Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 18 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO

H.A.V., venezolano, natural de San Felipe, estado Yaracuy, nacido en fecha 01 de mayo de 1984, de 25 años de edad, hijo de O.E.V., titular de la cédula de identidad N° V-16.686.611, soltero, chofer y residenciado en la calle Gobernación, entre 3 y 4, casa sin número, cerca de la Comandancia de la Policía, San Felipe, estado Yaracuy.

DEFENSA

Abogado S.J.M.M..

FISCAL ACTUANTE

Abogada F.M.T.O., adscrita a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado S.J.M.M., con el carácter de defensor del ciudadano H.A.V., contra la decisión dictada en fecha 01 de mayo de 2009, publicada el 13 del mismo mes y año, por el abogado M.M., Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 05 de junio de 2009, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 10 de junio de 2009, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem, solicitándose la causa original.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión publicada en fecha 13 de mayo de 2009, el abogado M.M., Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., decretó privación judicial prevenida de libertad al ciudadano H.A.V., en los siguientes términos:

“(Omissis)

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta (sic) Policial (sic) referida “ut supra”, el ciudadano fue detenido al momento en que se trasladaba con su vehiculo (sic) tipo camión en una grúa y al solicitarle la documentación del vehiculo (sic) en mismo mostró una conducta nerviosa por lo que revisaron dicho vehiculo (sic) hallándole debajo de un plástico Quince (sic) (15) sacos contentivos de un producto granulado de color rojizo y blanco de 50 kilogramos (sic) cada uno presumiblemente del producto conocido como cloruro de potasio y treinta y siete (37) sacos contentivos de un producto granulado de color rojizo 50 kilogramos (sic) cada uno presumiblemente del producto conocido como fertilizante múltiple multi fert, motivo por la cual quedo (sic) detenido preventivamente el prenombrado ciudadano y puesto a ordenes del Ministerio Público.

Conjuntamente con el acta policial la representante fiscal consignó los siguientes documentos de la investigación:

.- Riela al folio 01 Acta (sic) de investigación Penal (sic) N° CR1-DF-11-2DA-SIP-225, suscrita por los funcionarios SM/1 BORRERO DUARTE MIGUEL, SM-2 CASTAÑEDA R.R., SM-3 CONTRERAS FONSECA NELSON , adscritos a la segunda compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 29/04/2009.

.- Riela al folio 03 Entrevista (sic) del ciudadano S.L.J.R., de fecha 29/04/2009.

.-Riela al folio 04 entrevista del ciudadano A.A.S.C., de fecha 29/04/2009.

.- Riela la folio 10 solicitud de experticia d vehiculo (sic), marca Chevrolet, modelo C-70, color blanco, placas 45N-VAC, uso carga, N° CR-1-DF-11-2D-CISI-1657, de fecha 29/04/2009.

.- Riela la folio 12 Solicitud (sic) de experticia Química (sic) de fecha 29/04/2009 N° CR-1-DF-11-2D-CISI-1653.

.- Riala (sic) al folio 13 al 18 dictamen Pericial (sic) Químico (sic) N° Código Penal-LC-LR-1-DIR 1395, de fecha 3/04/2009.

Ahora bien, ante lo explicito (sic) de los elementos aportados los cuales serán examinados a posteriori; debe estar (sic) Juzgador en base a lo señalado por la defensa que dicho producto no esta (sic) sometido a regulación por parte del estado venezolano, hacer el siguiente análisis:

Nuestra legislación ha establecido una ley para regir la materia en caso de verse inmiscuida de una u otra forma el trafico (sic), consumo, transporte, ocultamiento, así como procesamiento y participación de personas y compuestos en la elaboración de Sustancias (sic) Estupefacientes (sic) y Psicotrópicas (sic); Ley (sic) esta que tiene en su parte infine los productos que están sometidos al control por parte del estado (sic) venezolano por considerar que se trata de precursores para el procesamiento de estas sustancias en comento.

