Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano A.A.M., titular de la Cédula de Identidad N°.11.227.458, debidamente asistido por el abogado J.C.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.79.087, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto se observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quedando establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Tribunal a analizar los alegatos de la parte querellante.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la representación judicial de la querellante que su representado ingresó a prestar servicio en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 16 de febrero de 1998, en el cargo de carrera de Profesional de Informática Grado 09, adscrito a la Gerencia General de Informática, hoy Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones.

Que en fecha 20 de febrero de 2006, mediante P.A. Nº.SNAT-2006-0108, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, lo designó Gerente de Dotación (hoy Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información), adscrito a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones.

Que en fecha 24 de marzo de 2005, su representado contrajo matrimonio con la ciudadana M.K.Q., y en fecha 27 de enero de 2008, nació su primera hija, D.A.A.K..

Que posteriormente en fecha 27 de mayo de 2008, mediante P.A. Nº.SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005152, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario decidió el cese de sus funciones que hasta el momento se desempeñaba como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, con lo que vulneró flagrantemente lo establecido en el articulo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que como consecuencia de lo anterior y en virtud de ser un funcionario de carrera, habida cuenta de la remoción de que fué objeto el querellante, al ser el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel y confianza, ha debido ser reubicado en el cargo de carrera que ocupaba con anterioridad, cargo de Profesional de Informática Grado 10º, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Invocan el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 8 de la Ley de Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, ya que si bien es cierto que el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información que venía desempeñando el querellante desde el 21 de febrero de 2006, es un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que al regresar a su cargo de carrera su ingreso mensual dismininuyó en un 57, 43 %, merma significativa que sin duda atenta contra los postulados constitucionales antes invocados. Por lo que durante el año de inamovilidad que le corresponde las opciones jurídicamente correctas eran mantenerlo en el cargo de gerente o separarlo del mismo por ser de libre nombramiento y remoción, pero manteniendo su ingreso por concepto de sueldo y bonificaciones hasta un año después del nacimiento de su hija, para de esta forma no vulnerar la especial situación de protección que la Constitución y la Ley le otorgan como trabajador y funcionario público, y en consecuencia evitar daños a su patrimonio familiar especialmente protegido por la Constitución y las Leyes.

Igualmente expresa que como consecuencia de la desmejora sufrida le fue retirado el pago por concepto de estacionamiento, el cual venía recibiendo desde su nombramiento como Gerente, lo que le ha originado un gasto adicional que se suma a la notable desmejora económica que ha sufrido.

Señalan que conforme a los dispuesto en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, la trabajadora o la funcionaria pública embarazada y ahora también el hombre trabajador o funcionario público, de conformidad con el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, gozan de un fuero o protección maternal y paternal desde la concepción hasta un (01) año después del parto, en tal sentido se desprende la existencia de una especial protección constitucional que existe tanto a la madre como al padre, la cual comprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto y del puerperio; protección ésta que dicho precepto extiende, a los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, por ello cualquier remoción del cargo que se realice o se pretenda realizar de un cargo que desmejore en alguna forma la condición laboral del funcionario que goza de tan especial protección, no podrá hacerse sino hasta que culmine el estado de gravidez que sobreviene tanto a la madre como al padre, es decir, a toda la familia hasta cumplirse íntegramente el periodo de un año establecido en la Ley.

Por todas las razones expuestas solicitan sea declarada la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la resolución antes identificada mediante la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), materializó el cese de sus funciones como hoy Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, por transgredir abiertamente los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo solicita sea decretada medida de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido consideran en cuanto a la presunción del buen derecho necesario para otorgar este tipo de medidas, que el acto impugnado viola flagrantemente los derechos constitucionales sobre protección de la familia, de la maternidad y la paternidad, establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causándole de esa manera una desmejora económica, justo cuando su única y menor hija cumplía 4 meses de nacida, al desconocerle la inamovilidad laboral de la cual goza.

