa a la fecha de cálculo de la T.A.R. suministrada o publicada por El Banco Central de Venezuela» 2) La tasa de interés activa comercial establecida por El Banco a noventa (90) días, publicada por El Banco en sus agencias, vigente para el día del cálculo de la T.A.R. 3) La tasa de interés efectiva de los instrumentos de renta emitidos por El Banco Central de Venezuela para el caso de que estos estuvieran en circulación en el mercado, cuyo plazo sería el más cercano a noventa (90) días. La tasa T.A.R. nunca sería superior a la mayor de las tasas utilizadas como referencia. En el supuesto de que El Banco Central de Venezuela u otro organismo a quien correspondiere, ejercer la facultad de fijar la tasa de interés, en forma tal que impidiese aplicar lo antes estipulado, El Banco podría cobrar la tasa de interés máxima que se encontrase vigente para el momento del respectivo cálculo, según lo establecido en ese préstamo, de conformidad con las Resoluciones del Banco Central de Venezuela o el organismo a quien correspondiese.

ALIVA STUMP, C.A., cedió y transfirió incondicionalmente en garantía a favor del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal los derechos de crédito derivados de la valuación de obra número 11 de fecha 25 de noviembre de 2001, por la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 48.797.471,62), que mantenía la mencionada sociedad mercantil, pendiente de pago, derivado del convenio celebrado en fecha 27 de noviembre de 2000, el cual quedó autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 28, Tomo 73, de los libros respectivos, suscrito por la mencionada sociedad mercantil y EL CONSORCIO SOCIAL CATUCHE, Asociación Civil sin f.d.L., constituida ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 27 de abril de 2000, bajo el No. 7, Tomo 6, Protocolo Primero, cuyo objeto fue coordinar esfuerzos con recursos técnicos y organizacionales de los entes involucrados para la ejecución de la primera fase del plan maestro de reconstrucción del ámbito de Catuche , unidad de diseño urbano (udu 2.4) quebrada Catuche ubicada en el Municipio Libertador del Distrito Federal.

El documento a.s.a.a.t. de lo estatuído en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil al no desvirtuarse su contenido con probanza alguna acreditada a las actas procesales por la parte interesada. Aunado a lo anterior la parte demandada no desconoce la deuda sino los accesorios e invoca imposibilidad de pago por un hecho ajeno a su voluntad.

Riela al folio 127 estado de cuenta emitido por el demandante, que refleja el monto de la deuda de ALIVA STUMP C.A indicando las tasas de interés aplicadas, con un total de saldo al capital de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS ( Bs. 448.353.518,30); intereses vencidos de CIENTO DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS ( Bs. 105.562.345,03); INTERESES DE MORA OCHOCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS ( Bs. 840.662,85)., para un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS ( Bs. 554.756.526,18).

La prueba analizada se acoge a tenor de lo estatuído en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, sin que la parte demandada acreditara modificación de la suma arrojada por abono adicional, o pago de la deuda.

Dispone el artículo 1133 del Código Civil que el Contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. Por su parte, el artículo 1159 eiusdem señala que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes; mientras el artículo 1264 del mismo Código indica que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas.

Analizadas las probanzas aportadas al proceso, es importante destacar que el artículo 1264 del Código Civil establece : que las obligaciones deben cumplirse tal y como han sido contraídas, en concordancia con lo establecido en el artículo 124 del Código de Comercio textualmente dispone lo siguiente:“...Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban:

Con documentos públicos.

Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artículo 73.

Con los libros de los corredores, según lo establecido en el artículo 72.

Con las facturas aceptadas.

Con los libros mercantiles de las partes contratantes, según lo establecido en el artículo 38.

Con telegramas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.375 del Código Civil.

Con declaraciones de testigos.

Con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley civil...”.

No se desprende de los autos, que la parte demandada haya acreditado prueba alguna de liberación de las obligaciones que se demandan. Si bien invoca el hecho ajeno a su voluntad por haberse hecho modificaciones en la obra que impidieron el cumplimiento en el pago. Por una parte debe resaltarse que la garantía a favor del banco demandante sobre los derechos del crédito derivados de la valuación Nº 11 de fecha 25 de noviembre de 2001, lo era sólo por la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS ( Bs. 48.797.471,62) lo que desde ningún punto de vista impedía el cumplimiento total de la obligación que ascendía a la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS ( Bs. 448.353.518,30) sólo por concepto de capital.

En razón de lo estatuido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que expresa que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda haber sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación, en consecuencia, demostrada como han sido las obligaciones asumidas por la parte demandada, y sus accesorios, sin que la parte demandada acreditara hecho extintivo de la obligación asumida, o demostrara con medio probatorio idóneo que el cálculo de intereses se había efectuado sobre otra suma correspondiente al mismo rubro de intereses, por lo que éste Tribunal declara con lugar la demanda y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 12, 242, 243, 429, 506 del Código de Procedimiento Civil DECLARA: CON LUGAR la demanda incoada por BANCO DE VENEZUELA S.A BANCO UNIVERSAL ( SUCESOR A TITULO UNIVERSAL DE BANCO CARACAS C.A BANCO UNIVERSAL) CONTRA ALIVA STUMP, C.A., (antes denominada ALIVA DE VENEZUELA CA.) Y LOS CIUDADANOS S.M.P.M. y R.L.D.P. ,todos identificados en la primera parte de ésta decisión.

En consecuencia debe la parte demandada pagar a BANCO DE VENEZUELA S.A BANCO UNIVERSAL

las siguientes sumas de dinero:

PRIMERO

CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 448.353.518,30), por concepto de capital.

SEGUNDO

Los intereses moratorios causados calculados desde el día 27 de septiembre de 2002 hasta el 3 de abril de 2003, ambas fechas inclusive, a las tasas pactadas por las partes al contratar.

TERCERO

Los intereses moratorios que se sigan causando desde el 3 de abril de 2003, exclusive, hasta la fecha en que se dicta la presente decisión ( 11-8-2006) a las tasas pactadas por las partes al contratar.

CUARTO

La corrección monetaria de la suma condenada por concepto de capital, CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 448.353.518,30),que es la única que puede producirse, pues los intereses no pueden ser indexados al implicar una doble indemnización, calculados desde la fecha de admisión de la demanda el 15 de mayo de 2003 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión, 11-8-2006, tomando en consideración los índices de Precios al consumidor suministrados por el Banco Central de Venezuela.

A los fines de establecer el quantum de los rubros demandados y condenados en los puntos 2 , 3 y 4 de éste dispositivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, ordenándose designar personas idóneas para efectuar los cálculos necesarios para determinar: 1) SEGUNDO: Los intereses moratorios causados calculados desde el día 27 de septiembre de 2002 hasta el 3 de abril de 2003, ambas fechas inclusive, a las tasas pactadas por las partes al contratar.2) Los intereses moratorios que se sigan causando desde el 3 de abril de 2003, exclusive, hasta la fecha en que se dicta la presente decisión ( 11-8-2006) a las tasas pactadas por las partes al contratar. Siempre que no excedan de la tasa máxima autorizada por el Banco Central de Venezuela.3) La corrección monetaria de la suma condenada por concepto de capital, CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 448.353.518,30),que es la única que puede producirse, pues los intereses no pueden ser indexados al implicar una doble indemnización, calculados desde la fecha de admisión de la demanda el 15 de mayo de 2003 hasta la fecha en que se dicta la presente decisión, 11-8-2006, tomando en consideración los índices de Precios al consumidor para el Area Metropolitana de Caracas, suministrados por el Banco Central de Venezuela.El Informe que ello arroje formará parte de la presente decisión, como soporte técnico especializado requerido por el Juez para su determinación, y contemplado como se encuentra en la Ley.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión reiterada del órgano competente para proveer de los medios necesarios que permitan prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias sean proferidas dentro del lapso legal pertinente.

NOTIFIQUESE A LOS F.L.P..

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber vencimiento total.

Publíquese, Regístrese y déjese copia.

Dada, sellada y firmada en Caracas a los ONCE (11) días del mes de AGOSTO del año Dos Mil Seis. Años: 196° Y 147°.

LA JUEZ,

M.H.G..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

N.B..

En la misma fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m.) se publicó la anterior decisión en la Sala del Despacho del Tribunal.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

N.B..

Exp. N° 02250..