Decisión nº 041-2004 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 30 de Julio de 2004
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Superior Contencioso Tributario |
| Ponente | Rodolfo Luzardo Baptista |
| Procedimiento | Medida Cautelar Autonoma |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA
Exp. N° 191-04
En fecha 28 de junio de 2004, se le da entrada a solicitud de Medidas Cautelares Autónomas, interpuesta por los abogados N.G.M.M. y A.F.A., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 22.870 y 20.347, respectivamente, quienes junto a los abogados HOZLANDO G.V. y L.M.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 9.183 y 16.419, respectivamente, actúan con el carácter de Apoderados Judiciales del MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA DEL ESTADO ZULIA, en contra de la sociedad mercantil que identifican con el nombre de CHINA HARBOUR ENGINEERING, C.O., domiciliada en Beijing, República Popular de China. En fecha 14 de julio de 2004, el Tribunal ordena ampliar las pruebas presentadas por la representación fiscal, lo cual hace el 16 del mismo mes, por lo cual pasa este Juzgado a resolver sobre la solicitud, en los siguientes términos:
De la competencia para decidir
La presente solicitud cautelar se interpone de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, el cual señala que la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, por lo que siendo este órgano competente para conocer por la materia y el territorio de los recursos contra actos tributarios de efectos particulares en la jurisdicción del Estado Zulia, conforme a los artículos 330 y 333 eiusdem en concordancia con los artículos 28 y 41 del Código de Procedimiento Civil y 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, este Tribunal se declara competente para conocer del presente pedimento de cautela.
Plantea la representación fiscal, que la sociedad mercantil antes identificada ha celebrado dos contratos de obra con el Instituto Nacional de Canalizaciones, cuyo objeto es el dragado de mantenimiento del Canal de Navegación de Maracaibo (sic) y de los Canales de Acceso y Áreas de Maniobras de los Terminales de Embarque de Puerto Miranda, Bajo Grande y La Salina, en el Estado Zulia, utilizando la Draga Autopropulsada “Hang Jun 5001”. Con ocasión de la ejecución de dichos contratos, la empresa CHINA HARBOUR ENGINEERING, durante los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, ha desarrollado actividades mercantiles en jurisdicción del Municipio Almirante Padilla de Estado Zulia, siendo sujeto imponible del Impuesto de Patente de Industria, Comercio y Actividades Conexas, impuesto cuyas declaraciones fueron omitidas, incumpliendo así no sólo con los deberes formales como contribuyente, sino también con sus deberes materiales, debido a la negativa de pago del referido impuesto.
Así mismo, plantean los representantes fiscales, que debido a los referidos incumplimientos se procedió a iniciar el procedimiento administrativo de determinación de oficio de los ingresos brutos de la expresada empresa mediante Acta de Inicio de Fiscalización de fecha 24 de febrero de 2004 (de la cual no acompañan copia); y ante la omisión del cumplimiento de sus deberes tributarios municipales y del hecho publico notorio comunicacional de que dicha empresa ha cesado sus actividades en dicho Municipio, conforme el segundo aparte del artículo 130 (sic) y 296 del Código Orgánico Tributario, solicita se “decrete MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre los créditos que asisten a dicha empresa en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, hasta cubrir la suma de NOVECIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 901.676.747,52) equivalentes al tipo de cambio de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.920,oo) por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, a la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTITRES DOLARES CON TREINTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US$ 469.623,31) a que corresponde el doble de los impuestos que se estima ha dejado de cancelar la referida contribuyente”.
Consideraciones para decidir
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El artículo 296 del Código Orgánico Tributario, establece:
Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles...
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Así mismo, el artículo 297 del Código Orgánico Tributario dispone que para el decreto de estas medidas, el Tribunal tomará en cuenta el documento en que conste el crédito o la presunción del mismo y el riesgo, el cual deberá ser justificado por la Administración Tributaria.
De tal manera que el legislador tributario requiere, al igual que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, la demostración de estos dos elementos, comúnmente conocidos como fumus boni iuris y periculum in mora.
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Con respecto al primer aspecto, la parte actora acompaña copia de la Resolución N° 01-04 de fecha 05 de enero de 2004, de la cual se desprende que el Alcalde del Municipio Almirante Padilla designa al Abogado A.F.A. como Fiscal Auditor de las Rentas Municipales y, le autoriza a practicar intervención fiscal de la expresada empresa. El Tribunal aprecia dicha prueba únicamente en lo que allí expresa y contiene, a reserva de los derechos de la expresada empresa en el contradictorio correspondiente.
Igualmente, acompaña copia del Contrato N° 044-02 de fecha 03 de abril de 2002, celebrado entre el Instituto Nacional de Canalizaciones y la sociedad mercantil CHINA HARBOUR ENGINEERING, COMPANY, Co., (CHEC), domiciliada en el N° 9 Chunxiu Road, Dongzhimen Wai, Beijing 100027, P.R., China, inscrita en el Departamento de Administración Estatal de Industria y Comercio de la República Popular de China, de donde se desprende que ésta asume el “Dragado de Mantenimiento del Canal de Navegación del Lago de Maracaibo y de los Canales de Acceso y Áreas de Maniobras de los Terminales de Embarque de Puerto Miranda, Bajo Grande y La Salina” en jurisdicción del Estado Zulia, utilizando la draga autopropulsada Hang Jun 5001 por parte de “LA CONTRATISTA”, bajo la modalidad de metro cúbico efectivamente dragado.
En dicho contrato se establece igualmente, en cuanto a su vigencia, según la Cláusula Tercera que “LA CONTRATISTA se compromete a iniciar la ejecución de los trabajos objeto del presente contrato en la segunda quincena del mes de Febrero…” y, según la Cláusula Cuarta que “LA CONTRATISTA se compromete a ejecutar los trabajos objeto del presente contrato en un plazo mínimo de 290 días y máximo de 320 días…”.
El Tribunal, valora la copia del contrato acompañado, a reserva de los derechos de la expresada empresa en el contradictorio correspondiente, y así se declara.
En relación al Contrato N° 055-01 que le fue requerido por este Tribunal al Abogado A.F.A., éste manifiesta en fecha 16 de julio del presente año “la imposibilidad de acceder a una copia del contrato signado con el No. 055-01, toda vez que dicho contrato expiró y sobre el mismo ya mi representada había percibido los impuestos correspondientes, no siendo pertinente el contenido del mismo a la presenta causa, como no sea como antecedente de la relación contractual que dio origen a los tributos adeudados en la actualidad por la precitada contribuyente”; en razón de lo cual el Tribunal sólo tomará en cuenta los tributos que eventualmente le correspondieren al Municipio en razón del Contrato N° 044-02.
Igualmente aprecia el Tribunal, a reserva del derecho de la accionada a su contradicción, la copia de la comunicación dirigida por el Auditor Fiscal de la Alcaldía del Municipio Almirante Padilla al Gerente del Canal de Maracaibo (sic) y la respuesta de éste, de donde en principio se desprende que en ejecución del contrato N° 044-02, la expresada empresa desde el 22 de abril de 2002 hasta el 06 de noviembre de 2002 efectuó operaciones de dragado por un monto de 3.335.638,89 U.S. $ y del 07 de junio de 2003 al 07 de noviembre de 2003, efectuó operaciones por un monto de 2.184.778,61 U.S. $ lo cual, según cálculo de este Tribunal, hace un total de CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE DOLARES DE ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CINCUENTA CENTIMOS (U.S. $ 5.520.417,50) que al cambio oficial de MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.920,oo) por dólar de Estados Unidos de América, equivalen a DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 10.599.201.600,oo) de presunta base imponible.
Igualmente aprecia el Tribunal, a reserva del derecho de la accionada a su contradicción, la copia simple del Comprobante de Ingreso N° 7270 de fecha 25 de abril de 1999 por Patente de Industria y Comercio por TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) y la copia del Comprobante de Ingreso N° 7763 de fecha 29 de marzo de 2000 por Patente de Industria y Comercio por CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 14.000.000,oo), en el sentido de que evidencian en principio el cumplimiento de dicha empresa de sus obligaciones tributarias municipales para los expresados años 1999 y 2000.
El Tribunal toma así mismo en cuenta el contenido de la Cláusula Trigésima Segunda del contrato, según la cual “serán por cuenta de LA CONTRATISTA todos los pagos referentes a impuestos municipales, impuesto sobre la renta y cualquier otro impuesto que se genere en virtud del presente contrato”; así como lo resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.285 de fecha 04 de marzo de 2004, caso BJ Services de Venezuela, S.A. y otras, donde resuelve:
1) La declaratoria de las aguas como bienes del dominio público de la Nación, realizada por el artículo 304 de la Constitución, debe ser interpretada en el sentido de que Nación es sinónimo de República.
2) Esa declaratoria de demanialidad no tiene efecto alguno sobre las potestades tributarias que puedan corresponder a los entes políticos-territoriales, por lo que no puede servir de base para excluir de la imposición municipal a las actividades económicas que se desarrollen en o bajo las aguas. Tal declaratoria sólo tiene como consecuencia la aplicación a las aguas del régimen legal del dominio público...
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Por lo que a reserva de lo que resulte en el procedimiento, el Tribunal estima de los recaudos anteriormente indicados, la presunción de la existencia de un crédito fiscal por parte de la empresa CHINA HARBOUR ENGINEERING COMPANY a favor del Municipio Almirante Padilla del Estado Zulia, derivado de las operaciones contempladas en el Contrato N° 044-02 acompañado a actas, que se hayan realizado en jurisdicción del Municipio Almirante Padilla del Estado Zulia. Así se declara.
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En cuanto al riesgo en la percepción de los eventuales tributos municipales, los apoderados actores acompañan un ejemplar del Diario Panorama de fecha 30 de marzo de 2004, en cuya página 1-4 se leen declaraciones del Capitán de Navío WOLFANG LOPEZ, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, en donde manifiesta: “…Estamos tratando de disminuir el alquiler de dragas extranjeras y destinar esos recursos a la inversión en las nuestras, de manera que cuando estén operativas se encuentren en la total capacidad de recoger esos tres millones y medio de metros cúbicos, y cualquier otro volumen que sea necesario…”.
El Tribunal aprecia dicha información como un indicio probatorio del riesgo, robustecido por el hecho de que la contribuyente aparentemente no ha presentado las Declaraciones correspondientes a las obligaciones tributarias municipales derivadas de dicho contrato, a reserva del derecho de contradicción que en el procedimiento tiene la parte accionada.
En consecuencia, el Tribunal aprecia la existencia de un posible riesgo en la percepción del crédito fiscal y, así se resuelve.
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Ahora bien, el juicio cautelar autónomo previsto en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, tiene como objeto evitar“...que luego del largo recorrido que lleva consigo el iter procesal, el dispositivo de la sentencia no se convierta en una declaración de buena voluntad, imposible de ser ejecutada...” (Luis Fraga Pittaluga “La Defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria” página 327).
En este sentido, el Tribunal no puede entrar en esta etapa del proceso a determinar el fondo, esto es si efectivamente existe o no el crédito fiscal y la cuantía, sino -como en toda medida cautelar- si existe la presunción del derecho reclamado (crédito fiscal), presunción que se aprecia de los recaudos acompañados a actas que anteriormente se han señalado, particularmente de la copia del contrato N° 044-02 entre el Instituto Nacional de Canalizaciones y la sociedad mercantil CHINA HARBOUR ENGINEERING, COMPANY y de las comunicaciones cursadas entre el Auditor Fiscal Municipal y el Gerente del Canal de Maracaibo, anteriormente estudiadas. Así se resuelve.
Y en cuanto al posible riesgo en la percepción de los tributos, la presunción del mismo se deriva de los elementos que anteriormente se han examinado, particularmente de la declaración de prensa y de la presunta omisión en la presentación de las correspondientes Declaraciones Juradas. Así se resuelve.
El Tribunal para proveer la medida solicitada, gradúa la misma conforme lo prevé el artículo 297 del Código Orgánico Tributario, teniendo en cuenta que de las comunicaciones entre el Auditor Fiscal y el Gerente del Canal de Maracaibo se deriva una presunta base imponible por el Contrato N° 044-02, de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 10.599.201.600,oo), que es el resultado de calcular en bolívares las sumas pagadas en dólares de los Estados Unidos de América por el expresado contrato a la contribuyente, aún cuando la municipalidad no acompaña instrumento alguno en donde haga el cálculo del tributo correspondiente, sobre lo cual este Tribunal les llama la atención, de la solicitud se desprende que pretende imponerle un aforo del 3%, lo que equivaldría a TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 317.976.048,oo) de impuesto municipal, único concepto que el Municipio manifiesta que la expresada empresa le adeuda, por lo que cual Tribunal en el dispositivo de esta decisión, decretará medida preventiva de embargo tomando en cuenta dicha suma.
Finalmente, de conformidad con lo señalado en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso TIENDAS KARAMBA S.A, deberá citar a la empresa contra la cual obra esta medida, a los fines de que pueda ejercer su defensa conforme los artículos 298, 299, 300 y 72 del Código Orgánico Tributario y 602 del Código de Procedimiento Civil.
Decisión
Por las consideraciones expuestas, encontrándose cumplidos los extremos previstos en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a reserva de lo que resulte en el procedimiento, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:
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ADMITE la solicitud de Medidas Cautelares Autónomas interpuesta por el Municipio Almirante Padilla del Estado Zulia en contra de la sociedad mercantil CHINA HARBOUR ENGINEERING, COMPANY, domiciliada en Beijing, República Popular de China, inscrita en el Departamento de Administración Estatal de Industria y Comercio de la República Popular de China; y ordena se cite a la contribuyente en la persona de su representante en Venezuela ZHANG JIANHUA, mayor de edad, de nacionalidad china, portador del Pasaporte N° S-321250, y cuyo domicilio conforme al Contrato antes indicado es la ciudad de Caracas, a fin de que pueda ejercer las defensas que le atribuye el ordenamiento jurídico, particularmente el Código Orgánico Tributario y el Código de Procedimiento Civil;
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DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre los créditos que asisten a la empresa CHINA HARBOUR ENGINEERING en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, hasta cubrir la cantidad de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 317.976.048,oo), suma prudencialmente calculada por este Tribunal.
Para la práctica de la medida decretada, se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se ordena librar despacho y oficio, advirtiéndole del contenido de los artículos 124 del Código Orgánico Tributario, 14 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Se le advierte al Comisionado que las cantidades de dinero a embargar deberán ser remitidas en cheque de gerencia a la orden de este Tribunal.
Para la citación aquí acordada, se comisiona al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas. Líbrese oficio, despacho y copia de recaudos.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de julio de 2004, año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Juez,
Dr. R.L.B.
La Secretaria
Yusmila Rodríguez Romero
En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo el No. 041-2004, La Secretaria,
RLB/rmp.-
