Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 2 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 02 de Junio de 2009.

Años: 199° y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000103

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-001922

PONENTE: Dr. J.R.G.C..

De las partes:

Recurrente: Abg. Almarina F.G., en su condición de Defensora Pública del ciudadano N.A.R.M..

Fiscalía: Undécima del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal.

Delitos: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 27 de Marzo de 2009 y fundamentada en 28 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en Audiencia Oral conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano N.A.R.M.U. supra identificado por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Almarina F.G., en su condición de Defensora Pública del ciudadano N.A.R.M., contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 27 de Marzo de 2009 y fundamentada en 28 de Enero de 2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en Audiencia Oral conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano N.A.R.M.U. supra identificado por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 14 de Mayo de 2009 recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G.C..

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 21 de Mayo del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-001922, interviene la Abg. Almarina F.G., como Defensora Pública del ciudadano N.A.R.M., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 13-04-2009, día hábil siguiente a la ultima notificación de las partes de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, hasta el 17-04-2009 trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho, a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurso de apelación fue interpuesto de manera oportuna en fecha 31-03-2009. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 13-04-2009 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público, hasta el 15-04-2009 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, no haciendo uso del derecho conferido en la referida norma. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por la Abg. Almarina F.G., en su condición de Defensora Pública del ciudadano N.A.R.M., dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control No. 08, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omisis)…

Capitulo I

De la responsabilidad del Encartado de autos

La responsabilidad del ciudadano N.A.R.M., quien esta siendo involucrado en un hecho delictivo va a dilucidarse en el curso de un juicio oral y público; puesto que ante el alegato del Fiscal del Ministerio Público basado solo en un acta policial, mi defendido alegó no haber tenido nunca participación; todo lo contrario para el momento de suscitarse los hechos mi defendido manifiesta que estos funcionarios tenían mucho tiempo tratando de extorsionarlo, tanto, que cursa denuncia ante la Fiscalía 21º del Ministerio Público sendas denuncias contra los funcionarios y en virtud de que mi representado no accedió a sus peticiones decidieron involucrarlo en este ilícito penal.

Capitulo II

De la concurrencia de los supuestos necesarios para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad

Ahora bien, siguiendo esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252 tenemos:

1. Aun cuando a mi defendido se le ha imputado –injustamente la comisión de un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea como pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal , queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.

2. A tenor del segundo supuesto exigido en el artículo 250 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen los supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coautoría de mi defendido en la comisión del hecho punible, ya que no son claros, ni coincidentes, además que solo están constituidos como ya ha quedado dicho por el acta policial levantada con motivo de la detención de mi defendido.

3. Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable como anteriormente establecí- y demostrado así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del artículo 251 ejusdem; así como el hecho que la pena que pudiere imponerse no llega a su limite máximo a los diez años, de hecho el limite máximo es la de seis años; amen de que no hubo un daño de magnitudes tales que lo ameriten, todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratando específicamente en la totalidad del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, y en definitiva evidencia que este Tribunal decidió sin apego a las disposiciones del código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 246 y 247 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de los ciudadanos.

4. Sin embargo el Tribunal consideró que la existencia de otro p.p. terminado, por cumplimiento de pena y extinción de la responsabilidad criminal, era razón suficiente para creer llenos los supuesto de peligro de fuga y de obstaculización, cuando ESTOS SOLO PUEDEN SER LOS ESTIPULADOS EN LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGNÁNICO PROCESAL PENAL, Y NO LA EXISTENCIA DE OTRA CAUSA PENAL COMO LO CONSIDERÓ EL TRIBUNAL. Lo delicado de esta situación, es que se coloca a mi defendido en una situación de indefensión en la cual se infringe el principio de legalidad en un país en donde supuestamente reina el estado de derecho, y se violenta así el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa entre otros derechos esenciales enmarcados en nuestra carta magna y ratificados por la República en tratados internacionales al reconocerlos como derechos humanos fundamentales por excelencia.

5. Así mismo consideró que esta desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 250 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón que en materia de drogas las diligencias probatorias que pudieran llegar a realizarse ya para la audiencia de calificación de flagrancia ya fueron recolectadas y se encuentra en manos de los órganos de investigación haciendo imposible que mis defendidos, en especial el que se encuentra privado de su libertad pueda obstaculizar la investigación.