En cuanto al daño irreparable que le podría ocasionar de no ser declarado con lugar la medida cautelar solicitada expresa que el daño aunque se ha materializado sigue activo, es continuado, por cuanto el salario devengado por el querellante como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, desde el 21 de febrero de 2006, hasta el 27 de mayo de 2008, era de SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON ONCE CÉNTIMOS (6.781, 92 Bs) mensuales, y actualmente es de DOS MIL OCHCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON ONCE CÉNTIMOS (2.887,11 Bs) mensuales, sin incluir bonificaciones, aportes de caja de ahorro ni prestaciones sociales, es decir, que en estos dos meses ha sufrido una desmejora salarial debido a que en el cargo de Gerente hubiera recibido 1 mes de sueldo más bono doble por mes, que equivalen a 6 meses de sueldo en total, por la cantidad de (6.781,92 Bs), cada uno, lo cual al multiplicarlo por 6, arroja un resultado de (40.691,50 Bs). En cambio desde la remoción lo que ha percibido es un mes de sueldo más bono doble por mes, equivalente a 6 meses de sueldo, lo cual al multiplicarlo por 6, arroja un resultado de (17.332, 60 Bs), por lo que ha dejado de percibir la cantidad de (23.358, 90 Bs), más la cantidad de (519, 31 Bs), que me fueron descontados por los últimos 4 días del mes de mayo transcurridos después de la remoción, los cuales fueron descontados en el mes de julio, más la diferencial proporcional en las prestaciones sociales y aportes de caja de ahorro, debido a que el ingreso es mucho menor, por lo que resulta evidente el peligro de que de continuar los efectos del acto impugnado, se vea el querellante imposibilitado de cumplir a cabalidad con sus obligaciones familiares, en desmedro de la garantía a la protección familiar que la Constitución y las Leyes le brindan.

Finalmente solicita el restablecimiento del querellante al cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas e Información, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir o en su defecto, se le mantenga en el cargo de Profesional de Carrera en el grado actual que desde el momento de su remoción ejerce, pero con todos los conceptos salariales, bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales, y caja de ahorros, que devengaba en su anterior condición de Gerente, dejados de percibir desde el 27 de mayo de 2008, con ocasión de la inconstitucional e ilegal apreciación y decisión del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al removerlo arbitrariamente, por desconocer la especial protección e inamovilidad que como funcionario goza desde el nacimiento de su hija el 27 de enero de 2008, hasta un año después, el cual se cumplirá el 27 de enero de 2009.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar planteada y al respecto observa:

En tal sentido, debe ratificar una vez más este Juzgado que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De allí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Ahora bien, con respecto violación a la protección a la familia, la maternidad y la paternidad, contenido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario esclarecer una vez más que en el derecho cualquier alegato que quieran hacer valer las partes en el juicio debe estar acompañado con su prueba respectiva. De manera que, además de examinarse la presunción de buen derecho, debe verificarse que la medida solicitada esté justificada en la urgencia de obtener la protección de los derechos y garantías constitucionales de la querellante, mediante un procedimiento breve, sumario y eficaz, y es en todo caso, la parte querellante tiene la carga de demostrar el riesgo de irreparabilidad de la violación constitucional y el buen derecho.

En el presente caso observa este Juzgador que el querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho a la protección a la familia, la maternidad y en concreto la paternidad, ya que según lo expresado por el propio querellante en su libelo en fecha 27 de enero de 2008, nació su primera hija, D.A.A.K., y en consecuencia para el momento de su remoción gozaba de la protección familiar establecida en la Constitución, específicamente en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual considera este Juzgado necesario señalar lo expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 10 de agosto de 2005, (caso: Y.N.F.G., contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA), en donde se señaló lo siguiente:

“En tal sentido, debe esta Corte determinar si en el caso de autos se verifica la presunta violación del derecho constitucional de protección a la maternidad previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Ente querellado al remover y retirar a la referida funcionaria de su cargo, de conformidad con lo dispuesto en las normas señaladas supra.

