Decisión nº 1145 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Agosto de 2006

Consta en autos que la ciudadana M.T.V.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 7.022.215, Fiscal de Cotizaciones I del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), practicó una investigación en la empresa “ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A.”, a objeto de constatar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y en su Reglamento, así como, verificar los pagos de las contribuciones especiales que se generan de conformidad con dicha Ley.

Determinó la mencionada funcionaria, un crédito a favor del Instituto, a cargo de la contribuyente, por las cantidades de Bs. 6.741.391,00 en concepto de aportes causados y no pagados correspondientes a los períodos comprendidos entre el primer (1er) trimestre del año 1.995 hasta el segundo (2do) trimestre del año 2.000 ambos inclusive; Bs. 3.074,00 por intereses moratorios, 674.139,00 por concepto de Multa; Bs. 2.549.050,00 en concepto de actualización monetaria y Bs. 836.751,00 de intereses compensatorios. Todo lo cual consta en el Acta de Reparo N° 029490 levantada al efecto en fecha once (11) de Septiembre de 2.000, notificada en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2.000.

La recurrente interpuso en fecha catorce (14) de Noviembre de 2.000, escrito de descargos en contra del Acta de Reparo, supra identificada, en la que manifestó que su representada ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., es una empresa del Estado, ya que es propiedad de ALMACENADORA CARACAS, C.A., quien por órgano de FOGADE, pertenece al Estado, en virtud de lo cual, sostiene, está declarada exenta de cancelar los Aportes del 2% al INCE. Aunado a ello, expone que, en fecha dieciséis (16) de Junio de 1.986, la Consultoría Jurídica del INCE, dictó acto administrativo N° 210000-17601945, mediante el cual exceptúa a su representada del pago de los aportes del 2%, por su condición de Empresa de Capital Mixto con participación decisiva de la Nación (57% del Capital); en concordancia con lo expuesto, alegó que, ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., no ha sido notificada en ningún momento de la revocatoria de tal acto administrativo, en consecuencia, el mismo se encuentra aún válido y vigente.

Con vista a los descargos presentados por la empresa ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha veintiuno (21) de Mayo de 2.001, emitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 146, aparte único, en concordancia con el artículo 139 del Código Orgánico Tributario de 1.994, el Acto de No Apertura del Sumario Administrativo Tributario No. 015, por cuanto consideró que la impugnación del Acta de Reparo versaba únicamente sobre aspectos de mero derecho.

Posteriormente, la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante oficio N° 210.100/317 de fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2.001, que contiene la orden C.E. N° 1.875-01-19 emanada del Comité Ejecutivo de dicho Instituto en fecha siete (07) de Septiembre de 2.001, declaró que aun cuando en dos actos administrativos de fecha nueve (09) de Julio de 1.985 y dieciséis (16) de Junio de 1.986, donde el INCE clasifica a la empresa ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A. como exenta de las obligaciones antes señaladas, dicho Instituto modifica su criterio conforme al Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, manifestando entre otras cosas, que el establecimiento mercantil perteneciente a ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., es de su exclusiva propiedad, sin que en el ejercicio de ese derecho tuviese inherencia alguna la Nación venezolana.

De igual manera el INCE, anula el cálculo de la actualización monetaria e intereses compensatorios, impuestos en el Acta de Reparo N° 029490 de fecha once (11) de Septiembre de 2.000, por cuanto los mismos, no se encontraban definitivamente firmes para la fecha catorce (14) de Diciembre de 1.999, todo ello en acatamiento a lo dispuesto en la Sentencia Nº 816, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintiséis (26) de Julio de 2.000.

La empresa aportante disiente de estas determinaciones administrativas y procede a ejercer en contra de los actos objeto de la presente litis el Recurso Contencioso Tributario previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, con el cual se incoa este proceso, alegando fundamentalmente en su escrito recursorio lo siguiente:

1. - Las Razones por las cuales la empresa ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., se define como empresa del Estado Venezolano, entre las cuales se encuentran:

   1. Que ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., fue constituida con un Capital accionario de ALMACENADORA CARACAS, C.A., la cual se encuentra integrada con una participación accionaría del 57,08842% propiedad del Estado Venezolano.