En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del segundo y tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 251 y 252 ejusdem, resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este tribunal; violentando así el espíritu del legislador en cuanto al juzgamiento en libertad, el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio indubio pro reo, en fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a p.p..; así como los requisitos sine qua non para el decreto de la medida de privación conforme a los artículos 246, 247, 250, 251, 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 27 de Marzo de 2009 el Tribunal de Control Nº 08, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia de Oral, siendo fundamentada en fecha 28 de Enero de 2009, en los siguientes términos:

…Se inicia el presente procedimiento en virtud de que en fecha 25 de marzo del presente año, funcionarios adscritos a las Fuerzas Armada Policiales del Estado Lara, cuando hacían un recorrido por el barrio san J.S. la tenería, visualizaron a un ciudadano quien al notar la presencia de la comisión policial trató de evadirla dándole de inmediato la voz de alto y al realizarle una inspección de personas se logró incautarle dentro de sus vestimentas tres envoltorios contentivos en su interior de restos vegetales presumiéndose fuera droga de la conocida como Marihuana cuestión esta corroborado con la presentación de la Prueba de Orientación de dicha sustancia que resultó ser Marihuana con un peso neto de 24,3 Gramos por lo que en consecuencia se practicó la detención del referido ciudadano quedando identificado como N.A.R.M., con cédula de Identidad Nº V- 9.624.673, de 38 años de edad, , venezolano, soltero, Zapatero, residenciado en Barrio San José, Calle 9, con carrera 6, Casa Nº 6-14 de esta ciudad quien luego de leerle sus respectivos derechos quedó a la orden del Ministerio Público.

En fecha 27 de Marzo del 2009, se celebró Audiencia en la que el Ministerio Público le imputó al ciudadano N.A.R.M.U. supra identificado, la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consignando resultado de Prueba de Orientación sobre la sustancia incautada en la que se refleja que la misma arrojó un peso Neto de 24,3 gramos de Marihuana. Solicitó se decretara la Aprehensión en Flagrancia, pero que la causa continuara por el Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 del COPP; solicitó igualmente la imposición al imputado de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El Imputado, una vez impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar, manifestó su deseo de hacerlo dejando constancia este tribunal de su declaración la cual se da por reproducida en las acta de la respectiva audiencia. La Defensa por su parte alegó que “Solicito procedimiento Ordinario, respecto a la solicitud de privativa a diferencia en este caso mi defendido manifiesta que ha denunciado a las personas que lo aprehenden y dice que hay dos personas mas que no dejan constancia en el acta, generando contradicción mi representado tiene causa por el año 2001 y no se ha presentado acto conclusivo y no ser puede tomar como tranca y respecto al otro asunto lo tiene terminado, es una persona consumidora, lamentablemente le consiguen 4 gramos mas de los que permite la ley y tomando en cuenta las denuncias solicito considera la posibilidad de otorgar una medida cautelar sustitutiva, sugiriendo esta defensa la detención domiciliaría por que considero que es suficiente garantía además de las circunstancias propias del caso y la denuncia que cursa ante la fiscalia y solicito la practica de peritaje psiquiátrico y psicológico para verificar el grado de dependencia con las drogas. solicito copia. Es todo”.

Oídas las partes este Tribunal decretó:

PRIMERO: Los hechos arriba expuestos nos colocan en presencia del tipo penal de: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues del acta policial levantada al efecto se infiere que el imputado, una vez que fue objeto de revisión fue encontrada dentro de sus vestimentas tres envoltorios contentivos en su interior de restos vegetales presumiéndose fuera droga de la conocida como Marihuana cuestión esta corroborado con la presentación de la Prueba de Orientación de dicha sustancia que resultó ser Marihuana con un peso neto de 24,3 Gramos siendo que tales cantidades quedan comprendidas en las que establece el tercer aparte del artículo 31 ya mencionado, presumiéndose la actividad de Distribución en virtud de la forma cómo se encontraba almacenada la sustancia que arrojara el resultado de Marihuana , es decir, en una cantidad de 24,3 gramos que evidentemente exceden lo que podría ser un dosis personal, lo que hace presumir el producto de su comercialización, siendo la distribución el presupuesto de aquélla.

Este delito tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe, conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser una modalidad del delito de Tráfico de estupefacientes.

SEGUNDO: Siendo que la sustancia incautada se hallaban en la vestimenta del imputado única persona señalada por la comisión policial actuante se puede estimar fundadamente que el imputado de autos es autor o partícipe en la perpetración del delito que se le atribuye.

TERCERO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia por cuanto, no obstante existir un procedimiento el imputado fue aprehendido estando la droga bajo su esfera de disposición. Ahora bien, en virtud de cómo se originó el procedimiento y tomando en consideración el tipo de delito, y habiéndolo solicitado ambas partes, se Decreta el Procedimiento Ordinario para la continuación de la presente causa.

Ahora bien, en lo que respecta a las solicitudes de práctica de Reconocimiento Psiquiátrico y Psicológico al imputado formulada por la Defensa, este Tribunal acuerda la práctica de los mismos a los fines de conocer si el mismo es realmente consumidor y su grado de adicción.

CUARTO: Las consideraciones que preceden evidencian que se está en el presente caso en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe; que de lo que obra en autos surgen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la participación del imputado en su perpetración, por lo cual este Tribunal considera procedente imponerle a éste una Medida de Coerción Personal. Al respecto debe observarse que en el presente caso se trata del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad de 4 a 6 años, es decir que es susceptible de la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad conforme a lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico procesal Penal. Además de ello, se trata de un delito cuyas consecuencias son considerablemente dañosas, porque este delito de distribución constituye el paso o la etapa precedente a la actividad comercial de la s sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que culmina con su consumo, siendo a su vez su consumo generador de graves trastornos físicos y mentales a la salud del hombre en un primer momento, para luego degenerar en graves perjuicios que afectan las relaciones interpersonales especialmente familiares, produciéndose un resquebrajamiento coyuntural a nivel familiar y social. En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha ponderado de Graves las consecuencias dañosas de este delito, al punto de calificarlo como de lesa humanidad, en atención al perjuicio que en forma masiva y sistemática ocasiona a la colectividad. Es pues en este sentido que ajuicio de quien decide se configura en el presente caso la presunción del peligro de fuga, aunado por supuesto al peligro de que obstaculizara la investigación creando temor en los vecinos del sector que han suministrado la información sobre la distribución de la sustancias en ese inmueble. En consecuencia, se puede concluir que en la presente causa se han configurado los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que hacen procedente la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público.

En base a ello este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY le impone MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano N.A.R.M.U. supra identificado por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual será recluído en el Internado Judicial de Uribana. Líbrense los oficios correspondientes.Y así se decide…

TITULO I.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 27 de Marzo de 2009 y fundamentada en 28 de Enero de 2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en Audiencia Oral conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano N.A.R.M., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En este orden de ideas, es necesario citar el criterio sostenido por la Doctrina Patria en relación a los presupuesto necesarios para que proceda la medida de privación de libertad, es así como el Doctor A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Ed. Livrosca, 2.002, Caracas, página 34, establece:

”…En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni juris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observados objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…”.

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se evidencia que en el caso en estudio, relacionado con el ciudadano N.A.R.M., se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que la hoy acusada ha sido autora en la comisión de los delitos supra mencionados lo cual se evidencia de las actas consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público y del desarrollo de la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia. De igual manera esta Corte observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2 por cuanto en el presente caso, la pena posible a imponer por los delitos antes mencionados excede de tres años, y en cuanto al numeral 3 en atención a la magnitud del daño causado, se trata en este uno de los considerados de “lesa humanidad”, siendo que con la ocurrencia de tales hechos se genera un estado de alerta y situación de pánico en la comunidad ante el temor de sufrir las consecuencias de estos hechos, viéndose alterada de esa manera la paz social, por lo que es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad.

Por su parte el artículo 253 del Código Adjetivo Penal indica que procederán las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad cuando el delito merezca pena privativa no mayor de Tres (03) años en su límite máximo, siendo que el delito imputado al ciudadano N.A.R.M., excede de dicho limite; motivo por el cual lo que procede en este caso la Medida Privativa de Libertad, vista la pena que podría llegar a imponerse, dándose también cumplimiento a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 eiusdem, circunstancia a tomarse en cuenta para decidir acerca del PELIGRO DE FUGA.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

El autor O.M.R., en su libro sobre las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, compartiendo la postura de J.M.A.M., sostiene que la prisión provisional aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el p.p. no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (Pág. 77).

Así, tenemos que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Por otro lado, el Juzgador apreciará cada caso en particular analizando para ello el peligro de fuga, considerando como primer punto la pena a imponer en un hipotético Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no pueda optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual podrá solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 donde estableció:

"El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad"; habida consideración que la precalificación dada por el a quo en contra de los referidos imputados es provisional y no definitiva; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. (Negrillas de esta alzada).

Así las cosas, y en sintonía con la doctrina y los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que la decisión cumple con los extremos de ley, por lo tanto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Almarina F.G., en su condición de Defensora Pública del ciudadano N.A.R.M., contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 27 de Marzo de 2009 y fundamentada en 28 de Enero de 2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en Audiencia Oral conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano N.A.R.M., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Abg. Almarina F.G., en su condición de Defensora Pública del ciudadano N.A.R.M., contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 27 de Marzo de 2009 y fundamentada en 28 de Enero de 2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en Audiencia Oral conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano N.A.R.M., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 27 de Marzo de 2009 y fundamentada en 28 de Enero de 2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia que corresponda, a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 02 días del mes de Junio de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.G.E.E.G.

(Ponente)

La Secretaria,

Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2009-000103

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-001922

JRGC/Jmmm