En razón a lo anterior, se hace necesario hacer especial referencia a la protección a la maternidad que debe garantizarle el Estado a toda mujer durante el embarazo, el parto y el puerperio, siendo que dicha protección tal como lo señaló el a quo, se encuentra prevista en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de ese derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)

.

Así, dicha disposición Constitucional concibe la protección de la maternidad de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho como el nuestro, en consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no se admite ningún tipo de restricción, ni discriminación, ello en virtud de que las mismas consagran el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, al derecho a disfrutar plenamente del descanso pre-natal y post-natal requeridos, para así garantizar plena y eficazmente la protección a la maternidad. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de noviembre de 1992, caso: G.A.M. vs. Congreso Nacional, y sentencia N°. 2005-00043, caso: Y.S. vs. C.N.E. de fecha 20 de enero de 2005, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En similares términos, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el marco de las relaciones funcionariales, alude a la protección integral que debe garantizársele a la mujer embarazada, previendo dicho artículo que “las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

Asimismo, consagra el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, -aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública citado supra-, que “la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”.

Por tanto, tal como se desprende de dicho artículo, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación, en su etapa previa y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto dirigido a desconocerlo o incumplirlo.”

Asimismo considera este Juzgado pertinente destacar lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 01 de junio de 2000, (caso: I.V.C. Vs INSTITUTO AUTONÓMO DE AEROPUERTOS DEL ESTADO CARABOBO), en donde se señalo lo siguiente:

La maternidad, sin duda constituye una situación de hermoso florecimiento de la vida humana parte esencial, de la dignidad de la mujer y célula fundamental de la familia, valores tutelados por la Constitución derogada y con mucho más énfasis en la Constitución vigente en sus Artículos 75 y 76.

Se trata de un “derecho inherente a la persona humana”, columna vertebral de la familia no sólo por valor normativo constitucional sino también de los Convenios sobre Derechos Humanos en los cuales ha sido parte la Republica y que son prevalente sobre el orden interno por aplicación del Artículo 23 constitucional, siempre que lo mismos sean más favorables.

En tal sentido, debe está Corte en aplicación de los artículos 19, 23, 75, 76, de nuestra Carta Magna proteger la maternidad y la familia por el tiempo que dure la maternidad. Sin embargo no se trata de conceder una “Inamovilidad” pues tal institución está todavía en fase de discusión y elaboración jurisprudencial con respecto de las funcionarias públicas, sino una tutela constitucional mediante la cual se establece que ningún funcionario público puede ser removido o destituido.

Tampoco se trata de establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que una funcionaria en estado de gravidez, pueda comportarse en contra de sus obligaciones pues eso ni siquiera está previsto en la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector privado.

Se trata de establecer una protección mediante la cual ninguna funcionaria publica puede ser removida o retirada sin seguirse un procedimiento administrativo en la cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción, conducta ésta que debe ser la regla general de la actuación de la administración.

Ahora bien, bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante, y en este sentido constata este Juzgado de las actas procesales cursantes en autos, que en el presente caso en primer lugar riela al folio once (11) la P.A. Nº SNAT/2006-0108, de fecha 20 de febrero de 2006, mediante el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria le notifica su designación como Gerente de Dotación de la Gerencia General de Informática, en calidad de titular, a partir de la fecha de su notificación, asimismo riela al folio trece (13) la P.A. Nº.0005152, de fecha 27 de mayo de 2008, mediante la cual se le notificó al ciudadano A.A.M., de su remoción o “cese de funciones”, del cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, quedando incorporado al cargo de Profesional de Informática Grado 10º, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información-cargo éste del cual fué titular antes de ocupar el de Gerente.

