Decisión nº 258-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000903

ASUNTO : VP02-R-2011-000903

DECISIÓN N° 258-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. N.G.R.

En fecha 16 de de Noviembre de 2011, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.L.A., Defensor Público Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública Extensión S.B.d.Z., en su carácter de defensor del ciudadano S.A.S., de Nacionalidad Colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad E.-12.565.884, residenciado en el Guajiro, Avenida Principal, en el Municipio J.M.S.d.E.Z.; contra la decisión dictada en fecha 29 de Septiembre de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.b.d.Z., en la causa seguida en contra de su representado por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Sobre Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro de lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:

En fecha 29 de Septiembre de 2011, en el acto de audiencia preliminar, el juzgado A quo realizó, entre otros los siguientes pronunciamientos:

“Escuchada como fue la exposición que hiciere el ciudadano I.E.V.M., en su condición de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien ratificó en esta audiencia el escrito de acusación fiscal, presentado en tiempo hábil, esto es en fecha 21 de Julio de 2011, en la presente causa pena!, seguida al ciudadano S.A.S., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Sobre Drogas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, en virtud de los hechos ocurridos el día 07 de Junio de 2011, siendo aproximadamente las Diez horas y Treinta minutos de la mañana, y explanados en las actas que conforman el presente asunto penal, motivos por los cuales el ciudadano S.A.S., fue aprehendido y posteriormente pasado a la orden del Ministerio público. En este sentido, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del escrito acusatorio, presentado por parte de la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente, contra el ciudadano S.A.S., y una vez que para su elaboración se han cumplidos todos y cada uno de los pasos ceñidos a los requisitos establecidos en el artículo 326 numerales del 1 al 6 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Ejusdem, SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN interpuesta por el representante del Ministerio Público, a! considerar que surgen fundados elementos de convicción que conllevan a este Juzgador a presumir la autoría y consiguiente responsabilidad penal en el hecho punible atribuido por el Ministerio Público al ciudadano S.A.S., como lo es los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Sobre Drogas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, por las circunstancias de tiempo, lugar y modo en el presente caso. Asimismo se admiten todos y CADA UNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS por el representante de la vindicta pública en su escrito acusatorio por ser lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, conforme lo establecen los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pueden ser incorporados por su lectura y exhibición, de conformidad con los artículo 339 y 359 eiusdem. De igual modo, se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito de descargo presentado de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en tiempo habíl y oportuno. Ahora bien, una vez admitido el escrito acusatorio, así como los medios de pruebas ofrecidos tanto por el representante de la Vindicta Pública, como por la Defensa Técnica, esta Instancia Judicial pasa a imponer nuevamente al imputado de autos, del contenido del numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las formas alternativas a la Prosecución del Proceso, establecidas en los artículos del 37 al 47 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 eiusdem, a lo que el ciudadano S.A.S., plenamente identificado en la parte anterior de esta acta, quien estando sin juramento alguno, libre de toda coacción y apremio, expuso: "Solicito en este acto se declare la apertura al Juicio Oral y Público", Seguidamente el Juez de Control, expone: "Como quiera que el ciudadano S.A.S., no ha hecho uso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni del procedimiento por Admisión de los Hechos, y por cuanto este Tribunal ha admitido el escrito de acusación y los medios de pruebas promovidos por la representación del Ministerio Público, así como los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa, de conformidad con el artículo 330, en relación con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena el enjuiciamiento en el presente asunto penal y el auto de apertura a juicio del ciudadano S.A.S., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica Sobre Drogas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. Se Desestima lo peticionado por la defensa técnica N° 01 Penal Ordinario en este acto quien solicita se declare la nulidad del procedimiento y en consecuencia no sea admitido el escrito acusatorio presentado por la vindicta pública en fecha 21 de Julio del presente año, y en consecuencia se decrete la libertad inmediata de su representado ciudadano S.A.S., por cuanto estima este Juzgador que los planteamiento esgrimidos por la defensa técnica resultarían la base fundamental de sus medios y argumentos de pruebas en la celebración de la audiencia del Juicio Oral y Publico, ya que este Juzgador considera que tales diligencias fueron practicas en forma objetiva por los funcionarios actuantes, lo cual a los fines del cumplimento de los requisitos exigidos para la Incorporación licita del medio de convicción cumple con los extremos de ley aún cuando faltare el que en fase de Juicio, motivos estos que conducen a este sentenciador a negar como en efecto niega lo peticionado por la defensa técnica en este acto; razón por la cual quedan desestimadas todas y cada una de las peticiones planteada por la defensa técnica en este acto, toda vez que de las actas que conforman la presente causa penal surgen fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el ciudadano S.A.S., es autor o participe en el delito atribuido por el Ministerio Público como los son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Sobre Drogas; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su oportunidad al ciudadano S.A.S., por esta Instancia Judicial, por cuanto las bases que sirvieron para acordarla no han variado. Se ordena expedir copias simples de la presente acta de Audiencia Preliminar, solicitada por la defensa técnica en este acto. Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio. Se instruye a la secretaria para que en la oportunidad legal correspondiente sea remitida la presente causa al Tribunal de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2do del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Se evidencia que en fecha 06 de Octubre de 2011, el profesional del Derecho O.L.A., Defensor Público Cuarto Penal Ordinario, interpone escrito recursivo, del cual puede colegirse, una vez hecho el análisis del mismo, que el accionante se opone a la admisión de los medios de prueba ofrecidos por la Vindicta Pública, los cuales tal como se evidencia de la recurrida, fueron admitidos en su totalidad, esgrimiendo que los argumentos señalados en su escrito recursivo en torno a este punto, traen como consecuencia la nulidad de la audiencia preliminar alegando así mismo la existencia de una flagrante violación del Principio de Legalidad.

Entre los argumentos expuestos por el apelante puede destacarse los siguientes:

…CAPITULO PRIMERO FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN. De conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, APELO formalmente a la decisión dictada por el Juzgado ,Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z. en fecha 29 de Septiembre del presente año en el acto de Audiencia Preliminar, por considerar que en dicha decisión se le ha causado un gravamen irreparable a mi representado, al aprobar un procedimiento viciado de nulidad, siendo un procedimiento con violaciones a los derechos y garantías constitucionales, aunado a la falta de motivación del juzgador al momento de negar las solicitudes realizadas por parte de esta defensa técnica, Es decir, existe en la decisión recurrida Violaciones de Carácter Constitucional y Procesal y a su vez adolece del vicio de motivación. SEGUNDO CAPITULO. DE LOS HECHOS En fecha 29 de Septiembre de 2011, en Audiencia Preliminar esta Defensa Técnica, realiza tina serie de consideraciones a fin de darle a conocer al Juzgado Segundo en función de Control del Circuito judicial Penal, estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., 1as irregularidades que existen en el presente expediente bajo los siguientes argumentos: Se observa un procedimiento viciado, toda vez que consta en Acta Policial N° 061-06-11 de fecha 07 06- 2011 suscrita por el funcionario JARLEN PRATO GARCIA, al momento de requisar a mi defendido y al ciudadano F.E.C., ciudadanos estos a bordo de una embarcación tipo artesanal, a la que hace referencia de manera detallada en dicha acta policial, no se auxlli6 con la presencia de los 2 testigos a los cuales hace referencia nuestra norma adjetiva, los efectos de realizar alguna revisión corporal o incursión en previos objetos privados, aunado al hecho que en la embarcación donde presuntamente se encontraba la sustancias ilícitas nunca fue remitida al Despacho Fiscal, peor aún NUNCA se realizó el Registro de Cadena de Custodia, donde se debió dejar constancia formal de la presunta sustancie incautada. Pretendiendo dejar constancia de una sustancia incautada a través de un acta de aseguramiento, la cual no es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como método idóneo mira llevar el órgano Jurisdiccional la certeza de los objetos de interés criminalisticas que estén relacionados en forma directa, o indirecta en la actual investigación, la figura del acta de aseguramiento es una figura decadente que se (contempla en la derogada Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… Igualmente al órgano de

investigación no se le esta dada la potestad de decidir que objeto de interés criminalístico se le coloca a la orden del Despacho fiscal…. Ciudadano Juez se pretende dar carácter de legalidad a las referidas actuaciones incorporando y queriendo dejar constancia de la existencia de los dos testigos exigidos por la ley en entrevistas por separado, razón por la cual, esta defensa se hace la pregunta ciudadano Juez, si los testigos estaban presentes al momento de realizar el referido procedimiento ¿Por qué no dejó constancia de ambos en el acta policial? Tal y como es el mandato tanto de la doctrina como de la ley y aún más al no permitir que el órgano jurisdiccional tenga el conocimiento de la existencia de objetos y personas presuntamente ligadas con el asunto penal, violentándose así el derecho a la defensa y el debido proceso, esto se india en virtud de que la embarcación y el propietario de la misma según actas fueron encontrada la presunta sustancia puesta a la orden del referido despacho, como ciudadano juez no se le pudo practicar experticia a l referida embarcación a las cajas de cerveza donde presuntamente encontrada la presunta droga y aún más se desconoce la declaración del propietario de la referida embarcación, que en toda averiguación es pieza fundamental y clave para obtención de la verdad, es por lo que ciudadano juez en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso esta defensa pública solicita se declare la nulidad del procedimiento y en consecuencia no sea admitido el escrito acusatorio presentado por la vindicta pública y en consecuencia se decrete la libertad inmediata de mi representado S.A.S.. En tal sentido, Ciudadanos Magistrados de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., arguye el Juez A Quo, ‘ Se desestima lo peticionado por la Defensa Técnica... quien solicita se declare la nulidad del procedimiento y en consecuencia no se admita el escrito acusatorio... .por cuanto estima este juzgador que los planteamientos esgrimidos por la defensa técnica resultarían la base fundamental de sus medios y argumentos de pruebas en la celebración de la audiencia del Juicio Oral y Público, ya que este juzgador considera que tales diligencias fueron practicadas en forma objetiva por los funcionarios actuantes, lo que a los fines del cumplimiento de los requisitos exigidos por la incorporación ilícita del medio de convicción cumple con los extremas de ley aun cuando faltare el que en fase de juicio, motivos estos que conducen a este sentenciador a negar como en efecto niega lo peticionado por la defensa técnica en este acto...

(Negrilla y comillas de la defensa) …”

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente, en virtud de los alegatos expuestos por el accionante, relativos a la admisibilidad de los medios de prueba ofertados por la representación Fiscal, citar un extracto de la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, y en la cual se dejó sentado el siguiente criterio:

…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que el único motivo plasmado en el recurso de apelación interpuesto por el Abogado defensor del ciudadano S.A.S., es INADMISIBLE con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa sobre la nulidad de la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Representante de la Vindicta Pública, el cual no resulta apelable, por cuanto sólo es posible ejercer la apelación, de las decisiones que inadmitan medios de pruebas en la audiencia preliminar, en lo que respecta al no pronunciamiento de los medios de pruebas ofrecidas por el acusado, lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 ejusdem. ASI SE DECIDE.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen los integrantes de esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación presentado por el Abogado O.L.A., Defensor Público Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública Extensión S.B.d.Z., en su carácter de defensor del ciudadano S.A.S.. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho O.L.A., Defensor Público Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública Extensión S.B.d.Z., en su carácter de defensor del ciudadano S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se fijó criterio, con respecto a que sólo son recurribles las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, relativas a la inadmisibilidad de los medios de prueba propuestos por el acusado, dentro del plazo pautado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando los mismos sean lícitos, necesarios y pertinentes; todo ello en la causa que se sigue al ciudadano S.A.S., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Sobre Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de la decisión, dictada en fecha 29 de Septiembre de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Extensión s.B.d.Z..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. R.R.R.

Juez Presidente

DRA. N.G.R.D.. J.D.M.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (s)

LA SECRETARIA,

ABOG. M.E.P.

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 258-11 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. M.E.P.