   2. Que desde el punto de vista de su funcionamiento, ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., está sujeta a cada una de las normas que rigen los organismos de carácter público.

   3. Que según el Decreto 257 publicado en Gaceta Oficial No. 36.775 de fecha treinta (30) de agosto de 1.999, ALMACENADORA CARACAS, C.A., y sus filiales, quedan adscritas al Ministerio de Finanzas.

2. - Violación del Principio de Legalidad al obviar lo dispuesto en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en relación a las empresas de la Nación, los Estados y las Municipalidades.

3. - Violación del carácter sublegal del Acto Administrativo.

4. - Violación al Principio de las Limitaciones del Poder Revocatorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, quien emitió el Acto Administrativo que ha originado derechos subjetivos a la empresa recurrente.

   - II -

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Este Tribunal procede al conocimiento y decisión de la cuestión de fondo en que se fundamenta el presente Recurso y al respecto cabe observar:

   Dispone la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en su Artículo 10, ordinal 1º lo siguiente:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   1° Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   (Negrillas del Tribunal)

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta es una contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo.

   Ahora bien, en el contenido de la norma encontramos que dichas contribuciones obligan a todas aquellas empresas que sean sujeto pasivo de la Obligación Tributaria tipificada en dicha Ley siempre y cuando las mismas no pertenezcan a la Nación, a los Estados, ni a las Municipalidades.

   En este sentido, dada la excepción prevista en la Ley, a que hemos hecho referencia, nace una controversia en cuanto a la aplicación o no de dicho supuesto a la ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., como una empresa perteneciente al Estado Venezolano, tanto para la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa como para los apoderados judiciales de la mencionada empresa.

   Ahora bien, consta en autos, la consulta formulada por el Instituto de Cooperación Educativa a la Procuraduría General de la República en fecha dieciséis (16) Junio de 1.964 acerca de la interpretación que debe darse al artículo 10, ordinal 1° de la ley que crea dicho Instituto, con el objeto de crear un criterio oficial definitivo sobre la aplicación de la citada disposición normativa a los establecimientos comerciales o industriales en los cuales la Nación, los Estados o las Municipalidades tengan participación económica.

   En la opinión in comento, en relación a lo señalado anteriormente expresó lo siguiente:

   […] La disposición legal transcrita establece, pues, como regla general, una contribución a cargo de los establecimientos dedicados a actividades comerciales, de lo cual exime, por vía de excepción a los establecimientos de esta índole, ‘pertenecientes’ a las entidades publicas citadas en el mismo artículo. En vista de esto se hace necesario determinar el sentido que ha dado aquí el legislador al vocablo ‘pertenecer’, para así saber con precisión cuáles son los establecimientos a los que se refiere la excepción indicada.

   Jurídicamente el termino “pertenecer” puede entenderse con uno de estos dos significados a saber: a) para expresar el derecho de propiedad que corresponde a una persona sobre una cosa; y b) para significar la relación de accesoriedad de una cosa mueble respecto de otra cosa a cuyos fines económicos sirve.

   …Omissis…

   Ahora bien cuando la Ley habla de ‘establecimientos industriales o comerciales’, esta refiriéndose, evidentemente, no a cualquier tipo de empresa sino a aquellas dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propios; si se tratara de meros fondos de comercio, la excepción establecida en el texto legal carecería de un supuesto de hecho lógico, puesto que en tal caso no cabría individualizar esos fondos, atribuyéndoles virtualidad propia, y desligándolos de las personas de sus titulares, a cuyo patrimonio estarán adscritos.

   …Omissis…

   La noción jurídica de ‘pertenencia’ es aplicable sólo para designar relaciones jurídicas que recaen sobre cosas ya se trate de la propiedad sobre ellas o de su accesoriedad respecto de otras.