No obstante, cursa al folio doce (12) del expediente judicial Acta de Nacimiento en la que se evidencia el nacimiento en fecha 27 de enero de 2008, de la niña “DANIELA ALEJANDRA”, quien es hija del ciudadano A.A.M., quien es la parte querellante en el presente recurso, en virtud de lo cual se evidencia que el referido ciudadano se encuentra bajo la garantía constitucional y legal de protección a la familia, siendo ello así este Juzgador constata que el querellante se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto administrativo de remoción, en fecha 27 de mayo de 2008, lo que se traduce en la trasgresión de la protección constitucional a la familia, la maternidad y la paternidad, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, goza de la protección que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y a la Paternidad, el cual señala expresamente lo siguiente: “…El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta una año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo…”

Asimismo, evidencia este Juzgador que pese a que la Administración incorporó al querellante a su cargo anterior cargo de carrera, no obstante, tal como se ha venido analizando, la protección a la familia, a la maternidad, y en este caso concreto a la paternidad va más allá de ello, por cuanto ésta, constituye una protección integral, es decir, el padre no podrá ser trasladado ni desmejorado en las actividades que desarrolle, así como tampoco en lo relativo a su salario.

Con fundamento en lo anterior, y visto que para la fecha en que el querellante fué retirado de su cargo se encontraba amparado por el beneficio de inamovilidad laboral, su remoción debe reputarse como una actitud violatoria a la protección a la paternidad. No obstante, debe aclarar este Juzgador, con respecto a los efectos de la tutela aquí otorgada, fundamentada en la protección a la paternidad, que se extienden desde la concepción y hasta un (1) año después del parto.

En este sentido, considera este Juzgado que en el presente caso ha quedado demostrado el fumus bonis iuris y el periculum in mora, pues el primero se desprende del anexo marcado “C”, inserto al folio trece (13) del expediente judicial, donde se evidencia la remoción del querellante del cargo que venía desempeñando, observándose igualmente del anexo marcado “B”, inserto al folio doce (12) del expediente Acta de Nacimiento de su menor hija en fecha 27 de enero de 2008, con lo que se hace necesaria la suspensión de dichas actuaciones, para evitar así que surtan efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva, en consecuencia de lo antes expuesto este Juzgador presume que existen violaciones constitucionales denunciadas por la representación judicial de la parte querellante, y así se decide.

Por lo que este Juzgado en resguardo del Derecho a la Familia, a la Maternidad, y en el presente caso a la Paternidad, consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y demás leyes de la República, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia ORDENA a todas las autoridades del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, su reincorporación al cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas e Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, o en su defecto se le mantenga en el cargo de Profesional de Informática, grado 10º, que desde el momento de su remoción ha venido ejerciendo, con todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, que devengaba en el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas e Información, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, dejados de percibir desde el 27 de mayo de 2008, hasta el 27 de enero de 2009, fecha en la cual se cumplirá un (1) año después del parto, ello en virtud de la protección que este Juzgado otorga en el presente caso a la familia y a la Paternidad. En tal sentido, el presente pronunciamiento, no obsta en lo absoluto, para que una vez vencidos dichos lapsos, la Administración -a través de los cauces legalmente establecidos para ello- realice cualquier movimiento de personal que estime pertinente. Así se decide.

Asimismo según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano A.A.M., titular de la Cédula de Identidad N°.11.227.458, debidamente asistido por el abogado J.C.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.79.087, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

En consecuencia, a los fines de una tutela cautelar efectiva se ORDENA a todas las autoridades del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, su reincorporación al cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas e Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, o en su defecto se le mantenga en el cargo de Profesional de Informática, grado 10º, que desde el momento de su remoción ha venido ejerciendo, con todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, que devengaba en el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas e Información, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, dejados de percibir desde el 27 de mayo de 2008, hasta el 27 de enero de 2009, fecha en la cual se cumplirá un (1) año después del parto.

Se advierte al organismo querellado que deberá abstenerse de realizar cualquier actuación en contra de los intereses y derechos del querellante, o en desmejora de su situación laboral, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, y que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República, y el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los doce ( 12 ) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 01:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp: 6084/EMM