El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años…

.

Lo anteriormente señalado debe ser concatenado con lo establecido en el artículo 2, 3 y 25 de la ley antes señalada como es:

Art: 2 “A efectos de esta Ley se consideran: … 12. Desvío. Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, de usos propuestos y lícitos a canales ilícitos…”

Art: 3 “Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como, acetona (…) amoniaco y las sales de estas sustancias, siempre que la existencia de dichas sales, sea posible, además de su control, de acuerdo con el artículo 2 de esta Ley (sic)…”.

Art: 25 “Quedan igualmente sometidas al referido control todas las sustancias que, por medios químicos simples, originen cualquiera de las sustancias psicotrópicas o estupefacientes incluidas en esta Ley (sic), así como las sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, al igual que las materias primas, insumos, productos químicos, solventes y demás precursores químicos, cuya utilización pudiera desviarse a la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas….”

De las normas citadas anteriormente queda establecido que el desvío de sustancias químicas en productos considerados como lícitos como es el presente caso (fertilizante orgánico) y que contienen en su compuesto mezclas (…….) que son esenciales para el proceso de preparación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, las cuales no se pueden elaborar sin esos productos y que lo podemos hallar en los diferentes ámbitos sobre todo el de la actividad agrícola, industria y otras puede convertirse y ser llevado a canales ilícitos y es donde el legislador entra a regir conforme a lo definido como mezclas licitas (sic) desviadas, ya que si bien dicho producto no se encuentra controlado conforme a la ley taxativamente, el articulo 2, 3 y 25 de la Ley (sic) especial que rige la materia me lleva a encuadrar que cualquier mezcla licita (sic) que contenga componentes capaces de ser desviados con fines ilícitos encajan en los establecido en el articulo 31 de la mencionada ley. El producto incautado en la presente causa (fertilizante orgánico) según el informe del experto contiene en su mezcla nitrógeno amoniacal, sustancia esta controlada por el estado (sic) venezolano por ser precursor en la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