   …Omissis…

   Dada entonces la impropiedad del termino empleado por la Ley en el caso examinado, es preciso entender, en opinión del suscrito, que al referirse a establecimientos industriales o comerciantes pertenecientes a la Nación, los Estados o las Municipalidades, el legislador ha querido designar todas aquellas personas jurídicas dedicadas al ejercicio de actividades comerciales o industriales, que, en razón de su vinculación jurídica o económica respecto de alguna de aquellas entidades, deban considerarse como sirviendo a fines económicos de las mismas, hasta el extremo de que desde el punto de vista de su destinación económico-social se presenten como dependientes de dichas entidades y sujetas a las directivas que éstas les impongan en la practica.

   …Omissis…

   Pero, las dudas surgen, precisamente en cuanto a las empresas privadas en que el Estado tiene intereses económicos importantes, bien sea porque ha adquirido la totalidad de las acciones o cuotas de dichas empresas, bien porque participa en las mismas como aportante mayoritario.

   …Omissis…

   Precisamente, un precepto de rango constitucional el articulo 140, ordinal 3°, proporciona un exacto sentido de distinción al referirse a la imposibilidad de elegir diputados o senadores a determinados funcionarios o empleados nacionales, estadales o municipales, de institutos autónomos o de ‘empresas en las cuales el estado tenga participación decisiva’.

   El vocablo ‘decisivo’ se aplica lo que ‘decide’ o ‘resuelve’… Aplicado al problema que nos ocupa habría que entender como empresas en las cuales el Estado tenga participación ‘decisiva’, aquellas en las que participe con por lo menos la mitad más una de sus acciones.

   …Omissis…

   Como conclusiones de todo lo anteriormente expuesto, pueden sentarse, a juicio de esta Procuraduría, las siguientes:

   1a). Estarán sujetas al pago de la contribución establecida en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa todas las empresas privadas dedicadas a actividades comerciales o industriales, e incluso las de ‘economía mixta’, salvo, en el caso de estas últimas, aquellas en que el Estado tenga una participación decisiva.

   2a). A los efectos de determinar cuándo el Estado tiene una participación decisiva en dichas Empresas debe adoptarse el criterio del poder de resolución que los entes públicos tienen en sus determinaciones, que no es otro que el de la pertenencia a los mismos de la mayoría absoluta del capital social (la mitad más uno de sus acciones).

   3. ). Estarán también, por supuesto, exentas del pago de la contribución en referencia, las empresas comerciales o industriales públicas, y además, las empresas privadas en las cuales la Nación, los Estados y las Municipalidades figuren como únicos socios.”

   (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   En este sentido, tal y como lo explana claramente la Procuraduría General de la República, a los efectos de determinar cuando la Nación, los Estados o las Municipalidades tienen una participación decisiva en dichas Empresas, debe adoptarse el criterio del poder de decisión o resolución que los entes públicos tienen en sus determinaciones, dentro de aquellas, que no es otro que el de la pertenencia de la mayoría absoluta del capital social (la mitad mas uno de sus acciones) de las empresas, a cualquiera de los entes político-territoriales ya mencionados.

   En base a lo supra transcrito, la consultoría jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, mediante Oficio número 210000-176-01945 en fecha dieciséis (16) de Junio de 1.986, se dirigió a la mencionada aportante a fin de declararla legalmente exceptuada del pago de los aportes del 2% establecido en el ordinal 1°, del artículo 10 de la Ley que rige dicho Instituto, por su condición de empresa de Capital mixto con participación decisiva de la Nación, aceptando así, lo dispuesto en la norma in comento y la amplia opinión de la Procuraduría General de la República parcialmente transcrita.

   En efecto, la Sociedad de Comercio ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., fue constituída tal y como se evidencia en autos, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha dieciocho (18) de Abril de 1.975, inscrita bajo el Número 9, Tomo 2-C de los libros llevados por dicho Registro, en donde aparece reflejada en su Junta Directiva la misma representación de la empresa ALMACENADORA CARACAS, C.A., la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de Julio de 1.947, anotado bajo el N° 743, Tomo 4-B de los libros llevados por ese Registro, la cual es propietaria de todas las acciones de la anterior, y a su vez es un ente descentralizado con forma de derecho privado adscrito al Ministerio de Finanzas, según consta en Gaceta Oficial N° 36.775, de fecha treinta (30) de Agosto de 1.999, mediante Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Adscripción de Institutos Autónomos y Fundaciones del Estado (Decreto N° 257).

   En el señalado Decreto, no solo aparece ALMACENADORA CARACAS, C.A., únicamente como empresa adscrita al Ministerio de Finanzas, sino que también aparecen reflejadas “sus filiales”, dentro de las cuales se encuentra lógicamente ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., tal y como expresa el mismo artículo 4 del decreto in comento:

   Quedan bajo la adscripción y tutela del Ministerio de Finanzas los siguientes Organismos:

   (....) Almacenadora Caracas, C.A. y sus Filiales.

   De lo expuesto resulta que, ALMACENADORA CARACAS, C.A. es una empresa del Estado venezolano y ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A., es una persona jurídica Filial de la primera mencionada, quien resulta entonces como una empresa adscrita al Ministerio de Finanzas por disposición del Decreto con Rango y Fuerza de Ley supra señalado.

   En este sentido hay que destacar igualmente, que ALMACENADORA CARACAS, C.A. propietaria de la totalidad de las acciones de la recurrente, es una empresa del Estado Venezolano por adquisición del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) titular de un millón doscientos un mil quinientos veinticinco (1.201.525) acciones, equivalente al 57,08842%, del total accionario, es decir, con participación decisiva dentro de la compañía.

   Por tanto, debe este Tribunal interpretar que en el texto del ordinal 1°, del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, existe una exención de la obligación tributaria referida de la contribución parafiscal de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales pertenecientes a la Nación, a los Estados y a las Municipalidades, siempre y cuando se demuestre la existencia de una mayoría decisiva según el Capital Social que conforma dicha compañía, perteneciente a dichos entes político territoriales.

   De esta forma, la empresa aportante ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A. con un capital suscrito totalmente por ALMACENADORA CARACAS, C.A., fungiendo como Filial de dicha empresa adscrita a la Nación, goza de la exención de las contribuciones especiales establecidas en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en consecuencia se anulan los reparos formulados bajo este concepto, así como sus accesorios, encontrandose los actos administrativos impugnados viciados de nulidad absoluta conforme el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos, por haber incurrido el INCE en falso supuesto de Derecho, en la fundamentación de los mismos. Así se declara.

   Vista la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados, se hace inoficioso entrar al conocimiento de los demás alegatos presentados por la recurrente en la presente causa. Así se declara.

   - III -

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las ciudadanas V.E.G. y N.H.S., ya identificadas, procediendo en su carácter de Apoderadas Judiciales de la empresa “ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A.”, en contra del Acto Administrativo emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2.001, contenido en el oficio N° 210.100/317 que contiene la orden C.E. N° 1.875-01-19 emanada en reunión del Comité Ejecutivo de dicho Instituto en fecha siete (07) de Septiembre de 2.001, mediante la cual se ratifica parcialmente el Acta de Reparo Nº 029490 de fecha once (11) de Septiembre de 2.000, quedando obligada a cancelar los siguientes montos y conceptos Bs. 6.741.391,00 (Aportes del 2%), Bs. 3.074,00 (Intereses Moratorios) y Bs. 674.139,00 (Multa); actos administrativos estos, que se declaran nulos y sin efecto legal alguno. Así se decide.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

PARÁGRAFO ÚNICO: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Así pues, declarado totalmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa “ALMACENADORA PUERTO CABELLO, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente condena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al pago de las Costas Procesales en el presente juicio, calculadas en un cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (11) días del mes de Agosto del año dos mil seis (2.006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Dr. A.P.L.. El Secretario,

Abog. G.A.F.R.

La anterior Sentencia se publicó en su fecha siendo las nueve y treinta de mañana (9:30 a.m.).--------------------El Secretario,

Abog. G.A.F.R.

ASUNTO: AF41-U-2001-000075.

ASUNTO ANTIGUO: Nº 1.817.

APL/mzt.-