Decisión nº Nº033-10.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000026

ASUNTO : VP02-R-2010-000026

DECISIÓN Nº 033-10.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.L.A., Defensor Público Cuarto (4°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B., actuando en su carácter de Defensor del imputado E.L.G., en contra de la Decisión No. 01360-2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de una menor, cuya identidad se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Recibida la causa, se le dio entrada en fecha veinte (20) de Enero de dos mil diez (2010), y designó como ponente a la Jueza, Dra. M.F.U., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y se admitió el recurso de apelación en fecha 22 de Enero de 2010.

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   El abogado O.L.A., Defensor Público Cuarto (4°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B., actuando en su carácter de Defensor del imputado E.L.G., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Menciona el recurrente que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace sencillamente a los hombres hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.

   En ese sentido, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho la libertad personal o libertad ambulatoria, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano (Sentencia n° 889/2001 del 31 de mayo, Sala Constitucional), al igual que los demás derechos fundamentales, el derecho a la libertad personal representa tanto un derecho subjetivo de defensa contra las “injerencias” estatales como un principio constitucional que, en cuanto decisión valorativa, repercute en todas las esferas del ordenamiento jurídico y obliga a los poderes públicos a tomar las medidas necesarias para asegurar su vigencia.

   En ese orden de ideas agrega que, la manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de libertad, regulada en el artículo 250 de la Ley adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar más extrema a la que hace referencia la legislación adjetiva penal. Ahora bien, sigue señalando el recurrente que, debe afirmarse el hecho que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, y no aplica que ellas persigan un mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el articulo 42 numeral 2° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo a lo anterior, refiere Decisión de fecha 22 de noviembre de 2006, Exp. 05-1663. Sent. N° 1.998 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Sala Constitucional, que indica que no solo es el interés de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un limite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Agrega, el apelante que en el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y sobretodo el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia, íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referido a la configuración de los limites de dicha medidas, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

   ".... más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, siguiendo el criterio jurisprudencia antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la república, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adopta -o mantener¬la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados...”.

   Conforme a lo antes indicado concluye el recurrente que los requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público o el querellante en su caso, deben probar: primero, que exista un delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que existan elementos de convicción serios, plurales y suficientes para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero que exista peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el Juez o Tribunal de la causa, deberá analizar y considerar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto. No debe el Juez entrar a valorar directamente el peligro de fuga o de obstaculización, sin pronunciarse primero de forma motivada, sobre si se ha comprobado la existencia de delito alguno y si existen elementos fehacientes que impliquen al imputado en tal delito, refiriendo así decisión de Sala Constitucional, de fecha ocho (08) de agosto de 2006, Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, indica " Dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, se haya la motivación y debe atenerse a lo alegado y probado en autos".

   En consecuencia, continúa el apelante señalando que, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado, no son elementos suficientes para estimar participación e intención de su defendido en los hechos delictivos debido a la exigencia del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y no implica contundencia probatoria de participación, sino mas bien presunción razonable por las circunstancias del hecho y de la mínima actividad probatoria. A los fines de convencer sobre sus alegatos, refiere decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo Justicia en Sentencia No. 933, de fecha 29 de julio de 2004, que ha dejado establecido el siguiente precedente jurisprudencial:

   "Aun cuando el legislador moderno ha auspiciado la oralidad, como principio distintivo de las actuaciones desarrolladas dentro de la jurisdicción penal, tal regla no implica, en modo alguno, que se relaje otra exigencia prevista por el mismo legislador, y es aquella que obliga al Juez a razonar todas y cada una de sus decisiones mediante auto motivado. Así se aprecia del propio articulado que conforme la ley adjetiva penal, específicamente si se trata de medidas de coerción personal, en las cuales se requiere, de forma clara e ineludible, la fundamentación razonable, por escrito, de este tipo de decisión regladas y lejanas, por tanto de la naturaleza discrecional.

   Como es sabido, la nueva jurisdicción penal se ha concentrado en destacar como regla fundamental, libertad y la privación de esta, solo por vía de excepción, lo que sin duda obliga a una justificación razonada del porqué se decreta la privación de la libertad de un imputado”.

   De acuerdo a lo anteriormente transcrito, manifiesta el profesional del derecho que el Juez de Control en su carácter garantista y constitucionalista, potestad esta atribuida en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de velar por la incolumidad constitucional y por lo tanto no solo debe tomar en cuenta el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo referente a la protección que el Estado debe garantizar a las víctimas, sino que debe considerar y ponderar sobre estos Derechos y Garantías que están a lo largo de su texto, en el sentido del artículo 44 ejusdem, que desprende el Derecho a la libertad como regla, y la prisión como excepción; y ésta última en forma restrictiva, en respecto de la garantía de protección y de intervención mínima a la afectación del derecho de libertad personal, establecido en concordancia con los artículos 9 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar la finalidad del proceso.