De los hechos anteriormente expuestos que originaron la presente causa penal, debe este Juzgador en primer lugar revisar el presunto uso que se le iba a dar a dicho producto, de lo cual no fue presentado por el ciudadano aprehendido ningún documento que lleve a la presunta convicción por parte de este Juzgado (sic) que dicha sustancia era utilizada con un fin licito (sic) por lo cual desaparece aquí la antijuricidad de transportar dicho producto para un fin licito (sic), existiendo según lo aportado en actas la presunción de que el fin es la desviación para fines ilícitos como es el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; factor este que se ve asentando en esta parte del estado donde existe una frontera activa marcada por el comercio y paso de mercancías al vecino país de carácter ilícito y no por una actividad agrícola, todo ello aunado al medio empleado para el transporte de la sustancia, el cual fue un vehiculo (sic) tipo camión que venía remolcado procedente de Yaracuy con Quince (sic) (15) sacos contentivos de un producto granulado de color rojizo y blanco de 50 kilogramos (sic) cada uno presumiblemente del producto conocido como cloruro de potasio y treinta y siete (37) sacos contentivos de un producto granulado de color rojizo 50 kilogramos (sic) cada uno presumiblemente del producto conocido como fertilizante múltiple multi fert, notando la intencionalidad de evadir las autoridades, llevan a la convicción del desvío de la sustancia para fines ilícitos configurándose así la pre calificación jurídica dada por el Ministerio Publico como es TRANSPORTE (sic) ILICITO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) QUIMICAS (sic) SUCEPTIBLES (sic) DE (sic) SER (sic) DESVIADAS (sic) PARA (sic) LA (sic) FABRICACION (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Ahora bien de los elementos traídos en el actas y manifestado por los aprehendidos en la audiencia existen: el acta policial suscrito (sic) por los funcionarios actuantes donde dejan claro la forma como se realizo (sic) la detención del mismo en el momento en que transportaba su vehiculo (sic) tipo camión en una grúa, llevando en la parte trasera cubierta con un plástico la sustancia; Así mismo consta acta de entrevista a dos ciudadanos quien (sic) narran que efectivamente observaron el vehiculo (sic) y donde fue hallada la sustancia; La (sic) experticia química realizada a la sustancia donde el experto concluye que corresponde a fertilizantes amoniácidos, en cuya composición se encuentran Nitrógeno (sic) amoniacal y Potasio (sic) en diferentes proporciones; en la cual se observa que dicha sustancia contiene un producto que esta (sic) sometido a control por parte del Estado Venezolano como es el amoniaco (sic). Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR (sic); como en efecto lo hace LA (sic) FLAGRANCIA (sic) EN (sic) LA (sic) APREHENSIÓN (sic) del ciudadano H.A.V., por la presunta comisión del delito de TRASPORTE (sic) ILICITO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS (sic) QUIMICAS (sic) SUSCEPTIBLES (sic) DE (sic) SER (sic) DESVIADAS (sic) PARA (sic) LA (sic) PRODUCCION (sic) DE (sic) ESTUPEFACIENTES (sic) Y (sic) PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (sic) en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar que los (sic) mismos (sic) transportaban (sic) dicha sustancia la cual contiene en su mezcla un producto controlado por el estado venezolano como es el amoniaco (sic), sin presentar ningún tipo de documentación que permita establecer la licitud de dicho transporte. Y (sic) así decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1.- la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para proseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la presunta comisión de un hecho punible imputable al aprehendido H.A.V., hecho punible este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley orgánica (sic) Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es auto (sic) o partícipe, derivados principalmente del acta policial donde dejan constancia que dicho ciudadano inatentaba (sic) pasar un punto de control con su vehículo remolcado el cual contenía a su vez la sustancia antes señalada sin presentar ningún tipo de justificación en su uso, el dictamen pericial a la sustancia incautada la cual concluye que la misma contiene amoníaco sustancia controlada por el estado venezolano.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, observa este Juzgador que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud de la penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que en su límite máximo es de diez años de prisión, así mismo visto el daño social causado, pues es un delito de peligro in abstracto, considerado como lesa humanidad, ya que dicha sustancia al desviarla es utilizada en el procedimiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, colocando en peligro a la comunidad, en consecuencia en aras de mantener los ciudadanos apegados al proceso penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado H.A.V., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”.

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de mayo de 2009, el abogado S.J.M.M., con el carácter de defensor del ciudadano H.A.V., interpuso recurso de apelación, alegando entre otras cosas, que el juez a quo hizo mención a lo estableado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, no hizo la interpretación restrictiva que obliga nuestra legislación cuando el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su resolución versa sobre el más transcendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como lo es el derecho a la libertad.

Considera el recurrente, que en el presente caso, es evidente la falta de motivación por parte del Juez de la causa, en cuanto a la existencia de un hecho punible y a los fundados elementos de convicción que exige el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tomando en consideración el sitio donde se realizó la detención y las condiciones en que se encuentra el vehículo en el que se llevaba la mercancía, el domicilio y que su representado no presenta antecedentes penales, seguir privado de la libertad, a su entender, es una sentencia condenatoria adelantada, por lo que considera que debe otorgársele a su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente, que la decisión que decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, no refleja concienzudamente la determinación precisa y circunstanciada de los fundados elementos de convicción para estimar que su representado haya participado en la comisión del delito endilgado por el Ministerio Público; que hubo contradicción en la decisión, por cuanto existe un insanable contraste entre los fundamentos que se adujeron para establecer la aprehensión en flagrancia de su defendido y los fundamentos para desvirtuar la presunción razonable de fuga.

Considera la defensa, que el a quo, no analizó de forma concomitante los supuestos establecidos en la norma, ya que se trata de un ciudadano venezolano, con arraigo en el país, con buena conducta predelictual y no está determinado el daño causado, por no estar probado que la sustancia iba a desviarse para la producción de sustancias psicotrópicas o estupefacientes y su defendido ha manifestado su voluntad de someterse a juicio, por lo que no existe peligro de fuga.

Aduce igualmente el recurrente que en el presente caso, no existe principio de legalidad, ante la inexistencia de disposición de tipo penal que haya sido violada, ya que a su entender, se trata de un fertilizante que no tiene restricciones para su comercialización, cuyo destino era la ciudad de Ureña, lo que indica que cualquier persona puede comprarlo y usarlo en beneficio del desarrollo agrícola y pecuario del país.

En fecha 28 de mayo de 2009, la abogada F.M.T.O., Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando entre otras cosas, que es incoherente lo alegado por la defensa en el recurso de apelación, en relación, a que los elementos de convicción cursantes en las actas, para el momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, resultaban insuficientes para demostrar la responsabilidad de su defendido en el delito precalificado por el Ministerio Público, pues si bien es cierto, su despacho es quien tiene la carga de demostrar o desvirtuar durante la fase de investigación la autoría o participación de una persona en la comisión de un hecho punible, no es menos cierto, que corresponde a la defensa técnica de los imputados ofrecer, promover, solicitar y consignar ante el director de la investigación en el proceso penal, cualquier diligencia o elemento que considere que desvirtúa o cambia las circunstancias que han motivado inicialmente una imputación, una solicitud y un decreto judicial de privación preventiva de libertad.

Refiere la representación fiscal, que en fecha 01 de mayo de 2009, fue celebrada la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida privativa de libertad en contra de H.A.V., y que extraña de sobremanera que la defensa hasta la fecha no haya solicitado o promovido ninguna diligencia de investigación, ni menos aun, consignado ante el despacho fiscal algún documento que permita al Ministerio Público, parte de buena fe y garante del derecho a la defensa, valorar, a los fines de la presentación del correspondiente acto conclusivo, causando más sorpresa que en el recurso de apelación consigna y ofrece pruebas que no han sido incorporadas a la causa, siendo que la misma se encuentra en fase investigativa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.a.d. la parte recurrente, el fundamento establecido por el juez a-quo y el escrito de contestación por parte de la representación fiscal, se observa lo siguiente:

El recurso de apelación ejercido, lo constituye la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra del ciudadano H.A.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como autor del delito de transporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar que el a quo no analizó cuidadosamente si están o no llenos los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que la recurrida no refleja concienzudamente la determinación precisa y circunstanciada de los fundados elementos de convicción para estimar que su representado haya participado en la comisión del delito endilgado por el Ministerio Público; que su representado es un ciudadano venezolano, con arraigo en el país, con buena conducta predelictual y no está determinado el daño causado, por no estar probado que la sustancia iba a desviarse para la producción de sustancias psicotrópicas o estupefacientes.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este mismo sentido el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

.

De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner en peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, estos requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden; la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. De igual forma, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

. Subrayado es propio.

De igual forma, se ha dejado sentado en reiteradas decisiones, que el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

.

Ahora bien, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

No escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableció:

(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1.- la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para proseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la presunta comisión de un hecho punible imputable al aprehendido H.A.V., hecho punible este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley orgánica (sic) Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es auto (sic) o partícipe, derivados principalmente del acta policial donde dejan constancia que dicho ciudadano inatentaba (sic) pasar un punto de control con su vehículo remolcado el cual contenía a su vez la sustancia antes señalada sin presentar ningún tipo de justificación en su uso, el dictamen pericial a la sustancia incautada la cual concluye que la misma contiene amoníaco sustancia controlada por el estado venezolano.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, observa este Juzgador que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud de la penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que en su límite máximo es de diez años de prisión, así mismo visto el daño social causado, pues es un delito de peligro in abstracto, considerado como lesa humanidad, ya que dicha sustancia al desviarla es utilizada en el procedimiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, colocando en peligro a la comunidad, en consecuencia en aras de mantener los ciudadanos apegados al proceso penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado H.A.V., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

.

De lo expuesto se colige que el juzgador a quo, expresó las razones por las cuales consideró la existencia de la presunta comisión del delito imputado por la representación fiscal, al considerar que el producto incautado (fertilizante orgánico), contiene en su mezcla nitrógeno amoniacal, de lo cual se extrae el amoníaco que sirve de precursor en la elaboración de las sustancias estupefacientes conforme se evidencia de la lista II del Anexo I, contenida en la Ley Orgánica contra el Consumo Ilícito y el Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para lo cual tomó en consideración el informe realizado por el experto.

Así mismo, el juzgador con base a lo expuesto, y adminiculándolo con la experiencia común por él obtenida junto a las especiales circunstancias en las cuales se transportaba la sustancia incautada, concluyó en la convicción que la misma sería desviada para fines ilícitos, como es el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual, a juicio del juzgador de instancia, se ha venido “ …asentando en esta parte del estado donde existe una frontera activa marcada por el comercio y paso de mercancías al vecino país de carácter ilícito y no por una actividad agrícola,…”; expresando explícitamente la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otra parte, aduce el recurrente que en el presente caso, no existe principio de legalidad, ante la inexistencia de disposición de tipo penal que haya sido violada, ya que a su entender, se trata de un fertilizante que no tiene restricciones para su comercialización, cuyo destino era la ciudad de Ureña, lo que indica que cualquier persona puede comprarlo y usarlo en beneficio del desarrollo agrícola y pecuario del país.

El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación, de este modo debe estudiarse la teoría general del tipo aun cuando siendo la tendencia, no es la corriente mayoritaria.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo.

De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio del valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En síntesis, estos son los elementos esenciales o no esenciales del tipo penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar el análisis al tipo penal cuestionado por la defensa, establecido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo tenor es el siguiente:

Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración.

Artículo 31. “El que ilícitamente trafique, distribuya oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años”

Del encabezamiento de la norma parcialmente transcrita se evidencia que ella se refiere al tipo penal establecido en el artículo 31 de su propio contexto legal, y que el legislador lo ha titulado “Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración”, lo cual indica prima facie, que el tipo penal no sólo está referido a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas sino además a los químicos necesarios para su elaboración.

Así mismo, en cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el Estado venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, como lo son el traficar, distribuir, ocultar, transportar; y el objeto jurídico se materializa en las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, precursores solventes y productos químicos desviados.

Igualmente, observa la Sala, la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se ejecute en forma ilícita, esto es, en contravención a lo establecido en el artículo 3 eiusdem, lo cual permite al administrador de justicia determinar por vía residual, que aquellas actividades que no sean las referidas en esta disposición legal y se ejecuten los verbos rectores, necesariamente sería ilícita, y por ende, se cumple con el elemento normativo del tipo penal bajo análisis.

Así mismo, contiene otros elementos no esenciales, igualmente normativo de contenido jurídico, como son, por una parte, la desviación de los productos químicos esenciales y, por la otra, la determinación de los productos químicos esenciales en su elaboración, para lo cual debe adminicularse con lo establecido en los cardinales 12 y 29 del artículo 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 2 “A efectos de esta Ley se consideran:

(...)

12.- Desvío. Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, de sus usos propuestos y lícitos a canales ilícitos.

(...)

29.- Sustancias químicas: Químicos esenciales, insumos, productos químicos solventes o precursores que la industria ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas necesitan emplear en las labores fabricación, elaboración, transformación o extracción para producir dicha sustancias u otras de efectos semejantes.

Del último cardinal citado se pone de manifiesto que se incluyen como productos químicos, entre otros, todos aquellos susceptibles de transformación o extracción para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual indica que independientemente de su presentación, sea en forma pura y simple o en mezcla, pero siempre que sea susceptible la extracción del químico idóneo para la elaboración de la sustancia ilícita, se cumple con este elemento normativo establecido en el artículo 31 bajo análisis.

En consecuencia, el desvío de la sustancia o producto químico controlado, independientemente de su presentación, sea mezclada o no, pero siempre que sea posible la extracción del químico idóneo para la elaboración de la sustancia ilícita, al verificarse el cumplimiento del elemento normativo de contenido jurídico, se concluye que el producto químico mezclado, incautado en el presente caso, al contener uno de los compuestos mezclados, nitrógeno de amoníaco de lo cual se extrae el amoníaco que sirve de precursor en la elaboración de las sustancias estupefacientes conforme se evidencia de la lista II del Anexo I de la ley in comento, es por lo que, debe concluirse que la calificación jurídica dada por el juzgador a los hechos investigados subsume la conducta humana desplegaba por los imputados en el tipo penal del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no incurriendo en la errónea aplicación de la norma, conforme lo afirmó erradamente el recurrente, y así se decide.

Por otra parte, señala el recurrente los fundados elementos de convicción estimados por el juzgador, son insuficientes para decretar la medida cautelar extrema. En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el juzgador a quo, sostuvo:

(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1.- la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para proseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la presunta comisión de un hecho punible imputable al aprehendido H.A.V., hecho punible este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley orgánica (sic) Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es auto (sic) o partícipe, derivados principalmente del acta policial donde dejan constancia que dicho ciudadano inatentaba (sic) pasar un punto de control con su vehículo remolcado el cual contenía a su vez la sustancia antes señalada sin presentar ningún tipo de justificación en su uso, el dictamen pericial a la sustancia incautada la cual concluye que la misma contiene amoníaco sustancia controlada por el estado venezolano.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, observa este Juzgador que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud de la penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que en su límite máximo es de diez años de prisión, así mismo visto el daño social causado, pues es un delito de peligro in abstracto, considerado como lesa humanidad, ya que dicha sustancia al desviarla es utilizada en el procedimiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, colocando en peligro a la comunidad, en consecuencia en aras de mantener los ciudadanos apegados al proceso penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado H.A.V., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

.

De la decisión antes transcrita, se infiere que el juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de transporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En segundo lugar, la decisión recurrida, dejó establecida, la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de H.A.V., en virtud, de las actuaciones realizadas, derivadas principalmente del acta policial donde los funcionarios actuantes dejan constancia, que el imputado de autos intentaba pasar el punto de control, con su vehículo remolcado, el cual contenía la sustancia tantas veces referida, que resultó contener entre sus componentes amoníaco, la cual era transportada, sin presentar ningún tipo de justificación para su uso.

En tercer lugar, valoró el peligro de fuga u obstaculización, señalando principalmente la pena que podría llegar a imponerse, teniendo en cuenta que el delito endilgado de transporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, contempla una pena de prisión que en su límite máximo es de diez años; asimismo, consideró el daño social causado, al tratarse de un delito de peligro in abstracto, estimado como lesa humanidad, ya que dicha sustancias al ser desviada, es utilizada en el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dejando en peligro a la comunidad.

De lo anteriormente señalado, se evidencia, que la recurrida concluyó razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual debe desestimarse lo denunciado por el recurrente y así se decide.

En base a las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala arriba a la conclusión, que el recurso de apelación debe declararse sin lugar, debiendo confirmarse la decisión impugnada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado S.J.M.M., con el carácter de defensor del ciudadano H.A.V., contra la decisión dictada en fecha 01 de mayo de 2009, publicada el 13 del mismo mes y año, por el abogado M.M., Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión San A.d.T., mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

CONFIRMA en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

I.Z.C.E.J.P.H.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3801/EJPH/Neyda