Decisión nº s-n de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de Nueva Esparta, de 14 de Agosto de 2003

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO

El Fiscal del Ministerio Público, de manera oral planteó el Sobreseimiento de la causa, seguida al imputado J.M.S.A., por la presunta comisión del delito de Estafa, por cuanto la conducta asumida por el referido ciudadano no es típica, por lo cual no encuadra dentro de los dispositivos configurativos de hechos ilícitos, a tenor de lo previsto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

En la audiencia oral el Fiscal, resumió su amplio escrito donde argumenta la solicitud de sobreseimiento, sobre la base de los siguientes argumentos:

Durante la etapa de investigación, y en respeto del ejercicio del derecho a la defensa, se ordenó la practica de diligencias solicitadas por el imputado, las cuales al ser adminiculadas con las inicialmente practicadas, se pude evidenciar que el proceder atribuido al ciudadano J.M.S.A. no constituye conducta reprochable jurídicamente, por cuanto se verificó que entre los denunciantes-víctimas- querellantes ciudadanos C.O.M.T., H.J.G.B. y el imputado, se estableció inicialmente una relación de índole comercial, que integra el fondo de comercio denominado City Play, sociedad comercial que fue reconocida por los tres socios, según se desprende de las averiguaciones, quienes afirman que empezaron a ser socios en el negocio de explotación de video juegos, sociedad ésta, en la cual, el imputado ha ejercido y ejerce la administración de los fondos, así como la tenencia y explotación de los bienes, encontrándose en consecuencia, obligado a rendir cuentas a sus demás socios según lo dispone el artículo 1694 del Código Civil Venezolano.

Tal situación, obliga al imputado a rendir cuentas a sus socios, de su gestión, cuando le sea exigido por ellos, quienes además podrán exigírselo judicialmente en jurisdicción civil y mercantil, por tal razón, el Ministerio Público no encontró elementos que permitan subsumir la conducta del imputado dentro de los supuestos típicos de la norma penal.

Indicó el Fiscal, que la ciudadana C.O.M.T., entregó al ciudadano J.M.S.A., la cantidad de 43 mil dólares americanos, mediante cheque N° 156 de fecha 28-10-99; 25 mil dólares mediante cheque N° 158 de fecha 03-11-99 y 8 mil 500 dólares mediante cheque N° 161 de fecha 8-12-99, dicha cantidad de dinero estuvo dirigida a pagarles el 50% de las erogaciones efectuadas por el imputado a los fines de adquirir las referidas máquinas y demás equipos electrónicos, así como, los gastos de flete y de transporte , tal y como fue expuesto por la ciudadana víctima C.O.M.T. en su declaración del día 28 de octubre de 2002, cuando expresó a la pregunta Décima Cuarta “ Yo nunca compré ningún bien, siempre lo hizo Jorge y eran unas máquinas las cuales no sabe donde están, y agregó a la pregunta décima octava: que los objetos de los pagos era para la compra de máquinas, para el pago de trámite de aduana y supuesto transporte y tiene respaldo de todas las operaciones, corroborado a su vez, por la otra víctima ciudadano H.G.B., en su testimonio de la misma fecha, afirmó que las máquinas según Serrano, quien fue la persona en adquirirlas, las trajo de Estados Unidos y FUE COMPRADO CON EL DINERO DE LA SOCIEDAD. De igual forma destacó el Fiscal que también le fue entregado al imputado la cantidad en bolívares a los fines de pagar la mitad del valor de un equipo de aire acondicionado que se instaló en el referido local, dinero éste que se obtuvo luego de realizar una operación cambiaria por la cantidad de 10 mil 500 dólares americanos la cual, se efectuó mediante cheque N° 160 de fecha 24-11-99, que fue librada a favor de la empresa Viajes Febres, cuyos representantes ejecutaron la operación cambiaria de dólares a bolívares.

Continúo el Fiscal alegando que de la investigación se pudo determinar, que parte del dinero aportado por la ciudadana C.O.M.T. al ciudadano J.M.S.A., se efectuó a los fines de sufragar o cubrir gastos efectuados por éste último en beneficio de la sociedad mercantil Playland Corporation C.A. y de esta forma dar cumplimiento a su aporte para la realización de los fines de dicha sociedad, los cuales fueron alcanzados, toda vez, que las máquinas y equipos fueron adquiridos por la referida sociedad y trasladados e instalados en el local convenido y en donde de acuerdo al testimonio de los ciudadanos H.G.B. y J.S. Almazán, así como la inspección practicada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalísticas, demuestran que se encuentra ubicados en la calle Principal de la Población de Boca del Río, asimismo, indicó que las víctimas conocían el destino de los bienes, su objetivo y la actividad de disposición y administración sobre los bienes de la compañía que ellos fundaron, conocían asimismo, su funcionamiento y efectuaron trámites necesarios ante la empresa de electricidad que instalaría los equipos referidos, así como el alquiler del local donde posteriormente se instalaron dichas máquinas, para luego ponerlas en funcionamiento, lo cual no fue posible en virtud de los conflictos personales surgidos entre los socios que afectaron las relaciones comerciales, reconocidos por las partes en conflicto.

Por su parte, la defensa del imputado representada por el Dr. F.B.C. y J.M.I., el primero de ellos, indicó que se acoge a los criterios y fundamentos que soportan la solicitud de Sobreseimiento del Fiscal del Ministerio Público, en toda y cada una de sus partes, sin embargo, agregó que solicita al Tribunal que declare los hechos no ocurridos, toda vez, que se ha levantado en el presente caso, un triangulo de falsos testimonios, por lo que solicita se recomiende se abra una investigación y se remitan las actuaciones a la Fiscalía Superior.

El imputado en pleno acto de la audiencia oral, asoció y designó al DR. J.M.I., el cual fue juramentado en la audiencia por el Juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional, en relación con los artículos 12, 125 ordinal 3°, 137 y 138 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia formalizada la defensa en la persona del ciudadano Dr. J.M.I., éste afirmó: que existen dos puntos uno de ellos, es la solicitud que se declare que los hechos contenidos en la querella particular de la víctima se declaren inexistentes, tal aseveración se refleja en el folio 26 de la solicitud del Fiscal, en el cual, argumenta que existe una tergiversación de los hechos, no existiendo ningún hecho que revista carácter penal, teniendo que ver en todo caso un asunto de naturaleza civil, si el Tribunal declara la atipicidad de los mismos estaría aseverando la existencia de los mismos, es por lo que solicito se declare que nunca existieron, por último, debe operar ope legis se levante la medida cautelar sustitutiva de libertad, que pesa sobre su representado, de presentación cada quince (15) días ante la Oficina del Alguacilazgo, así como la prohibición de salida del país.

El acusado J.M.S.A., se le impuso de sus derechos y garantías penales y procesales, específicamente la contenida en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando el acusado su voluntad de rendir declaración, afirmando que: que después de estar involucrado en algo que no hizo, hubo dos negociaciones, vendió su negocio y luego abrieron juntos otro negocio, negocio que ya no funciona, ya que él sacó las máquinas del hotel porque no estaban rindiendo. Con el negocio de Boca del Río corrió con todos los gastos, solicitó que con respecto a las cosas falsas que se dijeron se tomaran medidas y se revisara cual fue el motivo de mentir, y tomó el presente caso un tinte penal siendo realmente un negocio entre socios, que quisiera que se aclarara quien manejó los fondos de la empresa, por lo pronto ratifica estar de acuerdo con la decisión del Ministerio Público.

Mientras que, el representante legal de las víctimas DR. L.A. MACHADO GUZMÁN, arguyó rechazar la base de los fundamentos del sobreseimiento, y los alegatos a grandes rasgos, lo cual se resume en los escritos consignados ante el Tribunal, de los cuales, se infiere que J.M.S.A. utilizó medios y artificios para engañar a sus clientes a la compra de las máquinas, asimismo, aseveró que las declaraciones contenidas en el escrito de sobreseimiento del Ministerio Público, están manipuladas, ya que se hicieron extractos que de esa manera pierden su esencia, dentro de los planteamientos de la defensa, indicó que se dicen mentiras, al respecto adujo que el Ministerio Público tardó 3 años en traer al imputado, basando su solicitud de sobreseimiento en sólo 6 declaraciones, dentro de las cuales, se encuentran personas que son empleados del imputado, por lo que le extraña que la defensa diga que existen contradicciones en las mismas.

En otro orden de ideas, sostuvo que el patrimonio de sus clientes se vio afectado, a lo que el imputado consideró y reconoció que los fondos no fueron manejados por él.

Luego reiteró que, en contradicción a la opinión del Fiscal, si existen elementos que encuadran dentro de los dispositivos previstos en la norma sustantiva penal, es decir, tal conducta debe ser considerada ilícita, toda vez, que lo que existió fue una operación comercial con apariencia lícita, a tal punto que imposibilitó la facultad de ver resarcido y aumentado el capital invertido de las víctimas y el patrimonio del imputado se robustecía.

Indicó que es cierto que entre el imputado y sus clientes constituyeron una compañía denominado Playland Corporation C.A, cuya fundación no está en entredicho, sino el dinero que se entregó al imputado y su destino final, pues resulta ser falso el hecho de que ese dinero entregado no fuese para adquirir máquinas nuevas en los Estados Unidos. No reconocen las declaraciones rendidas ante la antigua P.T.J, el 02 de febrero de 2000, pues las mismas contienen un lenguaje no propio de sus clientes, sin embargo, la declaración del imputado ante este organismo es falsa, y nunca tuvieron acceso a ella.

Rechazan y contradicen la declaración de la ciudadana P.M.F.F., rendida el 29 de febrero de 2000 ya que la misma es empleada de Serrano y en protección de su jefe miente, al igual que, el testimonio del ciudadano H.J.F.C., ante el P.T.J el día 20 de julio de 2002, cuando asevera que instaló las máquinas desde las 9 de la mañana dejándolas operativas todas, ya que no podía verificar tal funcionamiento porque adolecía el local de transformador, la declaración del ciudadano E.N.V.P., rendida el 14 de marzo de 2000, por ser esta contradictoria con la declaración del ciudadano J.H.D.R., del día 20 de julio de 2002, pues ambos se atribuyen la autoría del traslado de las máquinas hasta Boca de Río.

Sobre las cantidades de dinero que le fueron entregadas al imputado, afirmó que no hizo el uso que le fue encomendado, ni en su modo, ni en su forma, pues en el testimonio del imputado indicó que fue comisionado por consenso de socios para ir a comprar las máquinas, empero el referido ciudadano se limitó a seleccionarlas y su posterior compra y traslado al país estuvo en manos de terceras personas, cuyo trámite nunca le fue comunicado y en este sentido, supuestamente se adquirieron en Miami, así como tampoco les consta su precio de adquisición para poder efectivamente verificar si el precio de compra de ellas es igual, superior o inferior a la inversión por ellos aportada, por lo cual debe surgir para ellos el derecho de presumir la comisión de un delito por parte del imputado. Existe un consenso entre socios de comprar máquinas nuevas no usadas, y al adquirir máquinas usadas, compradas a su libre albedrío se verifica incuestionablemente una lesión patrimonial.

En su escrito de contestación al acto conclusivo presentado por el Fiscal, el cual, ratificó y remitió a él en la audiencia oral, en forma diáfana y textualmente afirmo:

...EL CIUDADANO J.M.S.A., NO DIO CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN CONTRAÍDA CON NOSOTROS, sino por el contrario, procedió a instalar con la ayuda del ciudadano H.J.F.C., ...en el Local de Boca de Rió, propiedad del señor E.N.V.P.,...unas máquinas de video juego que aunque funcionaban 18 de las 20, como se afirma en la inspección Ocular, efectuada por los funcionarios M.L. y R.A., ... en fecha 10-02-00, aquellas máquinas resultaron ser usadas y fueron trasladas por el ciudadano P.L. QUESADA HERNÁNDEZ ... quien fue contratado por el ciudadano J.M.S.A., tal y como lo refiere en la declaración de fecha 15-03-00... de allí ciudadano Juez de Control, se puede apreciar que el Ciudadano J.M.S.A., valiéndose de la confianza que depositamos en él como socios, en virtud de los conocimientos que el mismo poseía sobre el ramo de los video juego, logró apoderarse en perjuicio nuestro de las cantidades de dinero entregadas, los cuales fueron exigidos bajo el artificio empleado por SERRANO ALMAZÁN, de adquirir supuestas máquinas de video juegos en los Estados Unidos de Norteamérica, para luego ser trasladadas a Venezuela e instaladas en Salas de juego de la Sociedad, pero las referidas máquinas de juego a nuestro entender nunca fueron adquiridas ni trasladadas desde el país del norte, pues contrariamente a ello, el referido ciudadano procedió a instalar máquinas usadas...

(Resaltado del Tribunal)

Finalmente, indicó al Tribunal que, proceda a DESESTIMAR EL SOBRESEIMIENTO, solicitado a favor del imputado y dijo textualmente: “ Y EN CONSECUENCIA FIJE OPORTUNIDAD Y FECHA PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO...”

Por su parte la Víctima ciudadano H.J.G.B., en su intervención, indicó que: fue a hablar con Jorge, para conversar sobre la posibilidad de un buen negocio, y le dijo que le iba a presentar a la persona que les iba a dar el dinero, que hicieron una amistad muy bonita con mucha confianza, que no recibieron nada de recibo de pago de parte del señor A. del dinero que le iban dando, por lo que se sentaron a ver como iba la situación económica, y él le contestó que no era nadie para rendirle cuentas, que se asesoraron con un abogado y él les dijo que fueran a buscar las máquinas para no perderlo todo, que los estafaron porque dieron otro dinero para comparar las máquinas y no se las entregaron, hasta que se metió a detective y constató que no compró las máquinas en Miami, sino en Margarita.

Por otro lado, la ciudadana C.O.M.T., afirmó que: la burla y ofensa de ese señor le parece horrible, cuando se dieron cuenta que Serrano no presentaba ninguna cuenta, ni aporte alguno hecho por su persona.

El Tribunal deja expresa constancia que durante el debate oral, la ciudadana C.O.M.T., desvió sus alegatos a cuestiones personales, que no son objeto del debate, ofendió de palabra al imputado y al Fiscal, y que el Tribunal le hizo la advertencia, dos veces, la primera vez, hizo caso omiso a la advertencia, señalando en forma atrevida a la Juzgadora con el dedo, y no atendiendo la advertencia, y por segunda vez, el Tribunal ordenó al Alguacil de Sala que desalojara a la víctima de la misma, seguidamente dio un receso de 10 minutos, pasados los cuales, al incorporarse todas las partes a la audiencia, se le advirtió de nuevo, de conformidad con lo previsto en los artículo 341, 102 y 103 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez tiene la dirección y disciplina del debate, para evitar abuso de las facultades de las partes, y conservar el respeto para las partes, y al Tribunal, de igual forma, se le advirtió que podía ser sancionada con el pago de 20 a 100 unidades Tributarias, si reincidía en su actitud o con apercibimiento.

Finalmente la víctima, ofreció disculpas al Tribunal, y continúo su exposición expresando que solicitaba al Tribunal revisara cuidadosamente las actuaciones para que salga a la luz las incongruencias allí expuestas.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Este Tribunal Primero de Control, considera ajustada a derecho los fundamentos y alegatos esgrimidos por el Fiscal en su escrito de Sobreseimiento, los cuales comparte esta Juzgadora, sin embargo está obligada a pronunciarse sobre los alegatos de las partes, a tal efecto, hace el análisis de los hechos denunciados, e investigados, sobre la base de los siguientes razonamientos de hecho y de derecho, como a continuación se explican:

1. OBLIGACIONES CIVILES Y MERCANTILES ENTRE LAS PARTES.

   Se encuentra acreditado en la investigación que el 30 de septiembre de 1999, previas conversaciones y de mutuo acuerdo comercial, los ciudadanos C.O.M.T., H.J.G.B., J.M.S.A. y M.A. CARBALO DE SERRANO, decidieron constituir una Compañía Anónima, la cual denominaron PLAYLAND CORPORATION C.A., cuyo objeto social entre otros, ramo de hotelería y restaurantes en general, salas de juego y en general realizar cualquier otra actividad de lícito comercio, siendo su domicilio comercial la ciudad de Porlamar, pudiendo establecer sucursales agencias o filiales en cualquier otro lugar dentro y fuera de la República de Venezuela, cuando así lo decida la Asamblea de Accionistas.