   Igualmente el apelante cita al Autor A.A.S., que acota en su libro La Privación Preventiva de Libertad: ”que es importante tener siempre como norte que los lineamientos de la constitución establecen la libertad como regla en el proceso y su restricción como Excepción”. En tal sentido, la defensa considera que las decisiones que se adopten a los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución Bolivariana, al respecto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano. Advierte entonces que, al recaer sobre su defendido una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por un delito en el cual no puede demostrarse de ningún modo y el mismo esté siendo gravemente afectado con una medida tan grave, solicita se otorgue una medida menos gravosa a su persona hasta tanto concluyan las investigaciones, todo ello en atención al principio constitucional del derecho a la defensa amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de presunción de inocencia que recae sobre todo ciudadano.

   Aunado a lo antes expuesto, indica el recurrente que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, precisamente son impuestas durante el proceso, respetando el estado de Libertad, siendo también una medida de coerción personal, que sujeta al imputado a condiciones, a tal efecto en, Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 22-07-05, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, se recoge que es reiterada la jurisprudencia al expresar que: "Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medida cautelares sustitutivas, son de esa clase”... En atención a lo antes expuesto, indica que para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro p.P. en toda su extensión.

   PRUEBAS: Copia de la Decisión recurrida y de las actas que conforman la referida causa penal.

   PETITORIO: En consideración a lo antes expuesto y para un verdadero equilibrio de la Justicia Social, entre el Estado De Derecho y las Garantías Individuales cuyo norte son las perspectivas de alternativas de Políticas Criminal para la reinserción Social de todo ciudadano a su entorno social dentro del Ordenamiento Jurídico Venezolano, solicita que el recurso de apelación sea declarado Con Lugar y por ende sea revocada la Decisión dictada por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B..

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   La ciudadana Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en S.B., ABOG. L.D.G., contesta el recurso de apelación de la siguiente manera:

   En primer lugar considera, que en el caso de marras la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., fue dictada conforme a derecho por cuanto se observa de las actuaciones llevadas por el Ministerio Público, correspondientes a diligencia preliminares que se desarrollaron en fecha 08 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 02:00 de la tarde, en la calle la cruz, de la población de Encontrados, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, en donde se tuvo conocimiento que se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en perjuicio de una niña cuya identidad se omite, precalificada en esta fase del proceso como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., situación ésta que se encuentra plenamente demostrada, por cuanto a su criterio se evidencia que existen suficientes elementos de convicción tales como: Denuncia Común de fecha 08/11/09 interpuesta por la ciudadana A.E., Acta Policial suscrita por los funcionarios HELMES COLMENARES, MAGDENNYS LUJANO y VENDER GÓMEZ, adscritos al Departamento de la Policía Regional del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, donde dejan constancia de los elementos de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, Acta de Inspección de fecha 08/11/09, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos, Acta de Derecho del Imputado, Registro de Cadena de Custodia de las evidencias recolectadas, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.H.B., Informe Médico practicado a la niña víctima en el cual refleja: "Se trata de paciente femenina de 4 años de edad, quien presenta traumatismo genital con desgarro de himen y región perineal", lo cual indica según señala que ciertamente la niña víctima de la presente investigación fue brutalmente violada y abusada por el imputado de autos, ya que para que la misma presentaran evidentes signos de violencia y que la misma se mantiene hasta estos momentos recluida en el Hospital Universidad de Mérida, y la cual ha sido sometida a varias intervenciones quirúrgicas, así como el daño tanto físico y psicológico ocasionado a una niña de tan corta edad que con tan solo 4 años, fue víctima de una acción de depravación por parte de su agresor.

   En consecuencia, manifiesta la Representante Fiscal, que se encuentran cabalmente llenos los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y esto se concluye en vista de que existe: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. Ahora bien, del estudio realizado a las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la presente causa, se encuentran acreditados los supuestos del referido artículo, según aduce.

   Igualmente, acota que todas las pruebas existentes en la presente investigación, fueron llevadas hasta el Juez de control, para el acto de presentación de Imputado, acto éste al cual se llevan las investigaciones preliminares del caso por cuanto es el inicio del p.p., y es deber del Ministerio Público, llevar todos los elementos de convicción necesarios para fundamentar su solicitud, pues así lo hizo en la presente causa.

   En lo que respecta a la Medida Privativa de Libertad dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., señala la Vindicta Pública que es de hacer notar que por la pena que pueda llegar a imponerse al imputado se presume el peligro de fuga, esto de acuerdo a lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, observa el Ministerio Público que, si bien es cierto que la imposición de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es de carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Estado de Libertad en el Proceso; no es menos cierto que el objetivo de todo P.P. es el establecimiento de la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como queda establecido en el artículo 13 de dicho cuerpo normativo, para lo cual se hace necesario la participación y colaboración del imputado en todas y cada una de las fases del proceso, y nuestro legislador armonizando los precitados principios, estableció en el artículo 250 de la norma adjetiva penal los requisitos concurrentes y taxativos que deben ser tomados en consideración por el órgano jurisdiccional a la hora de otorgar una Medida Privativa de Libertad y que a criterio de la Vindicta Pública se encuentran suficientemente expresados y que fueron tomados en consideración por el Juzgador al momento de decretar la Medida de Privación de la L.d.I..

   A mayor abundamiento, señala que la justicia, como valor supremo del ordenamiento jurídico, conforme lo dispone el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe actuar siempre como el norte que guíe la actividad jurisdiccional, y por tanto, el propio texto fundamental ha establecido que el proceso judicial no es más que un instrumento para alcanzar la justicia. Pero los valores supremos del ordenamiento jurídico también son parámetros de interpretación de las normas legales, que deben ser observados de manera estricta por los operadores de justicia, con el fin último de ajustar sus sentencias al espíritu de las normas constitucionales, máxime cuando conforme al artículo 334 del texto fundamental, todos los jueces son constitucionales y están obligados a mantener y asegurar la integridad y vigencia de la Constitución.

   PETITORIO: En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por carecer de fundamentos serios para su interposición, ya que del contenido de la decisión recurrida se desprende la suficiente Motivación que requiere en esta fase del proceso, aunado al hecho que la misma fue tomada ajustada a derecho, y al debido proceso. En consecuencia peticiona que se RATIFIQUE LA DECISIÓN RECURRIDA, emanada del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con sede en S.B.d.Z..

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión No. 01360-2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de una menor, cuya identidad se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión a los argumentos esgrimidos por la recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar los motivos de apelación, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

   En el presente asunto estima el apelante que los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación de Imputados, no son suficientes para estimar la participación e intención de su defendido en el hecho delictivo debido a la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica contundencia probatoria de participación, sino más bien una presunción razonable por las circunstancias del hecho y de la minima actividad probatoria. Asimismo refiere que el Juez de Control en su carácter garantista y constitucionalista, potestad esta atribuida en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de velar por la incolumidad constitucional y por lo tanto no solo debe ser considerado el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo referente a la protección que el Estado debe garantizar a las víctimas, sino que debe considerar y ponderar sobre estos Derechos y Garantías que están a lo largo de su texto, en el sentido del artículo 44 ejusdem, el cual consagra el Derecho a la libertad como regla, y la prisión como excepción, y ésta última en forma restrictiva.

   Ante el planteamiento realizado por la defensa es oportuno establecer que esta Sala en reiteradas oportunidades ha expresado que toda persona imputada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y Leyes de Procedimiento Penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y leyes del Estado.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U., decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:

   “Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

   En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el p.p. debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

   Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)

   Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la l.d.i. debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…” (Subrayado de quienes suscriben).

   Tal y como se desprende de la Jurisprudencia citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva, como anteriormente se señaló.

   A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Artículo 243).

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el Representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva, de conformidad con el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En relación con lo antes expuesto, esta Sala examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la defensa, en atención a los aspectos denunciados, lo cual hace de la siguiente manera:

   En la decisión recurrida, el Juez consideró que existían elementos de convicción, que hicieran presumir al ciudadano E.L.G. , autor en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de una menor, cuya identidad se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y en ese sentido se observa lo siguiente:

   Se inició la presente causa, en fecha 08 de Noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 02: 00 horas de la tarde, en la Calle La Cruz, de la Población de Encontrados, Municipio Catatutmbo (sic) del Estado Zulia, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana A.R.E., quien entre otras cosas manifestó, que se encontraba ese mismo día aproximadamente al ados (sic) de la tarde, en su casa, cuando se presentó su hija sangrando en su parte intima (sic) (Genitales), y le manifestaba que le dolía, de inmediato le preguntó quien le había hecho ese daño y esta le respondió que no había sido un niño o un adulto, hecho ocurrido cerca de su casa, ubicada en la dirección antes mencionada, por lo que salió de su vivienda con su hija de nombre A.E., de cuatro años de edad, para indagar con los vecinos y tamben le dijo a un familiar que fuera a la policía a denunciar lo ocurrido, informándole la comunidad que por el sector se encontraba una persona en estado de ebriedad rondeando los alrededores, dirigiéndose al Centro Medico Integrada para que su hija fuera evaluada, siendo aprehendido el ciudadano E.L.G., por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, y puesto a la orden del Ministerio Público. Los hechos antes narrados son precalificados por la representante del Ministerio Público, como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., solicitando se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.L.G., y solicita que la presente causa sea ventilada por el procedimiento de la Ley especial. El imputado de autos se abstuvo de rendir declaración. La defensa por su parte solicito Medida Cautelar Sustitutiva de la establecidas en el articulo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para su defendido. Así las cosas, el tribunal para decidir, observa. El Primer párrafo del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de L.d.i. siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca penal privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Ahora bien, del análisis realizado a las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la presente causa, se observa que en fecha 08 de Noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 02: 00 horas de la tarde, en la Calle La Cruz, de la Población de Encontrados, Municipio Catatutmbo (sic) del Estado Zulia, se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en perjuicio de una niña cuya identidad se omite, precalificado en esta fase del proceso por el Ministerio Publico, como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Tal hecho se encuentra acreditado con las siguientes actuaciones: Acta de Denuncia común interpuesta por la ciudadana A.R.E., de fecha 08/11/2009, Acta de entrevista tomada al ciudadano L.H.B., de fecha 08/11/2009, Acta policial suscrita por los funcionarios HELMES COLMENARES, MAGDENNYS LUJANO y VENDER GÓMEZ, adscritos al Departamento de la Policía Regional del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, Acta de Inspección Técnica, de fecha 08/11/2009, practicada en lugar donde ocurrieron los hechos, Acta de Derechos del Imputado, registro de Cadena de Custodia de las evidencias recolectadas, Informe Medico practicado a la niña victima (sic) en la presente causa penal cuya identidad se omite. Así mismo, del análisis realizado al presente expediente surgen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano E.L.G., es presunto autor del hecho punible que se ha dado por acreditado, ya que las actuaciones que lo integran, así lo reflejan. Y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga, de conformidad con el articulo (sic) 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, ya que el delito atribuido establece una pena de prisión de quince a veinte años, y por la magnitud del daño causado, por cuanto la violencia en contra de la Mujer constituye un grave problema de salud publica y de violación sistemática de sus derechos humanos. Por lo tanto, en el caso de autos, se encuentran cubiertos los extremos previstos en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, se declara ha lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad planteada por el Ministerio Publico. En consecuencia, se decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano E.L.G.. Se desestima de esta forma, la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa. Además de ello, se desestiman los descargos formulados por la misma, toda vez que, la presente causa se encuentra en fase preparatoria que tendrá por objeto la preparación del Juicio Oral y Publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la Acusación del Fiscal y la defensa del imputado. ASÍ SE DECIDE

   En tal sentido, esta Sala Tercera al verificar los elementos de procedencia para la aplicación de la medida, se constata que sí se encuentran expresados los requisitos exigidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal para la imposición de la medida decretada, como lo son, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, específicamente el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.,

   En segundo lugar, se constata que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del mencionado hecho punible, los cuales se desprenden del acta policial de fecha 8 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento Policial Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, Inspección Técnica de fecha 8 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento Policial Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.H.B., de fecha 8 de noviembre de 2009, ante el Departamento Policial Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, Denuncia de la ciudadana ÁNGELIZA R.E., de fecha 8 de noviembre de 2009, ante el Departamento Policial Catatumbo de la Policía Regional del Estado Zulia, e Informe Médico practicado en fecha 8-11-09, a la víctima de autos, lo cual justifica así la imposición de la Medida Cautelar decretada en contra del imputado E.L.G., de acuerdo al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que bien como lo dice la norma son elementos de convicción, más no hechos probados ni certeros de que el imputado de autos sea el autor y único responsable de la comisión del mencionado hecho punible, lo cual objeta el apelante, pero en atención a la norma y la fase de investigación que apenas se desarrolla, no es factible al Ministerio Público la presentación de los resultados de la investigación que apenas comienza .

   En relación al tercer particular referido a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la recurrida señala lo siguiente: “Y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga, de conformidad con el articulo (sic) 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, ya que el delito atribuido establece una pena de prisión de quince a veinte años, y por la magnitud del daño causado, por cuanto la violencia en contra de la Mujer constituye un grave problema de salud publica y de violación sistemática de sus derechos humanos”; lo cual al ser revisado por este Tribunal Colegiado, es constatado que dichos argumentos se encuentran conforme a derecho y efectivamente satisfacen el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, de conformidad con estos elementos descritos y en atención a que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen suficientes elementos de convicción y la presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con los artículos 250 y 251 el Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado E.L.G., se declara Sin Lugar la denuncia presentada en el recurso de apelación. Y así se decide.

   Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, estiman que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.L.A., Defensor Público Cuarto (4°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B., actuando en su carácter de Defensor del imputado E.L.G., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión No. 01360-2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de una menor, cuya identidad se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.L.A., Defensor Público Cuarto (4°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B., actuando en su carácter de Defensor del imputado E.L.G., SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión No. 01360-2009, de fecha 10 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de una menor, cuya identidad se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Regístrese, publíquese, remítase.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   M.F.U.A.A.D.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registro la presente decisión bajo el N° 033-10.-

   LA SECRETARIA

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON