Decisión nº 013 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 08 de Abril de 2005

194º y 146º

Causa N° 2As 2506-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Acusados: A.J.J.M.B., natural de Curazao, Antillas, de 31 años de edad, Pasaporte N° 30702486, comerciante, hijo de E.M. y M.B., residenciado en el Barrio los Olivos, cerca de la Firestone, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Víctima: HENDER H.L.L..

Defensa: Abogado EURO ISEA ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.518, con domicilio en el Sector Alto Prado, calle 95, casa N° 71-61, en jurisdicción de la parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z..

Representante del Ministerio Público: Abogada C.C.M.S., Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y Abogada M.M.R., Fiscal Auxiliar Décima Séptima del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Delito: Homicidio en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, del Código Penal Vigente.

Se recibió la causa en fecha 20 de Enero de 2005, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado EURO ISEA ROMERO, en su carácter de defensor del sentenciado A.J.J.M.B., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 30 de Noviembre de 2004, por el mencionado Juzgado de Juicio, constituido como Tribunal Unipersonal, en la cual condena al prenombrado acusado por la comisión del delito de Homicidio en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, del Código Penal Vigente, este Tribunal declaró admisible el presente recurso en fecha 03 de Febrero de 2005.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 21 de Marzo de 2005, con la presencia del Abogado defensor EURO ISEA ROMERO, del penado A.J.M.B., previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, dejándose constancia de la inasistencia del Representante del Ministerio Público.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado en ejercicio, EURO ISEA ROMERO, en su carácter de defensor del ciudadano A.J.M.B., apela de la sentencia condenatoria publicada en fecha 30 de Noviembre de 2004, por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

En el PRIMER MOTIVO de su escrito, realiza una aclaratoria en cuanto a lo expresado por el Juez A quo, respecto a que el Tribunal de Control al momento de realizar la audiencia preliminar mantuvo la medida judicial privativa de libertad y ordenó la apertura a juicio oral y público seguido al prenombrado penado, por considerarlo autor de los delitos de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1°, en concordancia con los artículos 83 y 278 del Código Penal, cometido en perjuicio de HENDER H.L.L., cometiendo un error el Juez A quo, pues fue el Ministerio Público el que consideró a su defendido como autor de los delitos señalados y no el Tribunal de Control.

En su SEGUNDO MOTIVO, el cual lo fundamenta en el numeral 2 del artículo 452, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral y público, señala el apelante que en la recurrida se presentan varios supuestos a los que se refiere el artículo antes citado, los cuales cuestionan de manera evidente los hechos que de manera precisa y circunstanciada el Tribunal A quo estimó acreditados durante el juicio oral y público para fundamentar su sentencia, los cuales procede el recurrente a discriminar uno por uno de la siguiente manera:

1. - Con el resultado de la Necropsia de Ley practicada al cadáver de quien en vida se llamó HENDER H.L.L., la cual fue leída en la audiencia oral y pública.

2. -Con el acta de levantamiento de cadáver de quien en vida se llamó HENDER H.L.L., aunado a la declaración bajo fe de juramento en la audiencia oral y pública de la Doctora Y.P., quien suscribió el acta antes señalada.

Indica el Abogado defensor, que respecto a estos dos elementos probatorios, según su criterio, aunque fueran apreciados de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 del Código orgánico Procesal Penal, dichos elementos aún teniendo el carácter de pruebas objetivas, de ninguna manera pueden llegar a comprometer la responsabilidad de su defendido, pues las mismas sólo demuestran el deceso de una persona y la causa de su muerte, aunado a las declaraciones que realizó la prenombrada Doctora Y.P., cuando explicó su contenido, tampoco llegó a comprometer a su defendido en la muerte del mencionado ciudadano HENDER H.L.L., por lo que resulta ilógico pensar que estos dos informes junto con las declaraciones de la Doctora antes identificada, determinen la responsabilidad penal de su defendido, sino que por el contrario, dichos informes debieron ser adminiculados a otro tipo de pruebas que los Funcionarios encargados omitieron practicar, entre las cuales se encuentra por ejemplo el levantamiento planimétrico en el sitio del suceso.

Respecto al acta de Inspección de Cadáver suscrita por los funcionarios detectives DIXON MARÍN y Agente A.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, considera la defensa que también tiene un carácter objetivo ya que sólo demuestra la muerte de una persona y el lugar donde fue encontrado su cuerpo, pero no compromete la responsabilidad penal de su defendido, y que dichos funcionarios debieron realizar la necropsia de ley y el levantamiento de cadáver, siendo lo más grave aún, el hecho de que en el acta de inspección al cadáver, dejan expresa constancia de que al mismo se le realizó la respectiva necrodactilia de ley y se fijó fotográficamente, resultando ilógico observar como el Tribunal A quo, aunando esta acta junto con la declaración rendida por el funcionario A.J.F., la incorpora al juicio por su lectura y le da valor probatorio en contra de su defendido, teniendo como cierto que hubo una necrodactilia al cadáver y una fijación fotográfica del mismo, señalando el defensor, que en el caso de haberse practicado dicha necrodactilia la misma quedaría en los archivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ya que nunca fue vista por esa defensa ni en la etapa de investigación, ni en la audiencia oral y pública, así como la supuesta fijación fotográfica, siendo ilógico darle valor probatorio a una prueba de campo incompleta, dándosele apariencia de haberse practicado plenamente sólo en el papel que la contiene.

Con relación al acta de levantamiento de cadáver, considera el recurrente que la misma sólo demuestra la muerte de una persona, pero no la autoría de esa muerte, y atendiendo a la sana crítica es necesario valorar, a criterio del apelante, como se manejaron los funcionarios que suscribieron dicha acta, respecto a las actuaciones ya analizadas y a las que menciona a continuación:

Respecto al acta de inspección ocular, realizada al lugar donde ocurrieron los hechos, por los funcionarios DIXON MARÍN Y A.M., así como la declaración rendida por el funcionario A.M., el apelante considera que existe contradicción entre el acta de inspección ocular y las circunstancias de lugar apreciadas por el Tribunal de Juicio al momento de emitir su decisión, cuando dice textualmente “en la casa N° 79K-85, lugar donde ocurrieron los hechos”, ya que tales hechos no ocurrieron en la casa indicada sino frente a la misma, acertando el Tribunal cuando dice que la casa está ubicada en el sector Ayacucho, así también lo establece el acto (sic) de inspección ocular, pero se equivoca cuando el A quo deja plasmado en la sentencia que la casa se encuentra ubicada frente a la Urbanización La Rotaria, lo cual no es cierto, pues la misma se ubica frente a la Urbanización La Florida, cuyo error también se aprecia en el acta de inspección ocular, por lo que la apreciación del Juez no se corresponde con lo establecido en el acta de inspección judicial, y esta a su vez no se corresponde con el sitio donde fue practicado, lo cual resulta contradictorio a criterio de la defensa.

Refiere igualmente el Defensor, en la citada acta de inspección ocular, que en el garaje de la referida casa N° 79K-85, se apreció un vehículo marca Ford, modelo F-100, clase Camioneta, placas 339 VAO, a la cual se le observa en la compuerta trasera del lado izquierdo un impacto producido por un objeto de igual o mayor cohesión molecular, pero tal como lo dijo el experto W.A., las experticias a los vehículos determinan su existencia como objeto y la certeza o falsedad de los seriales que lo identifican, pero en la presente causa se habla de la existencia de este otro vehículo aparte del vehículo de la víctima, el cual fue impactado en la compuerta trasera, pero los funcionarios DIXON MARÍN y A.M., olvidaron demostrar la existencia de este otro vehículo, por lo cual no se sabe si existe o no, también se dice en el acta antes mencionada, que se fijó fotográficamente todo el sitio, así como las evidencias las cuales fueron colectadas, lo cual es falso, no hubo tal fijación fotográfica del sitio y de las evidencias, ya que por ningún lado aparecen tales fotografías, por lo que resulta ilógico fundamentar una decisión sobre una prueba que no existe y que además es apreciada de manera contradictoria.

En cuanto al acta de inspección del vehículo, practicada en el estacionamiento de la delegación del Estado Z.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, señala el recurrente que este supuesto elemento probatorio servirá para demostrar cualquier cosa menos la responsabilidad penal de su defendido, pues en la misma se deja constancia de los impactos que sufrió el vehículo, propiedad de la víctima en el momento en que se le ocasionó la muerte, observándose uno de esos impactos en la parte intermedia del marco de la puerta del lado izquierdo, entendiendo la defensa que el lado izquierdo es el lado del chofer, el problema surgió en la audiencia oral y pública en cuanto a la orientación de esta camioneta en el sitio de los hechos, ya que como no se dejó plasmada en el acta de inspección ocular la orientación en la cual quedó el vehículo, la defensa lo preguntó al funcionario A.M., y este respondió que la camioneta llegó a la casa de NEUCRATES GONZÁLEZ, casa cuyo frente fue escenario de los hechos debatidos, en un sentido Norte-Sur, el frente del vehículo quedó hacia el Sur, pero cuando tocó a la defensa repreguntar al mencionado testigo, ante la misma pregunta éste respondió que la víctima llegó a su casa montado en su camioneta y la estacionó en el frente de la misma, pero la conducía en el sentido Sur-Norte, el frente del vehículo estaba ubicado hacia el Norte, siendo contradictorias dichas versiones, y la defensa se pregunta, ¿dónde se encontraba la persona que causó el orificio de forma circular con bordes evertidos en el marco de la puerta del lado izquierdo?, de lo que se evidencian dos respuestas, según la declaración del funcionario, se debe concluir que esta persona se encontraba entre la casa y la camioneta que conducía la víctima, la persona se encontraba en la vía pública y la camioneta entre ésta persona y la casa, no entendiendo el recurrente qué crédito le dio el Juez de Juicio a este elemento probatorio, vista la contradicción que se planteó en el debate de la misma.

Así mismo indica el Abogado defensor, que en cuanto al resultado de la experticia de reconocimiento y avalúo real hecho al vehículo que conducía la víctima, este elemento sólo demuestra la existencia, el valor y la originalidad de los seriales del vehículo conducido por la víctima al momento que se le produjo la muerte.

Con relación a las declaraciones de los ciudadanos L.U. y NEUCRATES R.G.C., las cuales según el Juzgado A quo, demuestran o acreditan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, siendo criterio de la defensa que lo dicho por el ciudadano NEUCRATES R.G., contradice en parte las circunstancias de modo, si se atiende a lo dicho por el funcionario A.M. en cuanto a la ubicación de la camioneta conducida por la víctima, lo cual ya fue explicado según la defensa.

Igualmente indica que, el Juzgado de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estableció que no había quedado demostrado que su defendido portara un arma de fuego, por cuanto no quedó acreditada la existencia de la misma, sin embargo, hace un señalamiento expreso diciendo que no fue incorporado al debate la existencia ( objeto) y la experticia sobre el arma que utilizó el acusado A.J.J.M.B. para darle muerte a la víctima, emitiendo el A quo criterios tendenciosos sobre cuestiones que no han sido probadas.

Como MOTIVO TERCERO indica el recurrente, que el Tribunal Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, trata de establecer dentro del punto N° IV referido a los hechos que el Tribunal estimó acreditados durante el juicio oral y público, la responsabilidad del acusado en la muerte de HENDER H.L.L., y lo hace con fundamento a varias actuaciones practicadas en el debate, entre las cuales se encuentra como primer elemento, el hecho de que el Juzgado A quo indicó en la recurrida que consideraba necesario, útil y pertinente a los efectos de determinar la responsabilidad del acusado, la declaración rendida por el mismo en el desarrollo de la audiencia oral y pública, considerando el apelante que aún cuando su defendido declaró en la audiencia oral y pública bajo coacción y apremio, no admitió ningún tipo de responsabilidad en los hechos por los cuales se le juzgaba, y que dicha declaración se corresponde con lo dicho por su defendido el día que fue presentado ante el Juez de Control para ser escuchado por primera vez, pero el A quo señala que lo declarado por el acusado es una coartada que no pudo probar, a lo que considera la defensa que es necesario recordarle con todo respeto al Juez Octavo de Juicio que esa defensa no promovió pruebas para demostrar ninguna coartada, y que se acogió al principio de comunidad de la prueba, y fue el Ministerio Público el que pretendió demostrar que su defendido le dio muerte al ciudadano HENDER H.L.L..

Refiere igualmente que el Juez A quo, actuando conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que había quedado plenamente evidenciado y demostrado, luego de a.y.v.l. pruebas aportadas por el Ministerio Público, que su defendido era el autor material y responsable penalmente de la muerte de HENDER H.L.L. indicando en tal sentido que con la declaración rendida por el ciudadano D.E.G.R., única persona que en su condición de vigilante fue testigo presencial de los hechos, pero a criterio del apelante, lo dicho por el vigilante antes identificado, más que incriminar a su defendido, lo exculpa, ya que este ciudadano señala que la persona que iba corriendo, entre otras cosas, vestía un pantalón blanco y su defendido fue detenido en el hospital vistiendo un pantalón oscuro, desteñido y un suéter a rayas, sin especificar el color, como lo dijo en la audiencia oral y pública el funcionario de la Policía Regional E.T., lo cual se corresponde con lo dicho por el funcionario de la Policía Regional, D.P., quien acompañaba al prenombrado E.T., y juntos detuvieron al acusado de autos en le Hospital Universitario. Igualmente señala el prenombrado testigo, que la persona iba cojeando ya que supuestamente fue herido herido, producto de un disparo él le efectuó, pero de las inspecciones que se hicieron en el sitio, ningún funcionario actuante o alguna de las personas que estuvieron en el sitio, manifestaron haber visto rastros de sangre en la ruta, sólo dijo este testigo que la persona iba cojeando, y ya lo dijo la Médico Forense Y.P., cuando se le preguntaron las causas por las que puede cojear una persona, entre las cuales se encuentra un golpe en una pierna, mala postura, mal dormir, contractura muscular, siático, etc, por lo que no se determinó que la persona que el vigilante vió que cojeaba estuviera herida a consecuencia de un disparo de arma de fuego, sólo cree el vigilante que esa persona iba herida porque cojeaba, y su defendido explicó en su declaración como ocurrieron los hechos donde fue víctima de un robo y se le ocasionó la herida que presenta en la pierna, por lo que no debe considerar el Juzgado de Juicio que su defendido es responsable de los hechos por los cuales lo condenó ya que en el sitio del hecho no se encontraron rastros de sangre en la ruta de escape.

Señala el Abogado defensor, que la sentencia apelada también hace referencia al dicho de una persona mencionada por el vigilante, a quien mencionó en la audiencia oral y pública como FREDDY, de quien dijo le acompañó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para ser entrevistados la misma noche en que ocurrieron los hechos que aquí nos ocupan, y que supuestamente dicho ciudadano mencionado como FREDDY se trasladó al comando del Cuerpo de los Bomberos de Maracaibo, para que auxiliaran a HENDER H.L.L., y estando en este lugar pudo ver a la persona que le describió el vigilante, surgiendo un problema cuando el vigilante lo menciona y el Ministerio Público quiere traerlo a Juicio como una prueba sobrevenida, a lo cual se opuso la defensa, por cuanto de este supuesto testigo se tuvo conocimiento la misma noche de los hechos y supuestamente también se le tomó entrevista junto con el vigilante, pero la defensa nunca tuvo acceso a dicha entrevista, a cuya incidencia el Tribunal respondió: “Este Tribunal considera inoficioso llamarlo a declarar por cuanto sólo va a decir que vió en los bomberos a un sujeto con las mismas características que le manifestó el vigilante…”, haciendo referencia el Tribunal de Juicio en la sentencia, a la supuesta conversación que se realizó entre el ciudadano llamado FREDDY y el vigilante, como un elemento que fundamenta la sentencia, con lo que no está de acuerdo esa defensa por cuanto no quedó demostrada la existencia de esa persona y el Tribunal cometió el error de presumir el dicho de una persona que no estuvo en la audiencia oral y pública, siendo esta una cuestión ilógica.

Indica el recurrente que la sentencia también hace referencia que la persona que iba cojeando huyó del sitio en un vehículo Malibú Vino Tinto modelo viejo, según pudo apreciarlo el vigilante D.E.G.R., pero señala el recurrente que su defendido fue trasladado al Comando del Cuerpo de Bomberos de la Rotaria en un Malibú vino tinto de los pequeños, indicándole las máximas de experiencia que el vehículo Malibú modelo viejo es más grande que el modelo nuevo, así lo aclaró el experto en vehículos W.A., aunque los dos vehículos son Malibú color vino tinto, donde huyó la persona del sitio del suceso era un modelo viejo, de los grandes y de donde trasladaron a su defendido desde los Bomberos fue un modelo nuevo, es decir, son distintos vehículos. Así mismo alega el recurrente que, respecto a la hora en la que ocurrieron los hechos, el sentenciador señala que el vigilante dice que los hechos ocurrieron de ocho a nueve de la noche, mientras que la Doctora A.I.B.V., funcionaria adscrita al Cuerpo de Bomberos de La Rotaria, en la audiencia oral y pública manifestó que según el reporte pre-hospitalario, A.M. fue recibido en el Comando de Bomberos a las 21:30, es decir, a las nueve y treinta (9:30) de la noche en que ocurrieron los hechos, y al analizar la diferencia de horas se puede concluir que hay una hora aproximadamente entre el momento en que es atacado el ciudadano HENDER H.L.L., y el momento que atendieron al acusado de autos en el Comando de Bomberos.

Establece la defensa, que en virtud del análisis del punto antes expuesto como elemento que compromete a su defendido, existe una contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto existe distinta vestimenta entre el autor del homicidio y su defendido, no se determinó que la persona que cojeaba cuando huía del sitio del suceso fuera el acusado de autos, se está ante la presencia de vehículos distintos en cuanto a su tamaño, existe diferencia de hora, por lo que respecto a lo que dijo el vigilante, el Señor FREDDY y lo que debió decir al Tribunal según el Juez de Juicio (sic), cree la defensa que ello no constituye ninguna prueba en contra de su defendido, ya que aún dándose tal carácter viola los principios del juicio oral. (sic)

Considera igualmente el apelante que con respecto a las declaraciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos de Maracaibo, HENCY C.V.F., Á.I.B.V., ADAGILSO A.G.T. y C.J.A.B., existe ilogicidad en la forma como el Tribunal de Juicio valoró sus dichos para fundamentar la sentencia, pues al discriminar cada una de las declaraciones antes señaladas, se tiene que el HENCY VILLALOBOS señala que fue llevado herido al Cuerpo de Bomberos de La Rotaria donde él estaba adscrito para la fecha, en un Malibú pequeño vino tinto, contrario al Malibú vino tinto modelo viejo como lo manifestó el vigilante D.G., manifestando igualmente el mencionado ciudadano HENCY VILLALOBOS, que el acusado de autos estaba tranquilo, colaboró con todo lo que le decían cuando era atendido en el comando, lo que indica que no tenía nada (sic), evidenciándose igualmente del acta de debate, que a una pregunta de esa defensa de cuáles eran las condiciones de la vía desde La Curva de Molina hasta los Bomberos y desde los Bomberos hasta Calendario o La Rinconada, siendo la pregunta exacta, que si para la fecha se podía transportar fácilmente en un vehículo automotor hasta la Curva de Molina o hasta la Rinconada?, éste respondió que de la Curva de Molina a la Rotaria sí, de la Rotaria a Calendario o a la Rinconada era más difícil. Indica el recurrente que esta segunda situación que no se menciona en la sentencia viene a confirmar lo dicho por su defendido cuando expresó en la audiencia de presentación ante el Juez de Control y lo ratificó en la audiencia oral y pública, que tuvo que quedarse en la Curva ya que el taxi que lo transportaba no quiso llevarlo a la Rinconada debido a las condiciones de la vía, lo cual habla a favor de su defendido y no en contra de él como lo refiere el A quo.

Establece el defensor que en cuanto a la declaración de ADAGILSO A.G.T., no incrimina a su defendido, considerando necesario el recurrente señalar que ese funcionario tuvo una errónea apreciación cuando esa defensa le preguntó ¿En qué condiciones se encontraba la vía al Comando de La Rotaria hasta la Curva de Molina? Respondiendo que no había ningún tipo de eventualidad, en cuanto a bacheo ni nada, resultando incierto que para la fecha en que ocurrieron los hechos que aquí nos ocupan, en la vía comprendida desde el comando hasta la Curva no había bacheo ni nada, tanto así que después de catorce meses de ocurrido los hechos, todavía se trabaja en esa vía tratando de culminar los trabajos emprendidos en ella.

En cuanto a la declaración de C.J.A.B., Médico Traumatólogo, el mismo manifestó en la audiencia oral y pública que el acceso que tuvo al caso fue radial y no estuvo presente, no entendiendo la defensa qué valor probatorio puede tener dicha declaración en contra de su defendido.

Continúa alegando que respecto a las declaraciones de los funcionarios R.R.R.G. y J.J.G.E., resulta ilógico que el Tribunal de Juicio las haya valorado para fundamentar o motivar la sentencia ya que en la audiencia oral y pública quedó demostrado que dichos funcionarios torturaron a la ciudadana V.V.N.N., quien para esa época era menor de edad, la golpearon, le pusieron una bolsa en la cabeza impidiendo así su normal respiración, la esposaron en el despacho y la esposaron al vehículo donde fueron a hacer allanamientos que nadie les había autorizado, por lo que no se puede valorar lo que no existe, lo que fue creado de manera prejuiciada, señalando el defensor que estaban tan prejuiciados estos funcionarios que en la audiencia oral y pública el Inspector J.G. tuvo el atrevimiento de señalar a su defendido diciéndole que éste era culpable del homicidio por el cual se le juzgaba.

Señala el recurrente, que aún cuando quedó demostrada la tortura que recibió dicha ciudadana, el Tribunal de Juicio no valoró la declaración de la misma para fundamentar o motivar su decisión, pero si le da valor probatorio a lo declarado por esos funcionarios, lo cual es ilógico, además de que el funcionario no sabía ni dónde estaba parado con respecto a este caso, pues ante una pregunta de esa defensa donde se le solicitaba que estableciera la distancia entre el sitio de los hechos y el Comando de Bomberos de La Rotaria, éste respondió que ochenta a cien metros aproximadamente, cuestión que es completamente falsa.

Indica que en relación a la declaración del ciudadano H.H.D.C., Experto en Balística, relacionada con el resultado de la experticia practicada a un arma de fuego, dicha prueba es objetiva, y de carácter científico, que debió ser aunada a una prueba de análisis de trazas de disparo practicada a la víctima para determinar si disparó o no, pues dicha prueba sólo indica que dicha arma se disparó sin señalar el tiempo, por cuanto no se practicó la prueba de ión nitrato para determinar reciente deflagración de pólvora, por lo que no entiende esa defensa cómo esa prueba puede tener algún valor en contra de su defendido para motivar la sentencia, tomando en cuenta que en la misma sentencia se le absuelve del porte ilícito de arma de fuego, lo cual es contradictorio.

Con relación a la declaración del ciudadano R.D.V.P., concatenada con la experticia de análisis de trazas de disparo (ATD), realizada a una muestra tomada por adherencias, en el dorso de ambas manos al ciudadano A.J.M.B., a lo que el Tribunal de Juicio consideró como cierto en un 100%, que su defendido disparó un arma de fuego, sin embargo el acusado señaló en su declaración que hubo un forcejeo con la persona que lo hirió y lo robó, y que el arma que poseía su agresor se disparó en varias oportunidades, y por lo tanto resultó positiva la prueba realizada sobre sus manos, considerando esa defensa que el prenombrado funcionario no está completamente dentro de las leyes de la lógica cuando sostiene que por resultar positiva la prueba de análisis de trazas de disparo, se debe concluir que la persona disparó un arma de fuego, lo que se demuestra cuando se le preguntó al experto lo siguiente: ”Cuando se produce un disparo de arma de fuego y se la deflagración (sic) de la cápsula de fulminante de la concha de la bala, cuál es el radio de acción que los elementos antimonio, bario y plomo, pueden llegar a impregnar alrededor del disparo?. Respondiendo el experto: “50 centímetros aproximadamente”

Como MOTIVO CUARTO establece, que en la recurrida también existe “quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión “, ya que en el desarrollo de la audiencia oral y pública se plantearon ciertas incidencias que constituyen una violación a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del acta de debate se desprende que el Tribunal no quedando más pruebas que evacuar en la audiencia se dirigió al acusado a los fines de preguntarle si deseaba declarar y que esa era la última oportunidad para hacerlo; señalando la defensa que tal situación le violentaba el derecho que le concede al acusado el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que el acusado puede declarar luego de las conclusiones y las réplicas, aun cuando se haya abstenido de hacerlo anteriormente, siendo dicha situación objetada por el Ministerio Público, al referir que esa no era la interpretación adecuada de las normas adjetivas y que en todo caso, de asumirse esa postura también se debía escuchar el testimonio de la víctima sobreviviente, en aras del principio de igualdad procesal, ya que en caso de permitirse la declaración del acusado en última instancia luego de transcurridas todas las fases del Juicio se estaría cercenando el derecho a la defensa de la víctima sobreviviente que no ha podido llegar a la ciudad de Maracaibo, debido a las circunstancias sociales y políticas acontecidas en la ciudad de Valencia. En virtud de dicha incidencia el Juzgado A quo de conformidad con lo establecido en el artículo 346 in comento resolvió indicando que cuando el Legislador refiere en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal que “…el Juez Presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar. A continuación declarará cerrado el debate.” Aclaró el Juez de Juicio que una cosa es la declaración del acusado y otra es que posteriormente pueda manifestar algo más con posterioridad a las conclusiones, ya que de tomarse con asidero legal la tesis de la defensa se estaría vulnerando el orden procesal.

Posterior a lo señalado por el Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respecto al momento en el que debe declarar el acusado, señala el recurrente que su defendido optó por declarar, lo que según su criterio realizó bajo coacción y apremio bajo el cual lo sometió el Juzgado A quo, cuando le dijo que esa era la última oportunidad para declarar, lo cual constituye un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los que causan indefensión.

En el QUINTO MOTIVO indica esa defensa, que la solución a la apelación presentada es que se declare la nulidad absoluta de la sentencia definitiva dictada, por no observarse lo establecido en el artículo 22 del Código antes citado, referido a la apreciación de las pruebas.

Finalmente solicita sea declarado admisible el presente recurso y se fije la audiencia oral correspondiente.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

Observa la Sala, que el Abogado EURO ISEA ROMERO, en el MOTIVO PRIMERO de su recurso realiza una aclaratoria con relación a lo señalado por el Juez A quo respecto a que el Tribunal de Control al realizar la audiencia preliminar mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado de autos, por considerarlo autor de los delitos de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada y Porte Ilícito de Arma de Fuego, lo cual es un error según la defensa, pues quien lo consideró autor de dichos delitos fue el Fiscal del Ministerio Público y no el Juez, toda vez que el juez de Control respetó en todo momento el principio de presunción de inocencia, por lo cual esta Sala en virtud de que el recurrente señala que este primer punto es una aclaratoria, de la cual no se evidencia ninguna denuncia, comienza a analizar los motivos de apelación a partir del Segundo Motivo.

En tal sentido se observa, que en el SEGUNDO MOTIVO el apelante señala que de la sentencia recurrida se desprenden varios supuestos a los que se refiere el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada al juicio con violación a los principios del juicio oral.

Esta Sala considera necesario señalar lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de Mayo de 2004, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON, respecto a la motivación de la sentencia, refiriendo en tal sentido lo siguiente:

“…ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, que: “La motivación propia de la función judicial tiene como norte la interdicción d la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesario para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley. Por consiguiente tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…”

Del minucioso análisis realizado por los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a la decisión recurrida, se observa que la misma se encuentra ampliamente motivada, por cuanto el A quo hace mención de los hechos y circunstancias objetos del juicio, realizando un análisis de las pruebas y de los preceptos legales, alegados por las partes, los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, determinando de manera clara y precisa las circunstancias que ese Tribunal estimó acreditados o dio por probados, lo cual se evidencia a los folios doscientos cincuenta y dos (252) al doscientos sesenta y dos (262) de la presente causa, cuando la A quo establece:

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMÓ ACREDITADOS DURANTE EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO: … Este Tribunal de Juicio Mixto pasa a determinar de manera detallada y precisa como este hecho punible quedó acreditado durante el debate Oral y Público con los siguientes elementos probatorios:

Con el resultado de la necropsia de ley practicada al cadáver de quien en vida se llamó H.L.L., por la Doctora E.F.D.O., Médico Forense, Anatomopatólogo Superior…quien a la inspección del cadáver y necropsia de ley constató: …Causa de Muerte: Lesión de corazón y pulmón izquierdo, producidas por proyectil de arma de fuego

; aunado o concatenado con la declaración bajo fe de juramento de la Doctora Y.C.P.M., Médico Forense adscrito a la medicatura forense de esta ciudad, quien explicó en detalle en la audiencia oral y pública el resultado del indicado informe médico o necropsia de ley el cual le fue puesto de manifiesto y posteriormente presentado como prueba documental, siendo incorporado por su lectura. Con el Acta de levantamiento del cadáver de quien en vida respondiera al nombra de HENDER H.L.L., efectuado y suscrito por la Doctora YASMÍN COROMOTO PARRA MEDINA… quien cumplió en informar lo siguiente:”El día quince de los corrientes, en la Morgue Forense de esta ciudad, practiqué reconocimiento médico y levantamiento N° 1115 al cadáver de sexo masculino…Con el Acta de Levantamiento del Cadáver, suscrita por los funcionarios Detectives DIXON MARÍN y Agente A.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes se trasladaron al Centro Médico La Limpia…y efectuaron el levantamiento del cadáver…, la cual fue incorporada al debate oral y público por su lectura,…Con el Acta de Inspección a Vehículo N° 9871, practicada en el estacionamiento de la Delegación del Estado Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas,… Con el resultado de la Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real hecho al vehículo MARCA DAEWOO, Camioneta SEDAN, Modelo TACUMA, Color plateado, Placas GBO-75V, por los Expertos Reconocedores adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, …determinando que el mismo por las características y condiciones presentadas se le estima un valor aproximado de 14.000.000.millones de bolívares, y se logró determinar que el serial de carrocería presenta la cifra …Con las declaraciones bajo fe de juramento de los ciudadanos J.L.U. y NEUCRATES R.G.C., testigos éstos que fueron hábiles y contestes en narrar y afirmar durante el debate oral y público que los hechos ocurrieron frente a su residencia, que la persona que resultó muerta era su amigo HENDER H.L.L., quien los visitaba y ya cuando se disponía a retirarse, y ellos entrar al interior de su residencia, escucharon varios disparos, y cuando salieron de nuevo vieron el cuerpo del mismo tirado en el pavimento. Con este cúmulo de elementos probatorios los cuales fueron valorados por este Tribunal según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, por tratarse de pruebas fehacientes, convincentes que le merecen confianza y seguridad a este sentenciador, ha quedado completamente demostrado o acreditada las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrió el hecho de la muerte de HENDER H.L.L., quien los visitaba y ya cuando se disponía a retirarse y ellos entrar al interior de su residencia, escucharon varios disparos y cuando salieron de nuevo vieron el cuerpo del mismo tirado en el pavimento. ...”

Así mismo se evidencia claramente, que el A quo establece de una manera precisa, y en párrafos perfectamente delimitados, los hechos que el Tribunal dio por probados, por lo que consideran quienes aquí deciden que la decisión recurrida se encuentra ampliamente motivada.

En cuanto a la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, el autor J.L.S., en su libro Código Orgánico Procesal Penal, expresa con respecto a la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia lo siguiente:

Se dice que una sentencia es contradictoria, cuando sus motivos son inconciliables entre sí, a tal punto que se destruyen mutuamente y la sentencia resulta carente de motivación. De conformidad con el artículo 363 COPP; debe existir congruencia entre la sentencia y la acusación, la sentencia de condena no deberá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación.

El autor A.R.T., en su libro “Código Orgánico Procesal Penal Comentado”, con respecto a la ilogicidad manifiesta, afirma que:

Cuando los razonamientos contenidos en la motivación se autodestruyen o se enfrentan los unos con los otros, dadas las graves e irreconciliables contradicciones por falta de logicidad. P.e., cuando en la motivación se declara la ilegalidad o ineficacia de una prueba y luego aparece demostrado el hecho con ese mismo elemento de convicción

.

Ahora bien, respecto a lo señalado por el Abogado recurrente en cuanto a que resulta contradictorio e ilógico el hecho de que el Juez A quo considerara que el resultado de la necropsia de ley practicada al cadáver de quien en vida se llamara HENDER H.L.L., el acta de levantamiento de cadáver, así como el acta de inspección de cadáver, signada con el N° 9820, y el acta de levantamiento de cadáver puedan constituir elementos probatorios en contra del acusado de autos, pues dichas pruebas sólo demuestran el deceso de una persona y la causa de su muerte; esta Sala observa que de la decisión recurrida, la cual corre inserta a los folios doscientos cuarenta y dos (242) al doscientos sesenta y tres (263) de la presente causa, se evidencia que el A quo en el punto denominado “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMÓ ACREDITADOS DURANTE EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO” analiza y concatena entre sí, todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en el debate del juicio oral y público, celebrado por ante ese Juzgado de Juicio, y posteriormente, en el punto denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, es cuando señala los motivos por los cuales consideró culpable al acusado de autos, desprendiéndose de ese punto que en tal sentido establece lo siguiente:

Las Fiscales Décima Séptima y Décima Séptima Auxiliar del Ministerio Público del Estado Zulia formularon acusación contra A.J.J.M.B. al considerarlo autor de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el ordinal 1° del artículo 408 y 278 ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamó HENDER H.L.L., y ORDEN PÜBLICO, en ese mismo orden. El delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMANA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delito de acción pública cuya materialidad y comisión quedó debidamente demostrada o comprobada en la Audiencia Oral y Pública, con las pruebas traídas al juicio, las cuales ya fueron a.y.v.p. este Tribunal de Juicio. En cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, su materialidad y comisión no quedó comprobada en la Audiencia Oral y Pública.

Igualmente con el cúmulo de elementos probatorios traídos o incorporados a la audiencia oral y pública los cuales fueron debidamente a.y.v.p. este Tribunal de Juicio, quedó completamente desvirtuada la causal de inculpación (sic) o coartada alegada por el acusado…

De lo antes transcrito se desprende que el A quo, una vez analizadas todas las pruebas promovidas e incorporadas al debate oral y público, de conformidad con lo establecido en le artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que “Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.”, establece la culpabilidad del acusado de autos, señalando que llegó a tal conclusión en virtud de los elementos probatorios incorporados al juicio, es decir, que todas y cada una de las pruebas en su totalidad lo hicieron considerar que el ciudadano A.J.J.M.B., era culpable del delito imputado, estimando esta Alzada que las pruebas señaladas por el recurrente, al ser analizadas conjuntamente con otras pruebas, pueden determinar la culpabilidad o no de determinada persona o imputado, tal y como sucedió en el caso de marras, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación respecto a este alegato.

Igualmente indica el Abogado defensor, que existe contradicción entre el al acta de inspección ocular signada con el N° 9821 y las circunstancias de lugar apreciadas por el Tribunal de Juicio al momento de emitir su decisión, cuando señala que los hechos sucedieron en la casa N° 79K-85, cuando en realidad fue en frente de dicha casa, y cuando señala que la casa se ubica frente a la Urbanización La Rotaria, lo cual no es cierto porque la casa se encuentra frente a la Urbanización La Florida, y el acta de jnspección ocular establece que la casa se encuentra ubicada frente a la Urbanización La Floresta.

Respecto a este alegato, esta Sala observa del acta de inspección del sitio, signada con el N° 9821, suscrita en fecha 14 de Octubre de 2003, la cual corre inserta al folio doscientos ocho (208), de la presente causa, que los funcionarios detectives DIXON MARÍN y Agente A.M., dejan constancia de lo siguiente:

…en: LA CASA NUMERO 79K-85. UBICADA EN LA AVENIDA 82, ESQUINA CALLE 79L, SECTOR AYACUCHO. FRENTE A LA URBANIZACIÓN LA FLORIDA. MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA. Lugar en el cual se acordó efectuar inspección ocular de conformidad con lo establecido en el artículo 202 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal…

(negrillas de la Sala)

Igualmente se desprende de la recurrida, específicamente del punto denominado “ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO”, que corre inserto al folio doscientos cuarenta y cinco (245) de la presente causa, que el A quo establece lo siguiente:

Los hechos por los cuales se llevó a efecto la Audiencia Oral y Pública (Juicio) ocurrieron en fecha 14 de Octubre de 2004, siendo aproximadamente las nueve de la noche (9:00 pm), cuando el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de HENDER H.L.L., llegó a bordo de un vehículo Marca Daewoo…propiedad de su progenitora D.N.L., a visitar al ciudadano J.L.U., en su residencia ubicada en la Urbanización La Florida, Av.82, casa N° 79K-85 de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, encontrándose en ese momento el último de los nombrados en compañía de su padrino de nombre NEUCRATE GONZÁLEZ, a su llegada la víctima comenzó a conversar con ellos, una vez que procede a despedirse el hoy occiso del señor NEUCRATE GONZÁLEZ, y de su ahijado J.L.U., se introducen en el interior de su vivienda, quedando sólo en ese momento la víctima HENDER H.L.L., quien procedió a abordar su vehículo, cuando se acercaron hasta el, el imputado … …

(negrillas de la Sala)

Así mismo, al folio doscientos cincuenta y cuatro (254) de la causa, se evidencia que el Juez Cuarto de juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al realizar el análisis de las pruebas, específicamente del acta de inspección ocular, indica:

Con el Acta de Inspección Ocular signada con el N° 9821, en la casa N° 79K-85, lugar donde ocurrieron los hechos, ubicado en la avenida 82, esquina calle 79L, sector Ayacucho, frente a la Urbanización La Rotaria, realizada por los funcionarios…

Al analizar esta Sala lo antes expuesto, se evidencia que el acta de inspección de sitio señalada por el recurrente, establece que la casa frente a la cual sucedieron los hechos queda frente a la Urbanización La Florida y no La Rotaria como refiere el Abogado EURO ISEA ROMERO, considerando los Jueces que conforman esta Sala de Alzada que si bien es cierto el A quo al analizar el acta de inspección ocular señala que los hechos sucedieron en la casa N° 79-85, la cual queda frente a la Urbanización La Rotaria, no es menos cierto que ello obedece a un error material involuntario, lo cual no significa que el A quo esté señalando una dirección distinta a la establecida en el acta de inspección ocular, ni un sitio distinto al lugar en el que sucedieron los hechos, toda vez que en la recurrida, específicamente en el punto de la enunciación de los hechos que dieron origen al proceso penal en contra del acusado de autos, el Juez Cuarto de Juicio establece de manera clara que los hechos sucedieron cuando el hoy occiso iba saliendo de visitar a su padrino, quien vive frente a la Urbanización la Florida, es decir, que no establece que fue en la casa anteriormente señalada, sino que fue saliendo de la misma, por lo que a criterio de este Cuerpo Colegiado debe declararse SIN LUGAR el recurso interpuesto respecto a este fundamento.

De igual modo señala el recurrente, que en cuanto a las declaraciones de los ciudadanos J.L.U. y NEUCRATES R.G.C., las cuales de acuerdo al A quo demuestran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en los cuales ocurrieron los hechos, siendo criterio del defensor, que la declaración del ciudadano NEUCRATES R.G.C. se contradice en cuanto a las circunstancias de modo, de acuerdo a lo establecido por el funcionario A.M., en cuanto a la ubicación de la camioneta conducida por la víctima.

Con relación a este alegato, se evidencia de la decisión recurrida, específicamente al folio doscientos cincuenta y seis (256) de la causa, que el A quo luego de a.l.d. de los ciudadanos J.L.U. y NEUCRATES R.G.C., estableció lo siguiente:

Con la declaración bajo fe de juramento de los ciudadanos J.L.U. y NEUCRATES R.G.C., testigos estos que fueron hábiles y contestes en narrar y afirmar durante el debate oral y público que los hechos ocurrieron frente a su residencia, que la persona que resultó muerta era su amigo HENDER H.L.L., quien los visitaba y ya cuando se disponía a retirarse, y ellos entrar al interior de su residencia escucharon varios disparos y cuando salieron de nuevo vieron el cuerpo del mismo, tirado en el pavimento. Con este cúmulo de elementos probatorios los cuales fueron valorados por este Tribunal, según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos…que le merecen confianza y seguridad este sentenciador, ha quedado completamente demostrado y acreditado las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrió el hecho…

Del párrafo antes transcrito se evidencia que el Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ciertamente consideró que de las declaraciones de los prenombrados testigos, por ser hábiles y contestes, y al adminicularlas a las demás pruebas, quedaron demostradas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que sucedieron los hechos, es decir, que no sólo tomó en consideración para determinar dichas circunstancias, las declaraciones antes mencionadas, sino que fue considerado el cúmulo de pruebas señaladas y a.p.e.A.q.e. la sentencia impugnada, considerando esta Sala de Alzada que en el caso de existir alguna contradicción entre el ciudadano NEUCRATES R.G.C. y el funcionario A.M., respecto a la ubicación del vehículo conducido por la víctima, lo cual no se evidenció de actas, ello no es motivo para desvirtuar las declaraciones de los ciudadanos J.L.U. y NEUCRATES R.G.C., pues tal y como lo dejó establecido el Juzgador de Juicio, los mismos fueron contestes en sus declaraciones al afirmar que: “los hechos ocurrieron frente a su residencia, que la persona que resultó muerta era su amigo E.H.L., quien los visitaba y cuando se disponía a retirarse, y ellos entrar a su residencia escucharon varios disparos y cuando salieron de nuevo vieron el cuerpo del mismo…” , por lo que se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto en relación a este fundamento.

Con relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del orden público, y el cual el Tribunal consideró que el mismo no quedó acreditado, la defensa considera que al señalar el A quo: “no fue incorporado al debate la existencia (objeto) y la experticia sobre el arma que utilizó el acusado A.J.J.M.B., para darle muerte a la víctima…”, emite criterios tendenciosos sobre cuestiones que no han sido probadas, esta Sala Observa que del folio doscientos cincuenta y seis (256) de la presente causa, puede leerse textualmente lo siguiente:

En cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO...este Tribunal de Juicio considera que el Cuerpo del delito de dicho hecho punible no quedó acreditado durante el debate oral y público, ya que entre las pruebas admitidas por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar y las cuales fueron evacuadas durante el debate oral y público no fue incorporado al mismo la existencia (objeto) y la experticia sobre el arma que utilizó el acusado A.J.J.M.B., para darle muerte a la víctima E.H.L. LÓPEZ…

Considera este Cuerpo Colegiado que si bien es cierto el A quo afirma que no se incorporó al juicio oral y público la experticia y el arma utilizada por el acusado para darle muerte a la víctima antes citada, no es menos cierto que tal afirmación la realiza luego de haber analizado las pruebas evacuadas en el debate oral y público, y condenar en dicho debate al acusado de autos por la comisión del delito de Homicidio Intencional en la Ejecución del delito de robo a Mano Armada, donde a criterio del A quo había quedado demostrado que el ciudadano A.J.M., utilizó un arma para darle muerte al ciudadano E.H.L.L., pero dicha arma no apareció, por lo cual no se le pudo imputar el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, cuyo criterio no es compartido por esta Sala, pues el delito de porte ilícito de arma de fuego quedó demostrado en el juicio oral y público con las pruebas promovidas y evacuadas en el mismo, tales como la inspección de cadáver, en la cual se determinó que la muerte del ciudadano HENDER H.L., fue producida por un arma de fuego, así como la experticia de análisis de trazas de disparos, realizada a una muestra tomada por adherencias en el dorso de ambas manos del penado, con la declaración de los testigos J.L.U. y NEUCRATES R.G.C., quienes afirmaron haber escuchado varios disparos, y la declaración del testigo presencial ciudadano D.E.G.R., quien afirma haber perseguido a la persona que le disparó al ciudadano HENDER H.L.; sin embargo esta Sala no realiza modificación alguna respecto a ese criterio asumido por el A quo, por considerar que ello constituiría Reformatio In Peius, por realizar reformas en perjuicio del imputado, y en el caso de marras el criterio asumido por el A quo respecto al delito de porte ilícito de arma de fuego favorece al condenado de autos, por lo cual no entiende esta Sala de Alzada cómo es que el defensor apela de una circunstancia que lejos de perjudicarlo, mas bien lo beneficia, resultando procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación respecto a este fundamento.

En el MOTIVO TERCERO, fundamentado igualmente en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, indica el apelante que la declaración del ciudadano D.E.G.R., quien fue testigo presencial de los hechos lejos de inculpar a su defendido, lo exculpa, pues el mismo indica que la persona que iba corriendo vestía un pantalón blanco, y su defendido fue detenido en el Hospital vistiendo un pantalón oscuro, desteñido y un suéter a rayas, tal y como lo señalan los funcionarios E.T. y D.P., y que el mencionado testigo D.E.G.R., indicó igualmente que la persona iba cojeando ya que supuestamente iba herido, y la Doctora Y.P. dejó establecido en el debate oral y público todas las causas por las cuales puede cojear una persona.

Del acta de debate oral y público celebrado en fecha 01 de Noviembre de 2004, la cual corre inserta a los folios doscientos uno (201) al doscientos seis (206) de la presente causa, se puede observar que el ciudadano D.E.G.R. al ser interrogado en el juicio oral y público, señala:

“…cuando usted llega al lugar de los hechos después de escuchar el último disparo, y haber perseguido a la persona que iba huyendo, ¿Pudo observar las características de la persona que iba corriendo? Respondió: “Era un tipo alto, doble moreno, de pantalón blanco, suéter de colores blanco y rojo”, Pregunta ¿Dónde estaba herida la persona que usted persiguió, es decir, en qué parte del cuerpo? Respondió: En la parte derecha y tenía la mano en la rodilla”, ¿Cómo era el carro que recogió la persona que iba herida en la pierna derecha? Respondió: Era un Malibú vino tinto modelo viejo”,…”

Del análisis realizado a las declaraciones antes señaladas, considera esta Sala que si bien el testimonio del ciudadano D.E.G.R., no coincide con las declaraciones de los funcionarios E.T. y D.P., respecto al color del pantalón que usaba el acusado al momento de los hechos, pues el testigo presencial señala que vestía un pantalón blanco, el funcionario E.T. indica que había mucha sangre en la camilla y que la ropa que portaba el acusado cuando estaba en el Hospital, era “un pantalón oscuro, desteñido y un suéter a rayas, no puedo especificar el color.”, mientras que el funcionario D.P. señala que no recordaba el color, que creía que era de color oscuro, pero que no recordaba por la sangre; no es menos cierto que tanto el testigo D.E.G.R. y el funcionario E.T., coinciden al señalar que el acusado vestía una camisa de rayas, así mismo, se evidencia que el testigo presencial anteriormente identificado indica que la persona que perseguía estaba cojeando en virtud de haberle ocasionado una herida en la pierna derecha, y los funcionarios actuantes señalaron que la persona que detuvieron en el Hospital Universitario, se encontraba herida por arma de fuego en la pierna derecha, lo cual fue confirmado igualmente por el funcionario del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo, HENCY GASTOR VILLALOBOS FUENMAYOR, cuando al ser preguntado en el debate oral y público en cuanto al lugar del cuerpo en el que presentaba la herida el acusado de autos, éste respondió: “en el muslo terso distal, es decir, en el muslo derecho…”, de igual manera se evidencia que el testigo presencial señala, que la persona que él perseguía, es decir, el acusado de autos, huyó en un Malibú vino tinto, modelo viejo, y el funcionario HENCY GASTOR VILLALOBOS FUENMAYOR, al ser preguntado respecto a las características del vehículo en el cual fue llevado el sentenciado de autos al Cuerpo de Bomberos, este respondió: “Era un Malibú pequeño, vino tinto”, coincidiendo nuevamente el testimonio del prenombrado testigo, con los funcionarios antes identificados, por cuanto sí era un Malibú vino tinto, considerando los Jueces de esta Sala, que el hecho de que haya manifestado que el vehículo era modelo viejo o nuevo, ello no constituye contradicción, y en cuanto a la vestimenta del acusado, si existe contradicción resulta razonable, en virtud de que los hechos sucedieron entre las 8:30 y 9:00 pm aproximadamente, en un sitio cuya visibilidad era un poco escasa, y que el pantalón del ciudadano A.J.M. estaba desteñido, tal y como lo afirma el funcionario E.T., dicha circunstancia no significa que exista contradicción en la decisión recurrida, y mucho menos para anular la misma, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso planteado en cuanto a este motivo.

En cuanto a lo señalado por el apelante respecto a que el Tribunal cometió el error de presumir el dicho de una persona que no estuvo en la audiencia, y establecer en la sentencia la supuesta conversación que se realizó entre el ciudadano identificado como Freddy y el vigilante, ciudadano D.E.G.R., se observa que del acta de debate se desprende lo siguiente:

….En relación a la solicitud hecha por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicita que como prueba nueva se ordene la citación del ciudadano que se llama Freddy, en razón de que fue mencionado por el testigo en su declaración Este Tribunal considera inoficioso llamarlo a declarar por cuanto sólo va a decir que vio en los Bomberos a un sujeto con las mismas características que le manifestó el vigilante,…

De lo antes citado se evidencia que el A quo establece que resultaba inoficioso citar a una persona para que estableciera en el juicio oral y público lo que otra persona le había dicho, tal como lo deja establecido en su declaración el ciudadano D.E.G.R., cuando al preguntársele que le manifestó el señor Freddy a él, y este respondió: “el me pregunta como era la persona que huyó del sitio y yo le dije las características físicas, que iba herida, y como iba vestida…”, es decir, que el A quo, consideró innecesaria dicha prueba en virtud de lo alegado por ciudadano D.E.G.R., lo cual no quiere decir que el Tribunal haya dejado establecido el testimonio del prenombrado ciudadano Freddy, ni mucho menos que lo haya tomado para fundamentar la decisión impugnada, toda vez que del análisis realizada a la misma no se evidencia de forma alguna tal situación, resultando procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en lo que a tal alegato se refiere.

En cuanto a la declaración rendida por el ciudadano HENCY C.V., esta sala considera que si bien éste cuando le preguntaron en el debate oral y público que si para esa fecha se podía transportar fácilmente en un vehículo automotor de La Curva de Molina hasta La Rinconada este respondió “De La Curva de Molina a La rotaria si, de La Rotaria a Calendario o a La Rinconada era más difícil”, lo que a criterio de la defensa corrobora el dicho de su defendido, por lo cual resultaba ilógico considerar que esa testimonial inculpara al acusado de autos, no es menos cierto que con dicha declaración se corrobora también lo establecido por el ciudadano D.E.G.R., quien establece que el acusado estaba herido en una pierna, producto de un disparo que él le hiciere, y que el ciudadano había huido en un vehículo Malibú vino tinto, por lo que no resulta ni contradictorio ni ilógico el análisis ni la valoración hecha por el Tribunal A quo respecto a dichas testimoniales, tal y como lo indica el apelante.

Así mismo, en cuanto al testimonio de A.I. BELLOSO, ADAGILSO G.T. y C.J.A.B., este Cuerpo Colegiado observa que el Juzgado A quo una vez analizado los testimonios de los mismos, establece lo siguiente:

Con estas testimoniales, las cuales fueron concatenadas y valoradas en conjunto se evidencia que el acusado A.J.J.M.B., cuando sale huyendo al lugar de los hechos es llevado a los bomberos de La Rotaria en un vehículo color vino tinto, efectivamente iba herido de bala en la pierna o muslo derecho y luego fue trasladado al Hospital Universitario de esta ciudad.

De lo cual se evidencia claramente fuerza probatoria otorgada por el A quo, que dichas testimoniales han aportado en el presente caso, pues las mismas determinan las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales se produjeron los hechos posterior a la perpetración del delito imputado, es decir, la hora en la cual llegó el acusado, con quién, cómo, en qué condiciones, cuyas pruebas concatenadas entre sí, junto con las demás pruebas, determinaron la culpabilidad del acusado, considerando esta Sala que si la declaración de alguno de ellos respecto a las condiciones de la vía para esa fecha, coincide con lo señalado por el acusado en su declaración, ello no significa que las declaraciones antes mencionadas resulten contradictorias o ilógicas, por lo que esta sala considera que debe declararse SIN LUGAR el recurso interpuesto en base a este fundamento.

En cuanto a la declaración realizada por el experto R.D.V.P., concatenada con la experticia de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), realizada a una muestra tomada por adherencias en el dorso de ambas manos del acusado, y considerada por el recurrente como ilógica, por cuanto no se puede determinar que por haber resultado positiva la prueba de (ATD) se deba concluir que la persona disparó un arma de fuego; se evidencia de la recurrida, que el A quo luego de analizar la declaración y la experticia antes señaladas, determinó lo siguiente:

De la presente declaración aunada a la experticia analizada y explicada en la audiencia oral y pública quedó comprobado en el juicio oral y público que ciertamente el acusado A.J.J.M.B., el día que ocurrió el hecho punible donde perdiera la v.H.H.L.L., hizo uso de un arma de fuego, por cuanto al serle tomadas las muestras correspondientes y sometidas a Prueba o experticia de Análisis de Traza de Disparos (A.T.D) ésta resultó positiva, la cual tiene una certeza de cien por ciento. Así se declara.

Es decir, que el Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al analizar la mencionada prueba de A.T.D, junto con la declaración del ciudadano R.D.V.P., concluye que de ellas se desprendía que el acusado había hecho uso de un arma de fuego, lo cual no resulta ilógico, dado el delito imputado, por lo cual, el A quo al analizar ésta prueba y adminicularla a las demás, le hizo inferir por las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia que el acusado de autos era autor del delito imputado, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, dicho análisis se encuentra ajustado a derecho, resultando procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso, respecto a este fundamento.

En el CUARTO MOTIVO de apelación, en el cual el recurrente alega la violación de lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al finalizar la evacuación de las pruebas se dirigió al acusado a los fines de preguntarle si quería declarar ya que esa era la última oportunidad para hacerlo, por lo que su defendido bajo coacción y apremio declaró en el juicio.

En tal sentido este Órgano Colegiado considera necesario traer a colación lo establecido en el Artículo 360 del Código Penal Adjetivo, el cual señala lo siguiente:

“ART. 360. Terminada la recepción de las pruebas, el Juez presidente concederá la palabra, sucesivamente, al Fiscal, al querellante y al defensor, para que expongan sus conclusiones.

No podrán leerse escritos, salvo extractos de citas textuales de doctrina o de jurisprudencia para ilustrar el criterio del tribunal, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria.

Si intervinieron dos o más fiscales, querellantes o defensores, todos podrán hablar, repartiendo sus tareas para evitar repeticiones o dilaciones.

Seguidamente, se otorgará al Fiscal, al querellantes y al defensor la posibilidad de replicar, para referirse sólo a las conclusiones formuladas por la parte contraria que antes no hayan sido discutidas.

Quien preside impedirá cualquier divagación, repetición o interrupción. En caso de manifiesto abuso de la palabra, llamará la atención al orador, y si éste persiste, podrá limitar el tiempo del alegato, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en el examen, las pruebas recibidas y las cuestiones por resolver.

Si está presente la víctima y desea exponer, se le dará la palabra, aunque no haya presentado querella.

Finalmente, el Juez presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar. A continuación declarará cerrado el debate.(negrillas de la Sala)

De la norma antes citada se desprende que una vez que el Tribunal declare cerrada la recepción de las pruebas, tanto el fiscal, el querellante y el defensor tendrán la oportunidad de exponer sus conclusiones, así como también tendrán el derecho a réplica, respecto a lo alegado en dichas conclusiones, señalando dicha norma que el acusado podrá manifestar o agregar algo más, de lo cual se puede interpretar perfectamente que ya se ha producido una declaración por parte del acusado y que en ese momento lo que puede es complementar su declaración, tal y como lo establece el A quo en la recurrida, estimando quienes aquí deciden que en todo caso, del acta de debate se evidencia que el acusado estuvo conforme con lo señalado por el Juez Octavo de Juicio y luego de haber sido impuesto de las garantías constitucionales y legales, procedió a rendir su declaración sin ningún tipo de coacción ni apremio, por lo que a criterio de esta Sala, no se produjo violación de norma constitucional, ni legal alguna, que de lugar a la nulidad resultando procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto respecto a este alegato.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, considera esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones que en virtud de los argumentos antes expuestos, la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Noviembre de 2004, y publicada el 30 de Noviembre de ese mismo año, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EURO ISEA ROMERO, en su carácter de defensor del sentenciado A.J.J.M.B., en contra de la decisión antes citada, en la cual ABSUELVE al sentenciado de autos respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en contra del Orden Público, y declara CULPABLE al prenombrado sentenciado, condenándolo a cumplir una pena de veinte (20) años de presidio, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 13 y 34 del Código Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de HENDER H.L.L. . ASI SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala observa de la reforma parcial realizada al Código Penal, la cual fue publicada en Gaceta Oficial N° 5.763, en fecha 16 de Marzo de 2005, que el artículo 408, ahora 406 del Código Penal, establece una pena menor a la señalada por el artículo 408 antes citado, por lo que este Tribunal Colegiado con fundamento en lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, el cual señala que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena, y en base a lo referido en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la aplicación de la norma más favorable, procede de oficio a modificar la pena impuesta por el Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quedando condenado el penado A.J.J.M.B. a cumplir una pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS ( 06) MESES DE PRISIÓN. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado EURO ISEA ROMERO, en su carácter de defensor del sentenciado A.J.J.M.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Noviembre de 2004, y publicada el 30 de Noviembre de ese mismo año, en la cual ABSUELVE al sentenciado de autos respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en contra del orden público, y declara CULPABLE al prenombrado sentenciado, condenándolo a cumplir una pena de veinte (20) años de presidio, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 13 y 34 del Código Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, hoy 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de HENDER H.L.L., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, quedando modificada la misma, respecto a la condena impuesta al prenombrado penado, debiendo cumplir una pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS ( 06) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA.

Dada, firmada y sellada, en la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de Abril de 2005.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, notifíquese y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

JUEZ PONENTE JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 013, del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.