   También se evidencia, que de mutuo acuerdo entre los socios, el capital social ascendió a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES ( Bs. 10.000.000,oo) y las acciones quedaron de mutuo acuerdo distribuidas así: mil (1.000) acciones a razón de diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) cada una, de las cuales 400 acciones pertenecen al ciudadano J.M.S.A., a razón de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo) y la ciudadana M.C.D.S. suscribió la cantidad de 100 acciones, a razón de UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo), representando este lado, el 50% de la totalidad de las acciones suscritas, del otro lado, correspondió a la ciudadana C.O.M.T. 250 acciones, por DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES ( Bs. 2.500.000,oo), mientras que al ciudadano H.J.G.B., el resto, o sea 250 acciones, representada en DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES ( Bs. 2.500.000,oo), lo que evidencia un 50% para el imputado y otro 50% entre las víctimas.

   Ahora bien, resulta de primordial importancia, a juicio de esta Juzgadora, resaltar del acta constitutiva de la compañía, la cual sirve de estatuto entre las partes, vale decir, ley entre ellos, las siguientes cláusulas: “...DÉCIMA: La facultad de dirigir y administrar la compañía le corresponde a una Asamblea General, quien la ejerce por intermedio de un PRESIDENTE que ella misma designe...EL PRESIDENTE en ejercicio de sus funciones tiene las atribuciones siguientes: a) Dirigir la gestión diaria de los negocios de la compañía organizar los servicios de la misma, velar por el buen funcionamiento, nombrar, remover, distribuir el trabajo entre los empleados de la empresa y pagarles remuneración. B) Ejercer la Representación legal de la compañía ante toda clase de autoridad...C) RESOLVER SOBRE LA ADQUISICIÓN COMPRAVENTA, ENAJENACIÓN, CESIÓN, TRASPASO, PERMUTA Y GRAVAMEN DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES DE LA COMPAÑÍA D) ABRIR, MOVILIZAR Y CERRAR CUENTAS BANCARIAS. E) Celebrar todo tipo de contrato F) Controlar y Supervisar la contabilidad de la empresa...Fijar la política general y organizativa de la Compañía... ...DÉCIMA SEXTA: El ejercicio económico de la compañía será del Primero de Enero al Treinta y Uno de Diciembre de cada año. El presente ejercicio comenzará desde la fecha de su inscripción y terminará el 31 de diciembre de 1999. En el mes de Enero de cada año se formará el Balance General, con indicación de la situación activa y pasiva de la sociedad, todo lo cual se pondrá a disposición del Comisario, para preparación del respectivo informe. El balance deberá llenar todos los requisitos exigidos en el Código de Comercio, demostrando con exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas sufridas...La Junta Directiva propondrá a la Asamblea el dividendo que haya de repartirse entre los accionistas, todo reparto se hará basándose en el capital pagado de cada acción, tomando en cuenta para dichos fines la fecha en la cual se efectuó. NOMBRAMIENTOS. DÉCIMA SÉPTIMA: Se elige como Presidente a J.M.S.A., ... como Gerente General a H.J.G.B. ...y como Comisario se designa al Lic. ALCIDES J. RODRÍGUEZ...” (Resaltado del Tribunal)

   Como puede observarse, partiendo de esta sociedad mercantil, y a la luz de la investigación se suscitó entre las partes comerciales, conflicto de intereses, recogidos en la denuncia presentada por la ciudadana C.O.M.T., el 02 de febrero de 2000, ante el órgano policial, vale decir, UN MES DESPUÉS EN QUE DEBÍA OCURRIR EL CIERRE DEL EJERCICIO ECONÓMICO, siendo éste cierre al 31 de diciembre de 1999, y a solo UN DÍA de transcurrir el mes de enero de 2000, en que no obstante, ese mes enero de 2000, según la cláusula Décima Sexta, ha debido comenzar la elaboración del balance, no exigiendo la ciudadana socia el balance de las ganancias o pérdidas de la empresa en ese año pasado 1999, acudiendo a resolver un conflicto civil entre socios ante un órgano penal.

   Cabe destacar, para los que frecuentamos la práctica forense en jurisdicción penal, que el derecho penal es la última ratio para la solución de los conflictos, el principio de necesidad y economía del derecho penal, funciona a su vez, como un límite al poder punitivo del Estado, al igual que el principio de legalidad de penas y delitos. La intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ellas sólo como remedio extremo.

   Si el derecho penal responde al sólo objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia LAS ÚNICAS PROHIBICIONES PENALES JUSTIFICADAS POR SU ABSOLUTA NECESIDAD SON A SU VEZ, LAS PROHIBICIONES MÍNIMAS NECESARIAS.

   Por supuesto, existen otros controles sociales más benignos para los ciudadanos, creados por el Estado, como por ejemplo, la jurisdicción civil o mercantil, y entre sus garantías el proceso civil, siendo derecho subjetivo de los afectados utilizar esta vía cuando se trata de conflictos que afectan a los socios en sus relaciones comerciales e intereses económicos, claro está siempre y cuando, ellas no entren en la esfera de los tipos penales.

2. RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN

   La ciudadana C.O.M.T., tuvo como víctima durante el proceso penal, las siguientes intervenciones de relevancia para el estudio del objeto del proceso:

   1) Denuncia interpuesta el 02 de febrero de 2000, ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial hoy Cuerpo de Investigaciones, Penales Científicas y Criminalísticas donde denuncia al ciudadano J.M.S.A., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida. El centro de la denuncia radica en que tanto ella, como su pareja ciudadano H.J.G.B., y el denunciado decidieron asociarse fundando una compañía denominada PLAYLAND CORPORATION C.A. la cual, fue registrada en la Oficina de registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30-09-99, bajo en N° 13, tomo 32-A tal como consta de la copia certificada del Acta Constitutiva y estatutos sociales de esa empresa que anexa con la letra “A”, que conversaron de la cantidad de dinero para la planificación de la adquisición de varias máquinas traga monedas, las cuales iban a ser compradas por J.S. en los Estados Unidos, para lo cual, le pidió dinero en varias oportunidades el cual le entregó en varias partidas según fue exigido por él, entregándolo, las siguientes cantidades en forma sucesiva y en fechas distintas, a saber: 83.200 dólares americanos, 20.000 dólares, 43.000 dólares, 25.000 dólares, 10.000 dólares, y 8.500 dólares, es el caso que cansada de darle dinero al imputado y sin ver resultado, sin que haya traído las máquinas, decidió pedirle explicación al imputado del por qué no había traído las máquina, que él le respondió que el dinero lo había tomado para él, y no había comprado ni iba a comprar ningunas máquinas para ninguna sociedad, aseveró en su denuncia que tal actitud, constituye el delito de Apropiación Indebida calificada, por cuanto le entregó la suma de 190. 200 dólares y se apropió en su provecho sin darle el uso para el cual se le entregó. Al ser interrogada, por el órgano policial, entre otros aspectos contestó: que el denunciante le dijo que él iba a poner la misma cantidad es decir un el 50 % cada uno.

   2) Querella propia de las víctimas ciudadanos C.O.M.T. y H.J.G.B., asistidas de los Dres. J.M.M., Eudomar Cedeño Zabala y M.R.S., en fecha 11 de octubre de 2000, donde acusan al ciudadano J.M.S.A., por el delito de Estafa Simple, previsto en el artículo 464 del Código Penal, y entre otros aspectos, reconoce la existencia de una relación comercial entre ellos, y la constitución de la compañía, refiriendo en la querella, las acciones y la participación de sus accionantes, ratifica las mismas cantidades de dinero entregadas al imputado, que el Presidente de la empresa es decir, J.S. le propuso abrir otro local comercial, y los querellantes se dedicaron a buscar un local comercial, conversando para ello con el ciudadano E.V., dicho local está situado en la población de Boca del Rió, que a partir de allí el imputado, confió toda gestión y control de la empresa a su secretaria, bloqueándoles a las víctimas todo acceso e información sobre la inversión, e impidiendo el desarrollo de la negociación convenida, reconocen en la querella que las cantidades de dinero entregadas al imputado, era supuestamente para cancelar planilla del seniat, gastos de transportes desde el Guamache hasta Boca del Río, presuntamente relacionado con la importación de las máquinas nuevas que debían instalarse en el local, de esos gastos jamás se les entregó recibo, ni facturas de las máquinas, ni de una fotocopiadora adicional, que también debió ser importada, ni copias de vaucher bancarios. Que cuando terminaron la decoración del local de Boca del Río, llegaron sólo 5 máquinas, luego 5 días más tarde llegaron otras máquinas, pero ninguna de ellas venían del Puerto del Guamache (vía de importación) sino de la sala de juego de PLANEY PLAY, ubicada en el Centro Comercial Jumbo, como lo informó el personal que las transportó el 14 y 15 de diciembre de 1999, que al observar las máquinas las mismas son usadas y en mal estado algunas pertenecen al local PLANEY PLAY de donde fueron sacadas el día 13, 14 y 15 de diciembre de 1999, las máquinas presentaban signos de deterioro, por ejemplo pantalla rota, vidrio roto, tres carecen de llaves, todo lo cual puede ser constatado de la inspección judicial practicada el 27 de diciembre de 1999. J.S. empleó toda una estrategia y medios engañosos capaces de sorprender la buena fe de las víctimas e inducirlos en error, procurando un provecho injusto con el dinero del cual los despojó, no sólo enviando unas máquinas viejas y en mal estado al local, sino a través de los siguientes actos engañosos, cita cada uno de los reembolsos hizo la ciudadana C.O.M.T., al imputado.

   3) Declaración rendida por la ciudadana C.O.M.T., el día 28 de octubre de 2000, por orden del Fiscal d Tercero del Ministerio Público, donde pone de manifiesto a las preguntas realizadas con dirección del Fiscal, lo que a continuación se expresa: que entre ella y Hernán existe una relación de pareja, ratifica la constitución de la compañía, no recuerda el capital social, e indica que el 50% es entre ella y Hernán y el otro 50% es de Jorge, que no sabe cuanto puso Jorge, y no obtuvo ningún beneficio, no administró, no rindió cuentas ni le rindieron ninguna cuenta, que los trámites realizados para exigir las cuentas a Jorge fue lo denunciarlo ante ese despacho (P.T.J), que no sabe cual es su cargo en las empresas donde está asociada con los referidos ciudadanos, que ella nunca compró ningún bien, siempre los compró Jorge y eran unas máquinas y no sabe donde están, que el dinero que le entregó a Jorge, fue para la compra de las máquinas, para el pago de trámites e aduana y supuesto transporte, y tiene respaldo de todas las operaciones bancarias y cheques legalizados por el Consulado de Venezuela, la sede la empresa era en el Hotel M.I.R. y no en Boca del Río, allá lo que iba a hacer era un local pero nunca funcionó, que hubo un solo local que fue en Boca de Río se instaló todo pero nunca funcionó y ningún beneficio obtuvo, que la ruptura de la sociedad, fue porque Jorge no les dio cuentas algunas sobre las mencionadas empresas y nunca fue posible llegar a un acuerdo.

   La otra víctima ciudadano H.J.G.B., durante el proceso penal tuvo las siguientes intervenciones:

   1) Declaración ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el 8 de febrero de 2000, manifestó: que luego de sostener conversaciones con el imputado conjuntamente con la ciudadana C.O.M.T., para asociarse en juegos de recreación para niños, Jorge le indicó que necesitaba dinero para que se asociara con él, y que él le dijo que tenía cierta cantidad de dinero que eran sus ahorros de toda su vida, que les propuso asociarse con él en una sala de juegos denominada City Play que funciona en el Hotel Internacional M.R., y les venía el 50% de las acciones a él y a la señora Manzanilla, o sea 25% y 25%, entonces le hicieron entrega al ciudadano J.S. de la cantidad de 83.500 dólares, a través de un cheque transferido por la ciudadana Carmen, y luego comenzaron a ser socios de la compañía City Play y él gerenciala como socio, luego formaron otra compañía denominada Playland Corporation C.A. indicando la participación de las acciones en ella, que el señor J.S., les había propuesto que el dinero invertido era para ir adquiriendo máquinas nuevas, y a al vez, para ir adquiriendo otros locales, luego comenzó el imputado a pedirle más dinero, con ese fin, así lo hicieron entregando en varias oportunidades cheques por diferentes montos, pero no recibían ningún papel, documento o constancia de parte de Jorge, luego como empezó a exigirle cuentas, llegó al extremo de prohibirle la entrada a su propio negocio, que también habían adquirido restaurante, pizzas y tasca, y en el local de Boca del Río el cual remodeló, que se dio cuenta que el documento de la compañía estaba malo y Jorge lo trató con groserías diciendo que había firmado por pendejo y que no quería saber nada de ellos ni de la sociedad, que cuando se dirigen al local de Boca del Río es que se dan cuenta que las máquinas no son nuevas, sino cachivaches, un montón de máquinas o desechos de ésta, y se entera de que esas máquinas fueron traídas desde el Jumbo donde funciona el Local Planey Play y no desde el Guamache, de donde tenían que venir, procedente de los Estados Unidos de donde presuntamente las adquiriría el señor J.S., ya que les pidió la cantidad de hasta 10 millones de bolívares por impuestos de aduanas, por ello se vieron en la necesidad de denunciarlo, por que aparte de eso se apropió de su dinero, también cometió una estafa, haciéndoles creer que compraría máquinas nuevas, y no sabe si las compró nuevas pero para otros locales. Al ser interrogado entre otros particulares contestó: que le hicieron entrega a J.S. en cheques la cantidad de 190.200 dólares y entre toda la cantidad que se le entregó a ese señor pasan los 200 millones de bolívares, que le entregó un recibo de relación de cuentas el cual consignó en su declaración, que pide a las autoridades que hagan a ese señor devolver el dinero que malamente les quitó valiéndose de engaños y artimañas y abusando de su confianza.

   2) El 24 de febrero de 2000, el ciudadano H.J.G.B., acude en forma voluntaria al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y manifiesta que: sean llamadas a declarar las a éste despacho, a las siguientes personas: P.F., H.F., L.C., E.N.V. y el chofer del camión que hizo el transporte de las máquinas desde planey play hasta el local de Boca del Río, estas personas tienen todas conocimiento de este caso, y pueden ser ubicadas en la oficina del señor J.S.H.M.I.R., el chofer puede ser ubicado en la empresa Transporte de C.M..

   .

   3) Posteriormente conjuntamente con la ciudadana C.O.M.T., presentan el 11 de octubre de 2000, querella acusatoria propia en contra del ciudadano imputado, la cual ha sido señalada anteriormente.

   4) Declaración de la víctima ciudadano H.J.G.B. ante el órgano policial, cuyos particulares fueron dirigidos por el Fiscal del Ministerio Público, el día 28 de octubre de 2002, donde contestó entre otras cosas, de relevancia e importancia para el objeto del proceso lo siguiente: que existe una sociedad denominada City Play la cual existe y produce, para lo cual se hizo una entrega de dinero para su participación, la cual se hizo en dólares, que era de un 50%; que en ningún momento han administrado esa empresa y que el Presidente es el señor J.S., que entre Olena y él le entregaron a J.S. la cantidad de 196.000 dólares que eran para comprar las máquinas en Estados Unidos, los soportes de esas entregas de dinero eran los cheques, todos los activos eran de City Play, que las empresas donde mantiene sociedad con el referido ciudadano es la Caribean Dealer que es representante de City Play, luego se hizo una compañía para comprarle las acciones a Cariben Deale del 50% y se registró con el nombre de Playland Corporation C.A., City Play si funciona donde ellos tienen el 50% de las acciones pero no tienen acceso ni al negocio y por eso lo demandaron, la compañía Playland Corporation nunca abrió , que fue nombrado gerente general de la compañía Playland Corporation C.A., cargo que nunca ejerció, que las supuestas máquinas de la negociación se encuentran en la calle Principal de Boca del Río, donde funciona la sede del partido MVR, y la otra parte está en City Play donde son accionistas, que la cantidad de 83.000 dólares le fue entregada a J.S. para comprar las acciones de Caribean Dealer, que para el manejo de los fondos de la compañía Playland Corporation C. A, se abrió una cuenta en Banesco a nombre de la empresa y las firmas autorizadas eran él, Olena y Jorge, y cuando había que firmar un cheque él lo hacía y los soportes están en la oficina, que el local de Boca del Río se instaló pero nunca funcionó, City Play funciona ha dado dividendos pero a Jorge no a él, que las máquinas las trajo Jorge desde Estados Unidos y fueron compradas con dinero de la sociedad, que no sabe cual fue la empresa donde se compraron las máquinas pero fueron en Estados Unidos, que cuando vieron las máquinas en Boca del Río se dieron cuenta que eran usadas, y estaban en mal estado, que el señor Jorge después que se molestó no le dio acceso a los negocios ni a los libros, que sobre la adquisición de l 50% de las acciones compradas de City Play no hay soporte alguno, se hizo un documento pero nunca se registró, que trataron de llegar a un acuerdo y que Jorge rindiera cuentas pero nunca quiso por eso se llegó a esto, que las 26 máquinas aproximadamente pertenecen ala empresa Planey Play la mitad de las mismas.

   Ahora bien, tal como puede evidenciarse de las actuaciones parcialmente transcritas, y que constituye a groso modo, la pretensión de las víctimas, se puede inferir, que reclaman al imputado: dos cuestiones primordiales: 1) la rendición de cuentas, pues, desean saber, en que fue utilizado su dinero por parte del ciudadano J.M.S.A., quien no les entregó recibo alguno, ni factura de las máquinas que compró, ni de otros insumos para hacer funcionar la compañía donde son socios, ambas partes con un 50%, y que hasta la presente fecha no han obtenido ganancia alguna y 2) La devolución del dinero entregado al imputado.

   Ambas situaciones han sido llevadas al plano penal, por parte de los socios que reclaman intereses económicos particulares, que pertenecen a una rama del derecho privado, y no al derecho público a que pertenece el derecho penal, bajo la figura de la Apropiación Indebida Calificada, como inicialmente indicó la víctima en su denuncia, pues atribuye al imputado, el 02 de febrero de 2000, haberse apropiado indebidamente de 190.200 dólares americanos, el cual le fue entregado para comprar máquinas nuevas, afirmando desde el inicio de la denuncia que no compró máquinas, y posteriormente se constituye en querellante, atribuyendo al imputado el delito de Estafa, no ya por haberle dado un destino distinto al dinero, sino porque reconoce que el mismo, si compró las máquinas, pero que estas se encontraban en mal estado, y que el acuerdo mutuo era adquirir máquinas nuevas en los Estados Unidos, que el imputado utilizó artificio, medios engañosos para hacer inducir en error a las víctimas, para que estas entregaran dinero valiéndose de la confianza depositada en él, viendo disminuido su patrimonio y aprovechándose el imputado con perjuicio de las víctimas al aumentar este su capital, y obtener las ganancias del negocio, sin haberlas compartido con sus socios no obtuvieron ganancias del 50% de la participación de la compañía.

   De la investigación realizada, el Tribunal acredita, los siguientes hechos en contradicción con los intereses de las víctimas y de sus alegatos:

   1) No se ha demostrado que el acuerdo previo entre los socios, estuviera representado por la adquisición de máquinas de video juego nuevas. Con el sólo dicho de ambas víctimas resulta insuficiente para la investigación penal, acreditar tal circunstancia, pues el imputado en sus declaraciones indica que nunca hubo un acuerdo para adquirir o comparar máquinas nuevas, no habiendo un documento, ni pruebas técnicas o testimoniales, que aunado al dicho de las víctimas pudieran demostrar tal afirmación. En consecuencia, el Tribunal no acredita engaño o artificios engañosos de parte del imputado para hacer incidir en error a las víctimas, para que éstas les entregaran dinero con el objetivo de comprar máquinas nuevas.

   2) Como consecuencia de lo anterior, según el dicho de la víctima ciudadana C.O.M.T., el 02 de febrero de 2000, cuando afirmó que al imputado se le entregó 190.200 dólares americanos para comprar máquinas nuevas y que éste no las compró, atribuyéndole así la Apropiación Indebida Calificada por esa cantidad de dinero, para posteriormente afirmar en la querella, el 11 de octubre de 2000, que aún cuando reconoce que compró las máquinas, las mismas están en mal estado con vidrios rotos, y algunas sin llaves, que el imputado no las compró en la ciudad de Miami sino que las máquinas fueron trasladadas del Centro Comercial Jumbo, donde se encentra el local comercial Planey Play, de donde fueron trasladadas y que pertenecen a esa empresa, afirmando además que las máquinas no fueron compradas en los Estados Unidos sino en la Isla, y que el imputado les cobró impuestos de aduana, más los emolumentos del seniat Este Tribunal considera, que tales aseveraciones no se encuentran probadas en la investigación, sino que por el contrario, ésta arrojó que el imputado, si se trasladó a la ciudad de Miami, no sólo compró las máquinas de video juego, sino que además adquirió por bultos los enseres necesarios para la decoración del local que funcionaria como sucursal de la empresa Playland Corporation C.A. en la población de Boca del Río, tal aseveración la encuentra el Tribunal demostrada con los siguientes medios de convicción:

   2.1) Informe que presenta el Capitán de la Guardia Nacional W.E.A.C., Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento 76, adscrito a El Yaque, en fecha 28 de mayo de 2001, donde a su vez remite al Fiscal Tercero del Ministerio Público, la declaración del agente aduanal y la relación de la importación de máquinas de video y accesorios de ellas, así:

   2.2) Declaración del ciudadano FRANDER A.G.M., técnico en aduanas, quien expone: que se desempeña como agente aduanal de las empresas Distribuidora Tabacar y la empresa Inversiones Usamar, realizando trámites de nacionalización bajo régimen de Puerto Libre, de todas las importaciones realizadas por esas empresas, y entre las repuestas aportadas a las preguntas del órgano investigador indicó: que si hizo importaciones sobre máquinas de video a esas empresas, y que las máquinas fueron llevadas unas al Centro Comercial La Redoma y otras al Centro Comercial Jumbo, que las máquinas fueron compradas por los señores L.C. y PASCUAL D GUILIO.

   2.3) Declaración del ciudadano PASCUALE DI GIULIO DE GREGORIO, el 20 de julio de 2002, quien indicó: que respecto a las máquinas de video, las mismas fueron seleccionadas por el ciudadano J.S., en Miami, luego las trasladaron hasta la Isla, en un container que llegó al Jumbo en Porlamar, luego dejaron en el Centro Comercial Jumbo las que correspondían a dicho Centro Comercial y las del señor J.S. fueron trasladadas al local comercial que él tiene en Boca del Río. En el interrogatorio dijo: que las mismas fueron trasladadas por la Aduanera Asinair, y desde el Centro Comercial Jumbo fueron trasladadas las que pertenecen a J.S. por el señor J.D. en un camión de color azul, que no sabe la cantidad de máquinas del señor Jorge, pero eran bastantes.

   2.4) Declaración del ciudadano E.M.S., el 20 de julio de 2002, quien se identificó como empleado de la tienda Planey Play ubicada en el Centro Comercial Jumbo, quien indicó que fue recibido un container contentivo de máquinas haciendo su descarga y a la vez el traslado en otro vehículo hacia la población de Boca del Río específicamente en un local propiedad de la persona que la había adquirido o comprado.

   2.5) Declaración del ciudadano H.J.F.C., quien es empleado de la empresa Planey Play, del Centro Comercial Jumbo, quien indicó: se compraron unas máquinas de juegos de videos, que cuando llegaron las máquinas se procedió a bajar las del ciudadano J.S., para llevarlas hacia Boca del Río, que él fue al día siguiente en calidad de prestado para instalar las máquinas desde las 9:00 horas de la mañana hasta las 11 horas de la noche dejándolas todas operativas luego como a la semana llegó un ciudadano de nombre HERNÁN, diciéndole que él era socio de J.S., y que necesitaba de sus servicios para hacerle servicio a las máquinas que él se había separado de sociedad con J.S., y que él se iba a encargar del negocio, y que lo llamaría cuando inaugurara el local, pero nunca lo llamó.

   2.6) Declaración del ciudadano J.H.D.R., quien indicó que J.S. lo contrató para que trasladara unas máquinas que se encontraban en un container, donde también para ese momento estaban descargando unas máquinas para el Jumbo, primero sacaron las máquinas del Jumbo y después él pegó el camión del container y las montaron en el camión, pero como estaba lloviendo le dijo a Jorge que era peligroso trasladarlas, y que consiguiera un “ encerao” para taparlas, las tapó y se trasladó hasta su taller de Herrería, y al siguiente día las trasladó hasta Boca el Río y varios señores las recibieron, de igual forma indicó que le hizo al ciudadano J.S., los trabajos de herrería para el local de Boca el Río, el cual le fue pagado por el señor Serrano en dos oportunidades, que luego la señora OLENA estuvo en su taller para hacer un puente en la entrada de ese negocio, y él tomó las medidas y haciendo el puente pero la señora Olena nunca se lo canceló.

   2.7) Declaración del ciudadano P.L. QUESADA HERNÁNDEZ, quien a su vez, indicó que fue llamado por el ciudadano MUNDO, para trasladar las máquinas desde el Jumbo hasta Boca del Río, por la cantidad de 40 mil bolívares y así lo hizo. Tal declaración es tomada en cuenta por este Tribunal, por cuanto considera que no está en contradicción con la anterior, pues de la declaración del señor que él refiere como MUNDO, ciudadano E.N.V.P., este al rendir su declaración indicó que las máquinas fueron trasladadas por varias personas, entre las cuales se encuentra un señor de Boca del Río, que precisamente es el declarante.

   2.8) Declaración del ciudadano L.M.C.A., el 20 de julio de 2002, quien es el Gerente General de Caribean Dilear, quien indicó: que ellos compraron una compañía de nombre Playland, la cual iba a funcionar en la ciudad de Boca del Río, posteriormente el señor J.S. seleccionó unas máquinas de videos juegos en Miami, las cuales fueron trasladadas por una aduana hasta el Centro Comercial Jumbo, donde las recibió el señor J.S. y luego fueron trasladadas a Boca del Río, donde se encuentran actualmente.

   Como puede evidenciarse de los medios de convicción ofrece la investigación, en forma clara, se acredita que el ciudadano J.M.S.A., haciendo uso de las atribuciones que de común acuerdo le concedieron sus socios C.O.M.T. y H.J.G.B., al designarlo Presidente de la empresa, según la cláusula DÉCIMA, especialmente en los literales C y E, adquirió las máquinas para el funcionamiento del local convenido, en la ciudad de Miami, Estados Unidos, y a su vez, se encargó del pago de la herrería de ese local y de su decoración, del pago de los impuestos aduaneros, de la planilla del seniat, del transporte de las máquinas hasta Boca del Río, y además quedó verificado de las declaraciones anteriormente trascritas, que las máquinas fueron trasladadas desde la aduana del Guamache en un container, hasta el Centro Comercial Jumbo, donde además de las máquinas seleccionadas y propiedad de los socios, aquí en conflicto, también se encontraban unas máquinas pertenecientes a la empresa Planey Play ubicada en el Centro Comercial Jumbo, por lo cual, lo afirmado por las víctimas, de que las máquinas no fueron compradas en Miami, y que pertenecían a la empresa Planey Play, no se encuentra acreditado, resultando una confusión de parte de las víctimas. Que por cierto en ninguna de las cláusulas del documento constitutivo, indica que J.M.S.A. debía comprar máquinas nuevas. Descartándose por tales circunstancias, la acción descrita en el tipo penal de Estafa, pues no encuentra esta Jugadora artificios o medios engañosos capaces de hacer inducir en error a las víctimas.

   3) El Tribunal acredita que las máquinas, usadas o nuevas, lo cual resulta indiferente para la investigación, pues no se ha demostrado que el convenio entre socios fuera adquirir máquinas nuevas, SE ENCONTRABAN EN BUEN ESTADO DE FUNCIONAMIENTO, los medios de comisión con que se acredita tal afirmación viene dado, por lo siguiente:

   3.1) INSPECCIÓN OCULAR N° 445, de fecha 10 de febrero de 2000, vale decir, OCHO (8) DÍAS DESPUÉS DE LA DENUNCIA de la ciudadana C.O.M.T., en la cual indicó que el ciudadano J.M.S.A. no compró máquinas y que se apropió de la cantidad ya referida, en dicha inspección a la fecha en que ya se había denunciado, realizada por los expertos R.J.A. y M.L., adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminaísticas, en la calle La Marina de la Población de Boca del Río, en el local denominado PLAYLAND CORPORATION C.A. se deja expresa constancia de lo siguiente: “ ... fachada decorativa en forma de castillo, y como medio de acceso una puerta del tipo santa maría, cuyo sistema de seguridad es por medio de pasadores y candados,, los cuales carecen de signos de violencia, ...en la parte interna se nota en la parte anterior derecha cerca del techo una lámpara de emergencia...parte central lado izquierdo la cantidad de 20 máquinas de juegos electrónicos de las cuales se notaron 18 funcionando para el momento de la inspección ocular, hacia la parte anterior izquierda...se pudo observar un pequeño compartimiento que de su lado izquierdo un mesón, donde se aprecian varios objetos entre los cuales se encuentra un rollo de cable de color azul marino, para efectos especiales, hacia la parte posterior derecha una escalera que da acceso a la segunda planta, donde se aprecia un corredor, donde se detalla la estructura de barrotes pintada de color azul claro, que sostiene la fachada de castillo, al final se aprecia una puerta de una sola hoja con cerradura, la cual da acceso a una oficina, con un juego de muebles, con cerámica el piso, hacia la parte posterior derecha un baño, las paredes de esta oficina se le detallan signos de reparación...hacia la parte posterior donde se detallan dos baños en buenas condiciones de conservación, SE DEJA CONSTANCIA DE QUE ESTE LOCAL ESTÁ BIEN DECORADO...”

   3.2) Tal inspección guarda perfecta armonía y coherencia con lo expresado por el ciudadano H.J.F.C., cuando en sus declaraciones rendidas el 29 de febrero de 2000 y el 20 de julio de 2002, indicó que fue contratado por el ciudadano imputado J.M.S.A., para instalar en ese local unas máquinas de videos y en su testimonio del 20 de febrero de 2000, indica de manera coherente con la inspección ocular, que a la semana siguiente el señor Serrano lo volvió a llamar para que le revisara dos máquinas que no habían prendido, así la inspección deja constancia que de 20 máquinas que se encontraban en ese local 18 funcionaban, infiriendo el Tribunal, en virtud de la lógica jurídica que dos no estaban funcionando. Cuando el funcionario de investigación, lo interroga sobre el estado de las máquinas que instaló: contestó que no puede decir si eran máquinas nuevas o usadas, pero si puede afirmar que estaban en buen estado de funcionamiento

   3.3) Declaración del ciudadano J.H.D.R., quien indicó haber sido contratado por el Presidente de la empresa para hacer el trabajo de herrería el cual le fue cancelado en dos pagos por el imputado, que el trabajo consta UN MILLÓN Y PICO y reparó toda la fachada del local y unas rejas que le colocó al local.

   3.4) Declaración del ciudadano E.R.M.S., quien al ser interrogado sobre el estado de las máquinas dijo que no puede ofrecer detalles sobre las que están en caja, pero las que no estaban en cajas se veían nuevas ( f. 26 de la cuarta pieza).

   Con estos medios de convicción, sobre todo la inspección ocular que merece confianza a este Tribunal acredita, que las máquinas se encontraban en buen estado de funcionamiento, que las mismas fueron destinadas al local comercial de los socios como habían convenido, e instaladas en él, que además el ciudadano J.M.S.A., actuando bajo las atribuciones conferidas como Presidente de la empresa, y con consentimiento de sus socios hoy víctimas de este proceso penal, cumplió sus funciones de administrar, contratar y organizar traducido en adquirir las máquinas, ordenó su instalación, ordenó la remodelación del local e hizo los pagos respectivos por los trabajos ordenados sobre dicho local, el cual además según la inspección se encuentra bien decorado y 18 máquinas funcionando, tales actividades no constituyen hecho punible, por lo cual no pueden encuadrarse en el tipo descriptivo de Estafa, según el artículo 464 del Código Penal, puesto que esta Juzgadora no encuentra cual es el medio o artificio engañoso utilizado por el imputado para hacer inducir en error a las víctimas.

   4) Otro aspecto a resaltar, en este proceso penal, es que ambas víctimas, tenían además conocimiento que en ese local funcionaría una sucursal de la compañía fundada por ellos, y de todos los gastos que estaba realizando el Presidente de la empresa, para remodelación, decoración, para su posterior inauguración, tal circunstancia, se desprende del contrato de arrendamiento el cual fue gestionado por el Gerente General de la empresa ciudadano H.J.G.B., por autorización de su presidente ciudadano J.M.S.A., así como el trámite de la patente de industria y comercio ante la Alcaldía del Municipio Península de Macanao Boca del Río..

   4.1) Ambas Víctimas tanto C.O.M.T. y H.J.G.B., han reconocido al afirmar durante todas su intervención en el proceso, tal como ha quedado constatado, que fueron ellos los que constataron al propietario de ese local ciudadano E.N.V.P..

   4.2) Declaración del ciudadano E.N.V.P., quien el 14 de marzo de 2000, indicó que: él tiene un local en la calle Principal de Boca del Río, y llegaron a hablar con él unas personas de una compañía Y LE PROPUSIERON REFORMAR EL LOCAL Y ALQUILÁRSELO para poner a funcionar allí una casa de videos, luego de reformar el local metieron allí unas máquinas de videos y cuando iban a abrirlo en el mes de diciembre del año 1999, hubo problemas con la luz, y después entre los socios se presentó un problema del cual no tiene conocimiento. Al ser interrogado sobre quienes fueron las personas que fueron a conversar con él contestó que J.S., O.M. y H.G. y además indico que al parecer las máquinas eran nuevas porque las vio dentro de unos cajones.

   4.3) Planilla Original de Patente de Industria y Comercio, expedida por la Alcaldía del Municipio Península de Macanao, en fecha 27 de octubre de 1999, a nombre del ciudadano H.J.G.B., en la cual está en la parte superior derecha su fotografía tipo carnet, la cual consta que es para el local Playland Corporation C.A., calle La M. deB. delR..

   4.4) Contrato de Arrendamiento, debidamente notariado, a nombre de la compañía actuando como su representante el ciudadano H.J.G.B., comenzando a correr el 1 de noviembre de 1999, por la cantidad de 250 mil bolívares mensuales.

   Como puede observarse del análisis de los elementos de la investigación estamos ante la presencia de obligaciones civiles y mercantiles, que en el desarrollo de esas actividades, el presidente de la empresa PLALAND CORPORATION C.A., ciudadano J.M.S.A. actuó dentro del ámbito de sus atribuciones, las cuales no han generado hecho punible que calificar, dentro de la gama de delitos, específicamente la Estafa, la cual le atribuyen las víctimas.

   Es importante destacar para este estudio en particular, que las víctimas reclaman intereses económicos entre los cuales se desprende el pago de sus ganancias como socios del 50% de sus acciones, tal situación es imposible de concebir pues la empresa no generó ganancias, al cierre del ejercicio económico que fue el 31 de diciembre de 1999, pues la misma NUNCA ESTUVO ABIERTA AL PÚBLICO, sino que las erogaciones realizadas por las partes, fue para su instalación, lo que generaría a futuro las debidas ganancias, impidiendo estas ganancias la ruptura de hecho de la sociedad por problemas personas entre sus socios, ya sea por la rendición de cuentas sobre esas erogaciones o gastos efectuados por las víctimas, los cuales se evidencia fueron entregados al Presidente de la empresa J.M.S.A., pero también se evidencia que el mismo justificó la cantidad de dinero entregada al comprar las máquinas en forma personal viajando a la ciudad de Miami, organizando, contratando personal para la remodelación del local, enseres para la decoración, pago de impuestos aduaneros, transporte de las máquinas desde la aduana de El Guamache, por una empresa aduanera, y desde allí hasta el local ubicado en Boca del Río, que pago y contrató la herrería, y todo lo necesario para su funcionamiento, gasto de patente y comercio y todo los gastos que genera la fundación de una empresa, no determinándose en la investigación exceso de su parte para estafar a sus socios, pues tampoco se evidencian las ganancias que éste tuvo, en perjuicio del patrimonio de sus socios, ya que en todo caso, ambos generaron pérdidas pues la empresa nunca funcionó.

   En este orden de ideas, también resulta vital destacar, que a la fecha de la denuncia 02 de febrero de 2000, realizada por la ciudadana C.O.M.T., esta consignó copia certificada del acta constitutiva de la empresa PLAYLAND CORPORATION C.A, conociendo perfectamente que de mutuo acuerdo se designó Presidente al imputado, dándole los socios las atribuciones o funciones contendidas en la cláusula DÉCIMA, y que además conocía perfectamente, cual era el modo de dirimir las ganancias o pérdidas de esta, según se desprende de la cláusula Décima Sexta, ha debido entonces exigir la rendición de cuentas al Presidente, y exigir el balance a través de una asamblea de socios, cuyo informe lo elabora el comisario, quien a su vez, conocía de su nombramiento, no obstante de esta omisión de los socios, de las actas de la investigación penal no se desprende tipicidad criminal.

   Por otro aspecto, en la audiencia el abogado de las víctimas indica que sus clientes desconocen el contenido de las declaraciones rendidas por sus clientes ante el órgano policial, el 02 de febrero de 2000, y destaca que no deben tomarse en consideración las declaraciones de los ciudadanos P.M.F.F., pues es empleada del imputado, tampoco las declaraciones de los ciudadanos H.J.F.C., ni la de los ciudadanos E.N.V.P. y J.H.D.R., olvidó el representante legal de las víctimas, que en fecha 24 de febrero de 2000, la víctima ciudadano H.J.G.B., ante el órgano policial acudió en forma voluntaria y solicita es decir, ofrece como diligencias para la investigación se tome declaraciones a los ciudadanos P.F., H.F. y E.N.V., indicando precisamente que pueden ser ubicados en las oficinas del imputado, conocía entonces anticipadamente que eran empleados del imputado, ahora bien, como las declaraciones no les favorecen a la luz de la investigación pretende que se desestimen, desconociendo además la libertad de pruebas y el principio de la comunidad de las mismas, así como que una vez que se ofrecen las diligencias de investigación pertenecen al proceso, y como función primordial del proceso acusatorio penal, el sistema de valoración por parte del Juez, como lo es la sana crítica, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la libertad del Juzgador de apreciar o no los elementos de convicción o de certeza procesal en la búsqueda de la verdad, no está atado a ningún vínculo de parentesco de las partes, ni de la amistad, siempre y cuando las mismas sean legales, pertinentes, necesarias, útiles, e incorporadas con las formalidades legales, no existe en materia de juicio acusatorio la tacha de testigos, por lo cual, es el Juez quien dependiendo del resultado de la investigación estima o no una prueba de acuerdo a su certeza, comparándolas con los demás elementos de juicio.

   Así las cosas, si el testimonio escrito de la víctima está en contradicción con su testimonio oral, no fue materia de la audiencia oral, pues la victima personalmente no desconoció tal situación, en el momento de su intervención, por el contrario insistió en que el imputado utilizó medios engañosos para estafarla, que no le rindió cuentas, que no sabe que hizo con el dinero que le entregó, y ratificó oralmente, que las máquinas eran usadas, otro tanto afirmó en la querella, la cual no fue desconocida.

   Resulta entonces, no ajustado a derecho la solicitud del abogado representante de las víctimas cuando solicitó al Tribunal que de desestimar el sobreseimiento, fije inmediatamente oportunidad para el juicio oral y público, evidenciándose un desconocimiento del contenido del artículo 317 del Código Orgánico Procesal Penal, del principio de oficialidad contenido en el artículo 11 ejusdem en armonía con el ejercicio de la acción penal, cuyo titular es el Fiscal del Ministerio Público, según el artículo 24 y 25 ibidem, y que además es condición indispensable para el debate oral y público la acusación fiscal, previa la audiencia preliminar, en el caso particular por tratarse de un procedimiento ordinario, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR POR INFUNDADO EL PLANTEAMIENTO DEL ABOGADO DE LAS VÍCTIMAS. ASÍ SE DECIDE.

   En última instancias, corresponde, el análisis de la declaración del ciudadano J.M.S.A., rendida el día 04 de febrero de 2000, cuando aún sin estar individualizado como imputado, indicó que el ciudadano HERNÁN, le propuso hacer negocios ya que conocía a una señora con mucho dinero, luego les propuso que el precio en que él les podía vender una participación en la empresa City Play, era por la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DÓLARES, y que lo pensaran, pues debían darle la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DÓLARES, unos días después la ciudadana Carmen realizó una transferencia de una cuenta de ella en Miami a una cuenta de él en la misma ciudad, estando ya ese dinero en su cuenta comenzaron los papeleos de para la elaboración de la compañía, luego se comenzaron los trámites para abrir otro local en Boca del Rió y él autorizó a Hernán para el alquiler del Contrato de arrendamiento, se procedió a la remodelación del local para lo cual se abrió una cuenta en Banesco y él por consenso de socios fue comisionado para ir a comprar las máquinas, indicó que en ningún momento se habló de máquinas nuevas o usadas, él se dirigió a Miami y seleccionó unas máquinas, y otras de ellas las seleccionó en Margarita, así como que compró toda la decoración para el negocio de Boca del Río, que canceló tres mil quinientos dólares por concepto de flete, para as máquinas y regresó a Venezuela, luego se dio cuenta que Hernán no estaba cumpliendo con sus funciones

   En el manejo de las máquinas, motivo por el cual él se molestó y tuvo una discusión con Olena, que ella le reclamó cual fue el precio de las máquinas, y él le pasó una relación de gastos de aproximadamente ciento veinticuatro mil dólares, de los cuales sesenta y dos mil dólares le correspondían pagar a ella, menos el abono que le había dado de veinte mil dólares, luego siguieron los problemas con Hernán, debido a ello, trató de buscar una solución y le propuso a Olena que le traspasaba sus acciones y las de su esposa a su nombre, que se quedara con la compañía, con las máquinas y que le pagara la mitad de las máquinas existentes en Boca del Río o sea sesenta y dos mil dólares, que solventaran lo pendiente por un aporte que se hizo en Banesco y que faltaba su parte, ella aceptó dándole un cheque por ocho mil quinientos dólares para saldar esa cuenta anterior y le dio un adelanto de los a los sesenta y dos mil dólares de veinticinco mil dólares por lo que le quedó restando treinta y siete mil dólares, se hicieron los documentos por parte de su abogado, pero su esposa no quiso firmar hasta que ella terminara de pagar todo, que él actualmente sigue siendo el presidente de esa empresa, y responsable de todos los bienes que están dentro del local, motivo por el cual para salvaguardar dichos bienes colocó un candado a fin de ser notificado cuando alguien quiera entrar.

   Al ser interrogado el día 04 de noviembre de 2002, ya como imputado, asistido de su defensor por orden del Fiscal, entre otros aspectos indicó: que la relación entre ellos fue de socios comerciales, que él le vendió la mitad de las acciones en City Play, y luego fundaron otra compañía denominada Playland, que actualmente continúan siendo socios en la sala de juegos de City Play, que los aportes en dinero para la compañía únicamente fueron dados por Olena y su persona, que él trato de reunirse con ellos para presentar la parte que a él le corresponde de las cuentas y para solicitarle a ellos, ya que en realidad fue H.G. quien manejó la mayor parte de las cuentas y el dinero de la empresa que le presentaran sus cuentas también, para lograr eso hizo convocatorias por la prensa en varias oportunidades a lo largo de estos tres años, en las cuales no asistieron nunca, el manejo de la caja chica por parte de Hernán, que la otra empresa de Boca del Río no está funcionando y él cubre el gasto de Alquiler y mantiene la limpieza del local, que los bienes se encuentran en cada una de los locales de las compañías, y su valor aproximado es de doscientos setenta mil dólares, nunca se habló de máquinas nuevas, generalmente ese tipo de negocios se montan con máquinas usadas y algunas nuevas, como es el caso de video Yamin en el Sambil de Margarita en donde el 90% de las máquinas son usadas, que el señor H.G. en ningún momento le ha entregado cantidad de dinero alguna, él no hizo ningún aporte de dinero, todo lo colocó la señora Olena, que todo el dinero de la remodelación de Boca del Río lo manejó H.G., la única cuenta que tiene la empresa se manejó con firmas conjuntas cruzadas es decir J.S. con H.G. o J.S. con O.M., así consta en los registros de firmas del Banco Banesco a excepción de un cheque que fraudulentamente y por error del Banco le fue cancelado al señor H.G. por taquilla con su firma y la firma de O.M., cree que ese es el motivo por el cual el Banco Banesco no ha entregado las copias de dicho cheque, que la persona encargada de seleccionar las máquinas fue él, y lo hizo en la ciudad de Miami, y la persona encargada de adquirirla e importarla fue la empresa Usamar que consta en facturas consignadas.

   Tal como se observa del testimonio del imputado, se refleja una relación comercial entre los socios , y los gastos que han tenido para la instalación y funcionamiento de la empresa Playland Corporation C.A, así como de la venta o traspaso de la participación de una sala de juego denominada City Play propiedad del imputado a la ciudadana C.O.M.T., quien canceló 83 mil dólares aproximadamente para su adquisición, y otros pagos derivados todos de esa relación comercial, los cuales han sido justificados, pagos que no constituyen de modo alguno delito, pues las víctimas estaban en perfecto conocimiento de su destino, no se demuestra que fueron engañados, induciéndolos en error en perjuicio de su patrimonio, dichos pagos, no constituyen delitos.

   No basta que se haya ocasionado un perjuicio en el patrimonio para que se configure el delito de Estafa, ella requiere cuatro requisitos primordiales, según jurisprudencia constante y pacifica de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de la cual se cita:

   … El artículo 464 del Código penal, exige para la configuración del delito de Estafa: 1) Que su autor utilice artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, 2) Que dicho agente se procure para sí o para otro un provecho injusto, 3) Que se induzca en error a la víctima y 4) Que el hecho se produzca con perjuicio ajeno…

   La inducción en error de parte del imputado a las víctimas, para que éstas provocadas por ese error entregaran el dinero, no se da en la presente investigación, así como tampoco se ha demostrado cual fue el beneficio propio del agente en perjuicio del patrimonio de las víctimas, pues se desprende que las víctimas tenían perfecto conocimiento para que fue usado el dinero en la compañía, no atribuyéndose en consecuencia engaño por parte del imputado.

   Respecto al planteamiento de la defensa del imputado, sobre que el Tribunal debe declarar no ocurrido los hechos en vez de pronunciarse sobre la atipicidad de los mismos, este Tribunal observa, que la solicitud del Fiscal acerca del Sobreseimiento está planteada sobre la atipicidad de los hechos, y la defensa en su discurso de inicio se adhirió en todas sus partes a esta solicitud, lo cual, considera este Tribunal ajustado a derecho, la ausencia de tipicidad, lleva implícita la circunstancia de que el hecho punible no ocurrió, en consecuencia, el planteamiento queda sujeto dentro del supuesto contenido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el hecho punible, que pretendieron las víctimas ocurrió como tal, no está previsto como punible.

   Además de ello la defensa, solicita que se recomiende abrir una investigación penal, por los falsos testimonios afirmados por las víctimas, el Tribunal considera, que el Fiscal del Ministerio Público, quien tuvo a cargo la investigación, no consideró relevante tal situación, siendo el director del proceso, y estando a su cargo la oficialidad, por lo tanto, este Tribunal, acoge el criterio del Fiscal por la unidad del Ministerio Público, sin embargo no es obstáculo, para que el imputado y su defensa, acudan ante la Fiscalía Superior, con las debidas copias certificadas y ejerzan sus derechos. Así se decide.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Control, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano imputado J.M.S.A., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto en el artículo 464 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser los hechos denunciados y querellados por las víctimas ciudadanos C.O.M.T. y H.J.G.B., materia de competencia civil y no penal, no existiendo tipo penal que calificar, como consecuencia de tal pronunciamiento SE DECRETA EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra del imputado como lo es la presentación periódica cada 15 días ante la oficina del Alguacilazgo y el levantamiento de la medida de prohibición de salida el país, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° ejusdem. Así se decide.

   Por oro aspecto, la propiedad de los bienes adquiridos no puede ser dilucidado por este Tribunal, pues no pertenece al ámbito de su competencia, sino a la competencia mercantil, siendo materia de su conocimiento la liquidación de empresa y repartición de bienes que no han sido objeto de delitos, teniendo en consecuencia las víctimas de este proceso una acción civil o mercantil para el reclamo de dichos bienes, de los cuales según las actas han aportado 190.200 dólares americanos. En consecuencia, este Tribunal SE DECLARA INCOMPETENTE, para la entrega de bienes que no han sido objeto de delitos. Así se declara.

   El Tribunal, no toma en consideración las declaraciones de la ciudadana P.F., por cuanto en sus testimonios se limitó a señalar la relación comercial entre socios y la fundación de la compañía, pero no fue testigo sino en forma referencial, del objeto de esta investigación, tampoco aprecia las inspecciones oculares sobre el mal estado de las máquinas pues ellas, fueron desvirtuadas por la inspección ocular realizada por el órgano investigador.

   DECISIÓN

   Este Tribunal Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDA AL CIUDADANO J.M.S.A., por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto en el artículo 464 del Código Penal, por cuanto no se ha demostrado en la investigación los medios a ardiles capaces de incidir en error a las víctimas, ni tampoco el provecho en perjuicio ajeno, no demostrándose la tipicidad, de los hechos denunciados ni querellados por los ciudadanos C.O.M.T. y H.J.G.B., reflejando la investigación que los hechos pertenecen a la jurisdicción civil y no revisten carácter penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el Tribunal el criterio del Fiscal Tercero del Ministerio Público en su solicitud, SE ORDENA EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, dictada en contra del ciudadano imputado, el 25 de abril de 2002, de presentación cada 15 días ante la Oficina del Alguacilazgo y SE LEVANTA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, decretada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° ejusdem. Ofíciese lo conducente.

   Regístrese y déjese constancia en el libro diario.

   LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL,

   DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.L. MURGUEY.

   Causa N° 1C- 3834-00.