Decisión nº 18-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 26 de Octubre de 2011

EXP. N° 0181-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.676.748, domiciliada en el municipio S.R.d. estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: R.E.A., Y.P.G., E.H. y J.G.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.536, 72.686, 33.800 y 37923, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: J.L.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.730.312, domiciliado en el municipio S.R.d. estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE: M.R.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.081.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 19 de septiembre de 2011, provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con ocasión al recurso de apelación propuesto por la ciudadana YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES, contra sentencia de fecha 27 de julio de 2011 dictada por el referido Tribunal, en juicio de divorcio ordinario propuesto por el ciudadano J.L.A.G. contra la mencionada ciudadana.

En fecha 26 de septiembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Consta que formalizada la apelación, se celebró la audiencia oral y, concluida ésta, se pronunció oralmente el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la mencionada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.J.d.C.J.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en Cabimas, cuya Juez dictó el fallo recurrido en juicio de divorcio. Así se decide.

II

SINTESIS DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se evidencia que, el ciudadano J.L.A.G. demandó por divorcio a su cónyuge YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES, invocando las causales establecidas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, señalando en su libelo de demanda que en fecha 30 de noviembre de 1.984 contrajo matrimonio civil con la referida ciudadana , y que de dicha unión procrearon tres hijos que llevan por nombre JAROLD JOSE y JERALD J.A.L., mayores de edad, y el adolescente NOMBRE OMITIDO, de 16 años de edad.

Narra el actor en el libelo de demanda, que la relación matrimonial desde sus inicios presentó características tormentosas y traumatizantes producto de la conducta agresiva, torturadora y embriagante que tuvo y continúa presentando su esposa en el desempeño como cónyuge y muy especialmente como madre, que su conducta lo obligó a abandonar el hogar conyugal el día 5 de mayo de 1.987, a las doce de la media noche, ya que su cónyuge intentó matarlo con unas tijeras, y que en aras de evitar un desenlace fatal, se fue a vivir con su progenitora, en el municipio S.R.; que a pesar de haberse marchado “…de forma inesperada y sin cohabitar nuevamente como cónyuges ni familia unida en el nombrado domicilio conyugal, procreamos a JERALD JOSE y NOMBRE OMITIDO …”, que al igual que a su mayor hijo ha sufragado todas sus necesidades, a pesar de que su cónyuge percibe un ingreso como docente, pero de manera egoísta e irresponsable, se ha negado a cubrir parte de las necesidades de sus hijos y de ella misma, teniendo que él cubrir las necesidades de sus hijos, las de su progenitora “… y mis tres hijos nacidos fuera del matrimonio como son NOMBRES OMITIDOS …”.

Manifestó que no ha convivido con sus hijos en el hogar conyugal debido a la actitud violenta de su cónyuge, la cual incumple con sus deberes de esposa y madre, situación que ha hecho imposible la vida en común, que no ha sido posible establecer conversación alguna en interés de sus hijos; que hasta la presente fecha él ha cumplido con sus obligaciones de padre e incluso con los de su propia cónyuge, a pesar de haber abandonado el hogar desde hace aproximadamente 23 años y haberse separado definitivamente desde hace 16 años; que han sido infructuosas las diligencias extrajudiciales para llegar a un divorcio amistoso, que su cónyuge le ha manifestado que jamás se divorciaría de él, que el propósito es hacerle daño sin importarle que con su actitud se afecte a los hijos, a él y a ella misma, además a sus otros hijos y familiares.

Concluye señalando que en vista de lo narrado y con fundamento en las causales 2da y 3era del artículo 185 del Código Civil, relativas al abandono voluntario y los excesos de sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, demanda por divorcio a su cónyuge; solicita se fije un régimen de convivencia amplio para sus hijos y la obligación de manutención compartida, acorde con sus ingresos y carga familiar actual, haciendo un ofrecimiento en cuanto a la obligación de manutención, pide la condenatoria en costas y señaló los medios probatorios que hará valer.

El conocimiento de la presente causa correspondió a la extinta Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, extensión Cabimas, quien en auto de fecha 6 de abril de 2010, procedió a admitir la demanda, ordenó el emplazamiento de las partes para la celebración de los actos conciliatorios y la citación para la contestación de la demanda, asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Consta al folio 23, exposición del Alguacil de la mencionada Sala de Juicio, en la cual deja constancia que en fecha 27 de mayo de 2010, practicó la citación de la ciudadana YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES, parte demandada.

En fecha 20 de julio de 2010, con la implementación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Cabimas, verificado por el a quo que en el presente asunto no se había dado contestación a la demanda, acordó la tramitación de la presente causa de conformidad con las normas establecidas para el régimen procesal transitorio establecido en el artículo 681 literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitiendo las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución al Juez de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial.

Cumplido el trámite administrativo de avocamiento y notificaciones, en fecha 1° de febrero de 2011, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora asistido de abogado, no compareciendo la parte demandada, declarando concluida la audiencia preliminar en fase de mediación. Seguidamente, en auto dictado en la misma fecha se fijó como oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, el día 8 de marzo de 2011, a las dos de la tarde.

En fecha 2 de febrero de 2011, compareció la ciudadana YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES y asistida de abogado, presentó escrito de contestación a la demanda, admitiendo como ciertos, el matrimonio existente entre ella y el ciudadano J.L.A.G., el domicilio conyugal, y que procrearan 3 hijos, asimismo, niega que “nuestra vida en común desde el inicio haya sido tormentosa y traumatizante por cuanto antes de la separación era una vida en comunidad tranquila hasta que mi esposo comenzó a tener cambios de personalidad las cuales de ser una esposa amable (sic.) pasó a tener cambios hacia tratos para con mi persona”. Asimismo, negó que haya presentado conductas excesivamente agresivas, y mucho menos la continúe presentando, ya que ni siquiera ha podido realizar ningún tipo de conversación, ya que se niega a tal comunicación; niega, rechaza y contradice los alegatos de su esposo en cuanto a las amenazas físicas y verbales, por cuanto en ningún momento se generaron las amenazas físicas ni verbales, así como las escenas de rabia, difamación, peleas, embriaguez, ya que su relación siempre fue normal. Señaló que “…es penoso ver como un HOMBRE manifieste tales aberraciones anormales solo con el fin de mal poner el nombre y reputación de la madre de sus hijos, solo para ocultar una necesidad de abandonar su hogar por su falta de honor de asumir sus responsabilidades con una familia alterna a la nuestra”.

Negó, rechazó y contradijo que su esposo cumpla al 100% con las obligaciones para con sus hijos, que lo máximo que deposita son Bs. 200,oo, para gastos de alimentos, que siempre incumple con la escolaridad y es ella quien asume las necesidades de sus hijos. Asimismo, negó haber tenido una actitud egoísta, irresponsable y violenta, que es su esposo quien genera molestias e insultos; que nunca se ha negado a la separación, pero por la violencia generada acude a la instancia judicial para que se limpie su nombre de las aberraciones referidas por su cónyuge; que su intención nunca ha sido hacerle daño y los hechos narrados en el libelo de la demanda le producen un daño psicológico tanto a su persona como a sus hijos; niega el hecho de haber generado odio o irrespeto en sus hijos quienes siempre han tenido conocimiento de quién es su padre, que ya ellos tienen discernimiento y han podido observar la situación de abandono para con ellos y escuchan lo que su propio padre dice.

Refiere que los alegatos de su cónyuge son infundados, que son situaciones que solo él ve; niega que sea él quien lleva la carga de los gastos de sus hijos, ya que ella sufraga todas sus necesidades y lo comprobará en su oportunidad. Señala que es evidente la manifestación de voluntad y es necesaria la disolución del matrimonio, pero es imperioso que su esposo reciba conjuntamente con ellos terapia familiar por cuanto el buen orden y la familia debe mantenerse pero cada hecho alegado por él es totalmente falso, que no comprende tanto odio en cada palabra para hacer un daño manifiesto y público a su persona; promueve pruebas y requiere del Tribunal la realización de un informe técnico al grupo familiar a través del Equipo Multidisciplinario.

Al folio 60 corre inserta acta que contiene la opinión emitida por el adolescente J.J.A.L..

Consta que se llevó a cabo la audiencia de sustanciación en la que se establecieron los hechos controvertidos y los medios de prueba que requieren ser materializados, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, manifestando no tener inconveniente en la disolución de la comunidad conyugal, comprometiéndose a realizar reuniones para revisar la disolución de la comunidad conyugal, y establecer lo relativo a las instituciones familiares, acordando en el mismo acto la prolongación de la referida audiencia, procediendo el Juez Sustanciador a fijarla para el día 12 de mayo de 2011.

En fecha 12 de mayo de 2011, se llevó a cabo la prolongación de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, dejándose constancia que compareció la parte actora, no así la parte demandada, dejando establecidos los hechos controvertidos de la parte demandante y demandada, admitiendo las pruebas promovidas por la parte demandante y de la parte demandada, pero en relación a la prueba de informe promovida para la realización de un informe técnico parcial al grupo familiar, se negó el pedimento por cuanto de la prueba no se configuran elementos importantes, sobre la pretensión de disolver el vínculo matrimonial y tampoco existe en el presente asunto debate en torno al ejercicio de la patria potestad, régimen de convivencia familiar y la custodia de los hijos. Concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se ordenó la remisión del expediente a la Juez de Juicio.

En fecha 20 de julio de 2011, día y hora fijado para la celebración de la audiencia de juicio, se llevó a cabo, solo con la presencia de la parte actora y su abogada asistente, se dejó constancia de la incorporación de las pruebas, procediendo en el mismo acto la Juez de Juicio a interrogar al ciudadano J.L.A.G. en relación a las potestades parentales, luego dictó el dispositivo del fallo, y en fecha 27 de julio de 2011, se publicó el fallo en extenso, cuyo dispositivo es del tenor siguiente:

CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano: J.L.A.G. (…), en contra de la ciudadana: YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES (…), con fundamento en el criterio doctrinal y jurisprudencial del divorcio solución.

DISUELTO el vinculo matrimonial que estos contrajeron por ante la Prefectura del Municipio S.R., Distrito B.d.E.Z., en fecha 30 de noviembre del año 1984.

En la motiva del fallo, la Juez de Juicio hizo pronunciamiento sobre las potestades parentales en relación al adolescente NOMBRE OMITIDO. Ejercido recurso de apelación contra el fallo dictado, oído en ambos efectos por auto de fecha 4 de agosto de 2011, fueron remitidas a esta superioridad las presentes actuaciones para el conocimiento del presente recurso y se pasa a resolver en los siguientes términos:

III

DE LA FORMALIZACIÓN

En el escrito de fundamentación del recurso, la representación judicial de la demandada-recurrente alega que el objeto es que la recurrida sea revisada y consecuentemente anulada por haber infringido normas jurídicas y garantías constitucionales que violan el debido proceso y su derecho a la defensa, al efectuar la audiencia de juicio inobservando que ese día estaba sucediendo un hecho que era notorio, que se trataba de un paro de transporte que trajo como consecuencia la imposibilidad que su representada pudiera estar presente en el acto de audiencia de juicio celebrada el 20 de julio de 2011, vulnerándole los derechos constitucionales enunciados, que no pudo acudir por el paro de transporte público que abarcó el cierre de las vías públicas, hecho que alega fue conocido por todos los transeúntes de la Costa Oriental del Lago.

Que debido al error cometido por la Juez de Juicio al inobservar u omitir el hecho notorio, limitando su exposición a hacer énfasis sólo en la exposición de la parte demandante, sin tomar en cuenta el alcance del contenido del artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la audiencia fue realizada en forma defectuosa e irrita por cuanto no se encontraba presente “sus representados”, siendo que ese mismo día su representada presentó quebrantos de salud que ameritó ser llevada al ambulatorio del Seguro Social del municipio S.R., donde le fue diagnosticado hipertensión arterial; lo que le impidió asistir a la audiencia de juicio a ejercer los medios necesarios para la defensa de sus derechos e intereses por lo que solicita la reposición de la causa al estado de que se fije nuevamente la celebración de la audiencia de juicio ya que es en esa audiencia en que las partes tienen la oportunidad de debatir sus argumentos y evacuar las pruebas.

Que además de lo anterior, se evidencia de la parte narrativa de la recurrida, que se dejó constancia de la exposición del ciudadano J.L.A.G., en la que sostuvo que debido a la incompatibilidad de caracteres, las agresiones verbales y físicas de la ciudadana YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES solicita la disolución del vínculo matrimonial, que el cónyuge señala que cumple con la obligación de manutención de sus hijos, circunstancias éstas que refiere la recurrente no tuvo conocimiento, afectándola y colocándola en un estado de indefensión, que el demandante no trajo pruebas de haber cumplido con tales obligaciones. Cita jurisprudencia sobre el debido proceso y derecho a la defensa, alega desorden procesal en el que incurrió el a quo, señala que para probar el hecho notorio del paro de transporte público, consigna recorte del Diario “EL REGIONAL” de fecha 20 de julio de 2011, solicita se oficie al mencionado Diario para que remita un ejemplar al Tribunal y para probar que sufrió hipertensión arterial consigna constancia médica suscrita por la médico B.R..

La parte actora a través de su apoderada judicial consignó escrito mediante el cual niega y rechaza que en la audiencia oral de fecha 20 de julio de 2011, se hayan infringido normas jurídicas de garantía constitucional contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al debido proceso y al derecho a la defensa, impidiendo y negando a la demandada su derecho de asistir a la audiencia y exponer el contenido de su contestación, violación que según la recurrente se materializó cuando el a quo ignoró o inobservó el presunto paro de transporte terrestre de fecha 20 de julio de 2011, celebrando la audiencia pautada sin la presencia de la parte recurrente.

Sostiene que para la celebración de la referida audiencia y la publicación de la sentencia, el a quo cumplió efectivamente con todas las formalidades esenciales del proceso previstas en los artículos 483 al 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que en ningún momento negó ni impidió la participación de la demandada o sus apoderados a la mencionada audiencia, y muy por el contrario, de actas se evidencia el cumplimiento de las formalidades procesales; que previo al anuncio de ley, se dio inicio a la audiencia, y por cuanto se encontraban presentes la parte demandante y su apoderado judicial, la audiencia se realizó con la inasistencia de la parte demandada y sus apoderados judiciales.

Refirió que ambas partes se encuentran domiciliadas en el municipio S.R., y que si su representado asistió al Tribunal, fue porque las vías públicas y terrestres estaban libres para el tránsito (sin paro alguno), aunado a que su traslado lo hizo a través de vehículo público (por puesto) y sin paro alguno. Asimismo, niega la validez de las instrumentales probatorias promovidas, por no formar parte de las expresamente contenidas en el artículo 480 de la LOPNNA, y por incumplir la promovente con el contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que por ser emanado de un tercero, debe ser ratificado mediante prueba testimonial.

Indica que un simple recorte de periódico no tiene el carácter de documento público o privado porque solo contiene referencias, que solo constituyen un medio informativo y no pueden ser tomados como fuentes fidedignas ya que no se trata de publicaciones que la ley ordena difundir como lo son los carteles de notificación o un edicto; que su contenido se refiere a un hecho futuro e incierto del cual, nada confirma ni demuestra en cuanto a que efectivamente hubo un paro de transporte que le impidiera a la demandada y a sus apoderados judiciales acudir a la audiencia oral de juicio; que muy por el contrario, de la misma se desprende que de acatarse el paro anunciado, se dejarían pasos de emergencia.

Señala que en cuanto a la instrumental médica para justificar su inasistencia a la audiencia, solo se evidencia que es un papel con presunta información ilegible, refrendado con identificación personal y profesional y de su contenido, que la demandada presentó quebranto de salud más no deja constancia expresa de la hora, gravedad ni de hospitalización alguna que la imposibilitara a asistir a la audiencia, razón por la cual nada demuestra ni justifica, por el contrario y al igual que la otra documental promovida, no constituye documento público de los previstos en el artículo 488-B de la LOPNNA, aunado a que para su validez debió ser promovido con la testimonial del tercero emisor para su ratificación por no ser parte en el juicio. Solicita no se le de valoración probatoria y sea desestimado por incumplimiento de la formalidad y legalidad prevista, y por ende, desestimados todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho planteados por la recurrente.

Plantea que al inculpar injustificadamente y sin evidencia alguna al Tribunal por presunta violación de derechos constitucionales, la demandada solo pretende justificar su falta de interés procesal, evidenciando entre otros, en su notoria inasistencia tanto a la audiencia de conciliación como a la de sustanciación, aunado a su persistencia e irracional posición de mantener una relación matrimonial insostenible. Asimismo, niega y rechaza la presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa por el a quo en la celebración de la audiencia oral y posterior emisión de sentencia de fecha 27 de julio de 2011, toda vez que ambas partes contaron durante todo el proceso con participación directa y siendo notificados debidamente, asistencia técnica de abogado de su confianza, explicación concisa y precisa de las fases del proceso por parte del Tribunal de Sustanciación, fijación mediante auto y posterior publicación de la fecha y hora de la audiencia oral de juicio, cumplimiento efectivo del compendio global de normativas legales y constitucionales, y, no consta en actas previo a la celebración de la audiencia oral, solicitud y/o justificación por parte de la demandada y/o apoderado judicial, de diferimiento de la audiencia oral; por todo lo cual, solicita que la solicitud de nulidad y reposición de la causa sea desestimada en su totalidad y sancionada la recurrente por temeridad en su recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con la fundamentación del recurso ejercido por la apelante, el tema a decidir ante esta alzada está centrado en la revisión de violación al debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente, motivado a su incomparecencia al acto oral de la audiencia de juicio, lo que justifica por paro de transporte público en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia, así como la existencia de elementos suficientes que obligan a fijar nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio. Asimismo, la recurrente manifiesta que su cónyuge pide la disolución del matrimonio debido a la incompatibilidad de caracteres, las agresiones verbales y físicas, que él cumple con las obligaciones alimentarias de sus hijos, circunstancias de las que ella no pudo tener conocimiento, colocándola en estado de indefensión, pide sea depurado el proceso por desorden procesal y alteraciones de orden público, al impedirle a la demandada de manera absoluta, participar en la formación del proceso, por lo que solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, reponiendo la causa al estado de celebrar la audiencia de juicio; quedando a esta alzada en su facultad revisora, la verificación de los derechos que se denuncian como conculcados y considerar si es procedente la reposición de la causa para celebrar la audiencia de juicio.

A los fines de decidir, este Tribunal Superior considera que el fundamento del recurso planteado por la apoderada judicial de la parte demandada, básicamente se sustenta en que el quebrantamiento al debido proceso y el derecho a la defensa lo originó el hecho de que el motivo de su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, se debió a que el día 20 de julio de 2011, hubo un paro de transporte público que según refiere abarcó el cierre de todas las vías públicas de la Costa Oriental del Lago, razón que a su juicio es justificada para no haber acudido a la audiencia fijada, aunado al hecho que la cónyuge demandada ese mismo día presentó quebrantos de salud, que ameritó su traslado a un Centro Ambulatorio del Seguro Social en el que le diagnosticaron hipertensión arterial. Para demostrar sus dichos la recurrente consignó ante esta alzada, recorte de prensa del Diario El Regional, página 7, de fecha 20 de julio de 2011, así como constancia médica emitida por la doctora B.R..

Así las cosas, respecto a la incomparecencia de las partes a la audiencia de juicio, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone lo siguiente:

Artículo 486. No-comparecencia a la audiencia de juicio.

Si la parte demandante o demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.

Si ambas partes no comparecen, el juez o jueza debe fijar una nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, designando los defensores o las defensoras ad litem que sean necesarios. Sin embargo, si está presente el Ministerio Público se debe continuar con la audiencia de juicio en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlos de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existen elementos de convicción suficientes para proseguir el proceso.

En todos estos casos no se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la ley ordena la presencia personal de las partes.

Por su parte el artículo 522 de la referida ley señala lo siguiente:

(…)

Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio se estima como contradicción de la demanda en todas sus partes.

En efecto, de acuerdo con las transcritas normas, en cuanto a la incomparecencia de las partes, si alguna de ellas no asiste a la audiencia de juicio, la parte que se haga presente hará su exposición oral y se evacuaran las pruebas por ella promovidas, no así las que promovió la parte que no comparece, en aquellos casos en que no sea obligatoria su comparecencia; tal como lo expone Mirabal, “Las partes con sus abogados, o, solamente sus apoderados debidamente facultados, deben concurrir a la celebración de la Audiencia de Juicio, quienes tendrán un lapso prudencial para hacer sus alegaciones de manera oral, es decir, expondrán verbalmente los alegatos contenidos en el libelo de la demanda y en la contestación, a cuyo efecto –se insiste- no se admitirá la alegación de nuevos hechos”; es decir, en los casos en que no se requiere la presencia personal de una de las partes, podrán hacerse representar a través de sus apoderados judiciales, por no existir exigencia legal expresa como es el caso, concretamente, en los juicios de divorcio. (Mirabal Rendón, Iván. Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Pitágoras, 2005, pág. 190).

Ahora bien, desde el punto de vista de la norma adjetiva y la interpretación de los artículos antes citados, se podría decir que ante el evento del incumplimiento de la obligación de estar presente en la audiencia de juicio, existe la posibilidad por vía de excepción de realizar una nueva audiencia, si la parte que no compareció alega y prueba una causa concreta que justifique su inasistencia a ella, siempre que la causa probada en forma plena y concluyente por la parte interesada pueda ser subsumida dentro de los supuestos fácticos conocidos como caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso en estudio, está demostrado que aconteció el hecho concreto alegado por la parte demandada, como es la inasistencia en forma personal a la audiencia de juicio, para verificar esta alzada si la recurrente cumplió con las condiciones señaladas por la jurisprudencia patria para la procedencia de tales supuestos fácticos, es necesario citar lo expuesto en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 dictada por la Sala de Casación Social (caso Vepaco, C.A.), según la cual:

(…), el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable o insuperable, a saber, no subsanable por el obligado.

Se infiere de lo antes citado, que el caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos que deben ser interpretadas en su alcance, de modo restrictivo, pues constituyen una excepción al principio absoluto de celebración de la audiencia, debiendo la parte interesada probar el hecho en sí, pero además, debe probar el hecho impeditivo u obstáculo exterior catalogado como imprevisible, inevitable e insuperable; aspecto que va asociado al hecho de que la parte ha cumplido con todas las previsiones, diligencias y cuidados para el cumplimiento de la obligación, tomando todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el evento de su ausencia en el acto al cual haya sido llamada la parte.

En este sentido, en el caso concreto, la parte interesada debe probar específicamente, la imposibilidad absoluta para cumplir con su obligación de estar presente en la audiencia de juicio; es decir, debe probar concretamente que fue diligente, la existencia del hecho impeditivo, las características que lo configuran, demostrar la relación causal entre el hecho impeditivo y el cumplimiento; asimismo, debe probar la concurrencia en el hecho de las características propias de las eximentes de caso fortuito y fuerza mayor.

Ahora bien, en el subiudice, la representación judicial de la recurrente ha señalado como hecho central el quebrantamiento de normas de orden público debido a la incomparecencia de su representada al acto de la audiencia de juicio, y básicamente se sustenta en que el quebrantamiento al debido proceso y el derecho a la defensa lo originó el hecho de que el motivo de su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, se debió a que el día 20 de julio de 2011, hubo un paro de transporte público que según refiere abarcó el cierre de todas las vías públicas de la Costa Oriental del Lago, razón que a su juicio justifica no haber acudido a la audiencia fijada, aunado al hecho que la cónyuge demandada ese mismo día presentó quebrantos de salud, que ameritó su traslado a un Centro Ambulatorio del Seguro Social en el que le diagnosticaron hipertensión arterial, para demostrar sus dichos la recurrente consignó ante esta alzada, recorte de prensa del Diario El Regional, página 7, de fecha 20 de julio de 2011, así como constancia médica emitida por la doctora B.R..

Respecto al recorte de prensa, se evidencia de su contenido que efectivamente el día 20 de julio de 2011 “Conductores de Cabimas realizan hoy paro por mala vialidad e inseguridad”, prueba que en este caso según criterio formulado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 98 de fecha 15 de marzo de 2000, es admisible en esta alzada para demostrar en casos como el de autos, y se valora como un hecho comunicacional que da valor probatorio a las informaciones de sucesos y eventos suministrados por los medios de comunicación, como así también lo ha sostenido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 26 de junio de 2006.

Por consiguiente, se demuestra con el recorte de prensa que hubo un paro de transporte público, sin embargo, en el hecho comunicacional no se evidencia ni está demostrado que los choferes hayan impedido el tránsito por las vías de acceso al Tribunal de la causa, y si bien, en concreto se llevó a efecto el paro de transporte público, no se demuestra que haya sido una fuerza mayor insuperable para que la parte demandada apelante no haya comparecido o estuviera impedida de asistir a la audiencia de juicio, pues de la constancia médica emitida por la doctora B.R., no consta en la hoja de informe la institución de salud para la cual labora la nombrada médico, ya que solo presenta un sello borroso que con imprecisiones se lee: “de los Seguros Sociales” por lo cual al no tener precisión del centro asistencial desde el cual se emite, es considerado un simple documento privado y se desestima por no ser medio de prueba admisible en esta alzada, lo que lleva a la convicción de no estar probada la fuerza mayor.

En consecuencia, la incomparecencia de la parte demandada al acto de la audiencia de juicio, comporta una causa imputable a ella misma, y el hecho en sí no se constituyó para ese momento en una fuerza mayor insuperable para que la hoy recurrente, estuviera impedida de asistir a tal acto, pues está demostrado en autos que la demandada está residencia en el municipio S.R. y no el municipio Cabimas, lugar del paro de transporte público; que fue debidamente citada en fecha 27 de mayo de 2010 por el Alguacil del Tribunal de la causa, posteriormente, con la implementación de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue notificada en fecha 22 de octubre del mismo año, que estando a derecho no compareció a la audiencia preliminar en su fase de mediación para el único acto reconciliatorio; riela en autos escrito de contestación a la demanda consignado por la demandada y pruebas promovidas, consta que en fecha 2 de febrero de 2011, la demandada otorgó poder apud acta a los abogados R.E.A. y Y.P.G., fue escuchada la opinión del hijo adolescente NOMBRE OMITIDO; asimismo, consta que ambas partes asistieron a la audiencia de sustanciación, la cual quedó prolongada para el día 12 de mayo de 2011, acto al cual no asistió la parte demandada; que fijada la audiencia de juicio para el día 20 de julio del mismo año, solo compareció la parte actora acompañado de la abogada asistente quedando constancia que no se hizo presente la parte demandada, y con las pruebas de autos el a quo dictó su fallo, todo este recorrido procesal revela que la parte demandada mantuvo garantizado el debido proceso y el derecho a la defensa, quedando demostrado que no existe en autos quebrantamiento de tales normas ni de ninguna otra que atente contra el orden público, por tanto, no es cierto el alegato formulado por la recurrente que la audiencia de juicio fue realizada en forma defectuosa e irrita, quebrantando el debido proceso y el derecho a la defensa, quedando desestimados sus alegatos sobre este particular. Así se decide.

Además de lo anterior, alegó la recurrente que se evidencia de la parte narrativa de la recurrida, que dejó constancia de la exposición del ciudadano J.L.A.G., en la que sostuvo que debido a la incompatibilidad de caracteres, las agresiones verbales y físicas de la ciudadana YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES solicita la disolución del vínculo matrimonial, que el cónyuge señala que cumple con la obligación de manutención de sus hijos, circunstancias éstas que refiere la recurrente no tuvo conocimiento, afectándola y colocándola en un estado de indefensión, que el demandante no trajo pruebas de haber cumplido con tales obligaciones.

Sobre este aspecto, observa esta alzada que está plenamente demostrado del iter procesal, que la parte demandada fue citada debidamente para el acto de contestación a la demanda y promoción de pruebas, lo que contradice sus dichos respecto a que no tuvo conocimiento de los hechos y las circunstancias alegadas por la parte demandante, pues está constatado que dio contestación a la demanda y promovió las pruebas que consideró pertinentes, no siendo éstas evacuadas por su inasistencia a la audiencia de juicio, aspecto que no es imputable en ningún caso al Tribunal de la causa, pues se dio el trámite comunicacional y se le dio oportunidad de acuerdo con la Ley para ejercer su derecho a contradecir y a la defensa, sin embargo, no puede pasarse inadvertido que en los juicios de divorcio aun cuando la parte demandada no de contestación a la demanda, se consideran contradichos los hechos narrados por la parte actora.

En el caso de autos se verifica que el a quo se atuvo a lo alegado y a las pruebas aportadas por las partes, dando por demostrado que existe separación de la pareja y el incumplimiento de los deberes conyugales, lo que subsume en la causal de abandono, no así los excesos, sevicia e injurias graves, y en su dispositiva concluye que está demostrado que los cónyuges se encuentran separados desde hace varios años y conviven en residencias separadas, forzando esa situación la ruptura del lazo matrimonial, sin culpar a ninguno de los cónyuges, lo que hace aplicable el divorcio no como una sanción sino como una solución y en apoyo a ésta doctrina, en la dispositiva del fallo dispone la disolución del matrimonio y declara el divorcio de la pareja en cuestión, establece las obligaciones del progenitor y potestades parentales para con el adolescente NOMBRE OMITIDO, fijando una pensión mensual de Bs. 500,oo para la manutención del hijo común; de tal modo que habiendo estado a derecho la parte demandada y tenido la oportunidad de contradecir los hechos y el derecho invocados por su cónyuge, no encuentra esta alzada quebrantamiento de normas de orden público, quedando desvirtuados todos y cada uno de los alegatos de la recurrente y por vía de consecuencia, el recurso de apelación no prospera en derecho y la recurrida queda confirmada. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2011 dictada por la Juez Primero de Juicio de Primera Instancia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en juicio de divorcio ordinario incoado por el ciudadano J.L.A.G. contra la ciudadana YOLEIDA DEL VALLE LUZARDO MORALES. 2) CONDENA en costas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Temporal,

D.U.R.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “18” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,