Decisión nº 0013-2010 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de abril de 2010

199º y 151º

Expediente: AP41-U-2009-000314 Sentencia Nº: 0013/2010

Vistos: Solo con informes de la contribuyente.

Contribuyente Recurrente: Almacenadora Conaven, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 29 de Septiembre de 1994, bajo el No.4, Tomo 128-A Sgdo.

Apoderada Judicial de la Contribuyente Recurrente: ciudadana Odris O.R., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.207.398, inscrita en el Inpreabogado con el N° 96.601.

Acto Recurrido: La Resolución No. 210.100-125.109, de fecha 11 de marzo de 2009, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 283-2008-01-14, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de los reparos formulados a la contribuyente en el Acta de Reparo No. 0001-06-1348 de fecha 14-11-2006, correspondiente al período comprendido desde el desde el cuarto trimestre del año 2002 al tercer trimestre del año 2006, por los siguientes conceptos:

1. Por diferencias de aportes del 2%: Bs. 14.130.972,00

2. Por diferencias de aportes del ½ %: Bs. 200.581,00

   Los reparos se formulan; así: en el caso de la omisión de aportes del 2%, por la no inclusión en la base imponible para el cálculo de este concepto, los pagos efectuados por la contribuyente, durante el período fiscal investigado, por conceptos de utilidades, sobre tiempo y bonificaciones.

   En el caso de la omisión de aportes del ½%, por el hecho de haber retenido una cantidad menor a la que correspondía sobre las utilidades pagadas.

   De igual, manera aparece, en el Resolución No. 283.2008-01-04 de fecha 17-01-1008: a) la imposición de una multa por la omisión de aportes de 2%, por la cantidad de Bs. 13.283,1, equivalente al 94% del tributo omitido, aplicada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 del Código Orgánico Tributario, artículo 95, numeral 3; 96, numerales 2 y 3, ambos del mismo Código Orgánico Tributario.

   Otra multa, impuesta por la omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 162,47 equivalente al 81% del tributo omitido, aplicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, artículos 95, numeral 3; y 96, numerales 2 y 3, ambos del mismo Código

   Administración Tributaria Recurrida: Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Apoderada Judicial del INCES: Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

   Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 14 de la Ley del INCES)

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso el día 01 de junio de 2009, con la presentación del escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario, constante de ocho (08) folios útiles y anexos marcados de la letra “A” hasta la letra “H”, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 02 de junio de 2009, este Tribunal Superior ordenó formar expediente bajo el No. AP41-U-2009-000314. y notificar a los ciudadanos Contralor y Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).Por el mismo auto, se ordenó requerir la remisión del expediente administrativo de la contribuyente a este Tribunal.

   Cumplidas las notificaciones, anteriormente indicadas, en fecha 16-06-2009, 29-06-2009 y 18-09-2009, siendo la última de ellas consignada en autos el día 23-09-2009; verificados los extremos legales previstos en los Artículos 259, 258, 259, 260, 261, 262, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal por auto de fecha 30-09-2009, admitió el Recurso contencioso Tributario interpuesto, advirtiéndose que la causa quedó abierta a apruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 07-05-2003, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 23-11-2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se fijo la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

   En fecha 15-12-2009, la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 17-12-2009, el Tribunal dejó constancia que no hay lugar al transcurso del lapso para las observaciones a los informes. En el mismo auto, dijo “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución No. 210.100-125.109, de fecha 11 de marzo de 2009, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 283-2008-01-14, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de los reparos formulados a la contribuyente en el Acta de Reparo No. 0001-06-1348 de fecha 14-11-2006, correspondiente al período comprendido desde el desde el cuarto trimestre del año 2002 al tercer trimestre del año 2006, por los siguientes conceptos:

3. Por diferencias de aportes del 2%: Bs. 14.130.972,00

4. Por diferencias de aportes del ½ %: Bs. 200.581,00

   Los reparos se formulan; así: en el caso de la omisión de aportes del 2%, por la no inclusión en la base imponible para el cálculo de este concepto, los pagos efectuados por la contribuyente, durante el período fiscal investigado, por conceptos de utilidades, sobre tiempo y bonificaciones.

   En el caso de la omisión de aportes del ½%, por el hecho de haber retenido una cantidad menor a la que correspondía sobre las utilidades pagadas.

   De igual, manera aparece, en el Resolución No. 283.2008-01-04 de fecha 17-01-1008: a) la imposición de una multa por la omisión de aportes de 2%, por la cantidad de Bs. 13.283,1, equivalente al 94% del tributo omitido, aplicada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 del Código Orgánico Tributario, artículo 95, numeral 3; 96, numerales 2 y 3, ambos del mismo Código Orgánico Tributario.

   Otra multa, impuesta por la omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 162,47 equivalente al 81% del tributo omitido, aplicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, artículos 95, numeral 3; y 96, numerales 2 y 3, ambos del mismo Código

   En el acto recurrido, se señala: “…DECLARA INADMISIBLE EL RECURSO JERARQUICO INTERPUESTO POR LA EMPRESA ALMACENADORA CONAVEN, S.A., APORTANTE INCES Nº 324333, de conformidad con el artículo 250, numeral 2 del Código (sic) ejusdem que expresa: Son causales de inadmisibilidad del recurso: 2.- La caducidad del plazo para ejercer el recurso.” (Mayúsculas y Negrillas en la transcripción)

   III

   ALEGATO DE LAS PARTES

1. De la Contribuyente Recurrente:

   La apoderada judicial de contribuyente fundamenta el recurso interpuesto, en los siguientes argumentos:

   De la Notificación:

   En el desarrollo de esta alegación, señala que la notificación de la Resolución Recurrida Nº 210.100-125.109, de fecha 11-03-2009, se efectuó en la persona de M.G.G., el día 16-04-2009, quien es una empleada que no disponía de cualidad suficiente para darse por notificada en nombre de su representada, por tanto, no siendo dicha persona la contribuyente, el responsable, ni el representante legal de la contribuyente, la notificación no fue personal. En consecuencia, invoca y transcribe los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario, para luego expone: “… es a partir del quinto día siguiente al 16 de abril de 2009 cuando se inicia el señalado cómputo, para que comience a transcurrir el plazo de los veinticinco (25) días, para la formulación del Recurso Contencioso Tributario, el cual efectivamente se vence el 29 de Mayo de 2009, pero por ser una fecha en que se celebra el día del trabajador tribunalicio, se corre el lapso para el 01 de junio de 2009.”

   De los Antecedentes:

   En el contexto de este concepto, narra los hechos ocurridos en sede administrativa, en cuanto a la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico. Posteriormente, señala: “Mi representada no está de acuerdo con los argumentos esgrimidos por el INCES, porque la notificación del acto administrativo el cual impugno con la interposición de éste recurso [el Contencioso Tributario], fue realizada en una persona que no es idónea, ni capaz para obligar a la sociedad mercantil ALMACENADORA CONAVEN, S.A., por lo que había que esperar el plazo que establece el artículo 162 en su numeral 2, en concordancia con el 164 del Vigente Código Orgánico Tributario, el cual aplica cuando la notificación no se efectúe personalmente, ya ésta sólo surtirá efectos al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, argumento que fue ignorado por el sustanciador, incurriendo en una falta a su deber de analizar y resolver de manera exhaustiva los asuntos que le fueron planteados en el Recurso Jerárquico por lo que se conoce como vicio de incongruencia negativa u omisión de pronunciamiento, razón por lo que solicito la nulidad del acto administrativo que declara inadmisible el Recurso jerárquico, interpuesto por mi representada ante la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN (Sic) Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) el 13 de marzo de 2008. (Mayúsculas de la Transcripción y Corchetes del Tribunal)

   Agrega:

   Que el INCES dejó a su representada en estado de indefensión por cuanto la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-01-14, en fecha 29 de enero de 2008, se hizo en la persona del Ciudadano A.G., quien, según lo expresa, es Gerente de Contabilidad dentro de la empresa, pero sin tener capacidad legal alguna para representar o comprometer a su representada.

   Que en la Resolución con la cual se decide el recurso jerárquico, el INCES solo se pronuncia sobre el monto total que debe pagar la contribuyente recurrente, sin emitir ningún pronunciamiento sobre los alegatos opuestos en relación a la falta de cualidad del ciudadano A.G. para comprometer a la empresa.

   Más adelante, señala: “El escrito de descargos revisado y analizado por el INCES, fue presentado haciendo uso del lapso de los cinco (5) días adicionales que otorga el numeral 2 del artículo 162 en concordancia con el 164 del Código Orgánico Tributario vigente, sin que nada alegara la administración con relación al tiempo de presentado, por lo que –resulta injusto por parte de dicho instituto- argüir tal elemento en esta oportunidad- para obtener ventaja sobre el cobro de una cantidad de dinero que ciertamente se está aplicando sobre unas partidas no gravables como lo es: Sobre tiempo, Bonificaciones, Salarios Temporales y Bono vacacional.” (Negrillas y Mayúsculas de la Transcripción)

   Así mismo, Invoca el libre acceso a la Justicia establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que el INCES no lo aplica. Considera que de aceptar pagar el acto administrativo impugnado, estaría sentándose un precedente cierto para que el INCES imponga multas sobre partidas no gravables.

   Culmina su escrito, exponiendo: “…, en el caso concreto que nos ocupa, la Directiva de ALMACENADORA CONAVEN, S.A., está conformada por: El Presidente: ciudadano S.J. BRESKY; (…), su Vice-Presidente: ROBERT STEER, (…), un Director: ciudadano E.A.G., (…), y un Gerente General ciudadano M.U.U., quien no forma parte de la junta directiva, quienes de acuerdo a los estatutos sociales de la compañía, son las personas capaces de comprometer a mi representada,…” (Mayúsculas y Negrillas de la Transcripción)

   2. De la Representación Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

   No concurrió al acto de informes.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de los reparos formulados a la contribuyente en el periodo fiscal comprendido entre el cuatro trimestre del año 2002 al tercer trimestre del año 2006, bajo los conceptos:

1. Omisión de aportes del 2%, de conformidad con el artículo 14, numeral 1, de la Ley del INCES, por la cantidad de Bs. 14.130.972,00.

2. Omisión de aportes del ½%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14, numeral 2, de la Ley del INCES, por la cantidad de Bs. 200.581,00.

3. Multa por omisión de aportes del 2%, Bs. 13.283,11.

4. Multa por omisión de aportes del1/2%, Bs. 162,47.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   Punto previo:

   Advierte el tribunal que los reparos formulados, su sustanciación administrativa se produjeron durante la existencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa; en consecuencia, bajo la vigencia de la Ley que creó dicho Instituto, por tanto, la aplicación de la normativa para analizar la procedencia o no de los referidos reparos y las multas impuestas, se corresponde con la Ley que creo el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Así se declara

   Reparo por omisión de aportes del 2%.

   Precisa el Tribunal: este reparo se formuló por considerar el INCE que las cantidades pagadas por concepto utilidades, bono vacacional y bonificaciones deben ser incluidas en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período comprendido desde el desde el cuarto trimestre del año 2002 al tercer trimestre del año 2006.

   A ese respecto, el Tribunal, advierte: La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   Articulo 10.- “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

   Ahora bien, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo el concepto de utilidades convencionales pagadas, bonificaciones y bono vacacional como formando parte de la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período fiscal comprendido desde el desde el cuarto trimestre del año 2002 hasta tercer trimestre del año 2006, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del artículo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10, numeral 1, eiusdem, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el artículo 10, numeral 1, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos.

   Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, percibidos por los trabajadores, con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de las utilidades, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que la denominada partida de utilidades pagadas, no queda incluida dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúnen los elementos integradores de éstos. Así se declara.

   Igual razonamiento hace el tribunal con respecto a las bonos vacacionales y bonificaciones, las cuales considera no formando parte de la base para el cálculo de los aportes del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1, eiusdem. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la contribuyente recurrente al adicionar las cantidades pagadas por concepto de utilidades convencionales, bono vacacional y bonificaciones en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%, en el período comprendido desde el desde el cuarto trimestre del año 2002 al tercer trimestre del año 2006, a la cantidad pagada, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, por la cantidad de Bs. 14.130.972,00, es improcedente. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal encuentra improcedente la multa impuesta por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 13.13.283.11. Así se declara.

   Reparo por omisión de aportes del ½%.

   Contrario a lo precedentemente expuesto sobre la no inclusión de las utilidades convencionales en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%, ocurre que con respecto a los aportes del ½%, el referido concepto si queda incluido en la base imponible para el cálculo de este ultimo aporte (1/2%), razón por la cual, advirtiendo el Tribunal que el reparo por la cantidad de Bs. 200.581,00, por omisión de aportes del ½%, se corresponde con la diferencia de estos aportes sobre las utilidades pagadas, y constatando el Tribunal que ninguna prueba aportó la contribuyente para desvirtuar el contenido del acta de reparo, en lo que respecta a esta omisión de estos aportes, encuentra procedente el reparo. Así la declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal encuentra procedente la multa impuesta por omisión de aportes del 1/2%, por la cantidad de Bs. 162.47. Así se declara

   V

   DECISION

   Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Odris O.R., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.207.398, inscrita en el Inpreabogado con el N° 96.601, actuando como apoderada judicial de Almacenadora Conaven, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 29 de Septiembre de 1994, bajo el No.4, Tomo 128-A Sgdo; contra la Resolución Nº 210.100-125.109, de fecha 13 de marzo de 2009, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se declara Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 13 de marzo de 2008, y ratifica el contenido del Acta Fiscal Nº 0001-06-1348, de fecha 14 de Noviembre de 2006, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 4to Trimestre del año 2002, al 3er Trimestre del año 2006, por los conceptos de omisión de aportes del 2%, de conformidad con el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs. 14.130.972,00 y omisión de aportes del ½%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, numeral 2, de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs. 200.581,00.

   En consecuencia, se declara: