Decisión nº XP01-R-2013-000033 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 2 de Octubre de 2013

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-000498

ASUNTO : XP01-R-2013-000033

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: R.A.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.242.696, R.A.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.580.438, NIXSON O.C.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-26.321.985, J.G.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-26.113.596 J.A.E.F., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.275.160, A.J.N.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-20019629 y J.G.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-19.352.955.

DEFENSOR: Abogado E.H., Defensor Público Primero Penal, ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas. Penal de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogado A.P.M., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA EN ALZADA

Visto que en fecha 28 de Agosto de 2013, se recibió por ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones, oficio signado con el Nº 2.755-2013, suscrito por la Abogada AMURABY E.B., en su condición de Juez Primero (Temporal) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante el cual remite Recurso de Apelación de Sentencia signado con el Nº XP01-R-2013-000036, que contiene Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado A.P.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en audiencia de preliminar de fecha 10 de Junio de 2013 y fundamentada en esa misma fecha, por el mencionado Tribunal, mediante la cual desestimo la acusación y decreto el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano R.A.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.242.696, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, y de la revisión realizada a las actas que conforman el presente asunto, se evidenció que el mismo guardo relación con el asunto N° XP01- P- 2012- 000498, seguida a los ciudadanos R.A.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M., J.G.L. y R.A.G.G., por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, que también origino el asunto N° XP01- R- 2013- 000033, que fuera recibido en fecha 15 de Julio de 2013 por ante este Tribunal de Alzada mediante oficio N° 2068-13, suscrito por la Abogada Y.R.R., en su condición de Juez Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público ABG. A.P., en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 04 de Junio de 2013, mediante la cual desestimo la acusación y decreto el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.A.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M. y J.G.L..

Ahora bien, visto que la pretensión de los recursos poseen el mismo hecho y las mismas partes que conforman el asunto principal N° XP01- P- 2012- 00498, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó a los fines de evitar decisiones contradictorias en un mismo proceso, y en virtud de la unidad procesal, ACUMULAR al asunto signado con el Nº XP01-R-2013-000036 al asunto Nº XP01-R-2013-000033, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “La acumulación de autos en materia penal se efectuará en cualquier caso en que el criterio judicial dependa de la relación que guardan entre si los varios hechos enjuiciados”. En consecuencia, quedá en estado de trámite el asunto Nº XP01-R-2013-000033, dándose por terminado el recurso XP01-R-2013-000036, en virtud de la acumulación que será decidida en esta misma oportunidad. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, a la Juez MARILYN DE JESÚS COLMENARES.

De la lectura de ambas actividades recursivas puede observarse que los motivos, alegados y conceptos emitidos por el recurrente son los mismos razón por la cual cuando nos referimos a las apelaciones del recurrente debe entenderse que se esta abarcando ambas actividades recursivas.

En fecha 22JUl2013, se admitió el recurso XP01R-2013-000033, y en fecha 28AGO2013, se admite el recurso XP01R-2013-000036, librándose las respectivas citaciones a las partes para que comparecieran a la celebración de la audiencia oral y pública por ante este Tribunal Colegiado. Asimismo en fecha 18092013, se celebró la audiencia oral y pública, en el presente recurso de apelación y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 31ENE2013, dictó decisión al término de la Audiencia Preliminar, con respecto a los imputados R.E.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M., y J.G.L., fundamentando la misma en fecha 05JUN2013, dictaminando lo siguiente:

…“ PRIMERO: En ejercicio del control formal y material sobre el escrito acusatorio presentado, efectuada como ha sido la revisión exhaustiva de los mismos así como de los elementos de convicción que los sustentan y elementos de pruebas promovidos, se concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en esta audiencia, asimismo escuchados y ponderados los alegatos esgrimidos por la Defensa Privada, este Tribunal de Control a la luz del derecho aplicable al caso bajo examen, DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta en contra de los ciudadanos imputados R.A.G.G., Titular de la Cedula de Identidad N° 19580438, NIXSON O.C.S., Titular de la Cedula de Identidad N° V.-26.321.985, J.G.S., Titular de la Cedula de Identidad N° V.-26.113.596 J.A.E.F. Titular de la Cedula de Identidad N° 25.275.160, A.J.N.M. Titular de la Cedula de Identidad N° V.-20019629 y J.G.L.. Titular de la Cédula de Identidad N° V.-19.352.955, a quien la Fiscal del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 del a Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, toda vez que del cúmulo de elementos que la sustentan no se desprende fundamento serio para el enjuiciamiento de los acusados ut supra identificados, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005, en la cual estableció “…El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”; ello por cuanto se promueve el dicho de los funcionarios policiales actuantes siendo criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”; por lo cual se estima que no existe fundamento suficiente para dictar el enjuiciamiento del encartado y menos la posibilidad de su condena ante el Tribunal de Juicio, así las cosas, se decreta a los ciudadanos imputados R.A.G.G., Titular de la Cedula de Identidad N° 19580438, NIXSON O.C.S., Titular de la Cedula de Identidad N° V.-26.321.985, J.G.S., Titular de la Cedula de Identidad N° V.-26.113.596 J.A.E.F. Titular de la Cedula de Identidad N° 25.275.160, A.J.N.M. Titular de la Cedula de Identidad N° V.-20019629 y J.G.L.. Titular de la Cédula de Identidad N° V.-19.352.955, EL SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal y el cese inmediato de las medidas de coerción personal.…”

…Omissis…

De igual forma, el Tribunal A- quo, en fecha 10JUN2013, dictó decisión al término de la Audiencia Preliminar, con respecto al imputado R.A.G.G. fundamentando la misma en fecha 10JUN2013, dictaminando lo siguiente:

…PRIMERO: En ejercicio del control formal y material sobre el escrito acusatorio presentado, efectuada como ha sido la revisión exhaustiva de los mismos así como de los elementos de convicción que los sustentan y elementos de pruebas promovidos, se concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en esta audiencia, asimismo escuchados y ponderados los alegatos esgrimidos por la Defensa Publica, este Tribunal de Control a la luz del derecho aplicable al caso bajo examen, DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta en contra del ciudadano imputado R.A.G.G., Titular de la Cedula de Identidad Nº V.-18242696, a quien la Fiscal del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 del a Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, toda vez que del cúmulo de elementos que la sustentan no se desprende fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado ut supra identificado, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005, en la cual estableció “…El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”; por lo cual se estima que no existe fundamento suficiente para dictar el enjuiciamiento del encartado y menos la posibilidad de su condena ante el Tribunal de Juicio, así las cosas, se decreta al ciudadano imputado R.A.G.G., Titular de la Cedula de Identidad Nº V.-18242696, EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa de conformidad con el articulo 300.1 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal y el cese inmediato de las medidas de coerción personal. La presente decisión se fundamentara por auto separado. SEGUNDO: Se declara Con Lugar la Solicitud Fiscal, y se acuerda las Copias Fotostáticas de la totalidad del presente expediente…”

CAPITULO III

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 18 de Junio de 2013 y posteriormente en fecha 25 de Junio de este mismo año, el abogado A.M.P.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, interpuso recurso de apelación de sentencias en contra de las decisiones proferidas por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 31ENE2013, fundamentada en fecha 05JUN2013, y en contra de la decisión de fecha 10JUN2013, fundamentada en esa misma oportunidad, evidenciándose textualmente lo siguiente:

…Omissis…

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 444 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”, toda vez que la recurrida infringió lo dispuesto en la parte in fine del artículo 312, del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere “… en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...,” por cuanto usurpó las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye expresamente a los juzgados de juicio, toda vez que, el juez de instancia en su decisión estableció:

… Se advierte que solo se ofrece el dicho de los funcionarios actuantes en orden de establecer la responsabilidad penal, el cual conforme a los criterios pacíficos adoptados por la Sala de Casación Penal, solo constituye un indicio de culpabilidad…

…Quien decide estima que la investigación agotada no fue capaz de individualizar la conducta de los imputados respecto al delito atribuido, esto es, la posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto de los elementos presentados por el Ministerio Público, se atribuye de modo correspectivo responsabilidad a un grupo de ocho (08) ciudadanos sin determinarse si alguno de ellos arrojó los envoltorios

.

Al indicar el juez de control lo antes señalado, está resolviendo cuestiones relacionadas con el fondo de la causa, al hacer análisis de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, cuando aprecia las actuaciones policiales como un indicio para determinar la culpabilidad del encausado, cuestión que le está taxativamente prohibido por el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional y Penal, ya que la apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación del investigado de los hechos que se le imputan, con los elementos de prueba que consten en los autos, y es evidente que en el presente asunto, la decisión impugnada está valorando y tarifando, las actuaciones policiales en cuestión, siendo en todo caso al juez de juicio a quien le correspondería, según el principio de contradicción e inmediación, analizar y valorar la declaración o testimonio de esos funcionarios aprehensores, sin desmeritarse ni minimizarse de antemano su declaración por la condición de funcionario militar u otra índole y aunque fuere el único, lo que debe tomarse en cuenta en la apreciación del testimonio policial es la credibilidad que ofrezca, por su comportamiento en la aprehensión, incautación e investigación; y el desenvolvimiento que tenga al rendir su declaración en el juicio oral. Omissis…”

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto, que por una parte, el artículo 313 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, decrete el sobreseimiento de la causa si concurre alguna de las causales previstas en la ley, y por otro lado, el m.T. de la República en reiterada jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control desestimar totalmente la acusación fiscal si considera que del examen de los requisitos de fondo en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado; no es menos cierto que, no puede entenderse lo anterior como una patente para que el Juez con funciones de Control analice y valore pruebas, puesto que tales atribuciones son de la competencia exclusiva del Juez con Funciones de Juicio, que es la fase en la que se realiza el debate como tal, mucho menos puede entenderse que se faculte de ese modo al Juez con Funciones de Control para que valore la declaración de los funcionarios aprehensores como indicios, volviendo entonces el proceso probatorio a la etapa ya superada por nuestra moderna normativa procesal penal, de la prueba tarifada, lo cual atenta contra los principios generales del sistema acusatorio propio de nuestro proceso; y es que tampoco puede referir la decisión impugnada a que con base a ello no existen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal de los ciudadanos. (omissis), en el delito por el cual se le acusa, apreciación ésta que no es susceptible de darse en la audiencia preliminar, ello implica, análisis y apreciación de las pruebas que corresponde realizar el al juez de juicio en el curso de la audiencia oral y pública, y lo que en fase requiere el Código adjetivo son fundados elementos de convicción, en consecuencia, ha de observarse que ciertamente el juez de control, entro a a.y.a.d.v.–. a priori- las pruebas que obraban en autos y que fueron ofrecidas por esta representación fiscal en el escrito acusatorio, asunto éste que está prohibido en la etapa procesal en que se produjo la sentencia que hoy se recurre, donde, como se dijo anteriormente si bien esta facultado para desestimar la acusación fiscal, a nuestro criterio, tal actuación pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos; donde sea “evidente” la falta de fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado, y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar a un juez distinto, luego que se desarrolle el debate oral y público; ello por cuanto como se dijo antes, nos encontramos en un sistema procesal penal, en el que impera la libertad al momento de aportar las pruebas; facultad esta propia del juez de juicio, quien solo tiene la obligación de razonar motivadamente el por que aprecia o rechaza el elemento probatorio sometido a su consideración y si dicha probanza genera convicción o no en él. (omissis)…

En lo que respecta al caso que hoy nos ocupa, es importante señalar que no siempre al funcionario actuante se le hace posible la obtención de los llamados testigos instrumentales para la realización de este tipo de procedimientos, y más aún cuando hablamos de aprehensiones a altas horas de la noche, en zonas o barrios conocidos como de alta peligrosidad, en procedimientos no esperados por funcionarios de la policía o militares, que en la mayoría de los casos sólo salen a recorrer o vigilar determinado Barrio o sector de la ciudad, y que al momento de presenciar cualquier situación irregular la respuesta debe ser inmediata por parte de estas autoridades, llamadas a cumplir su labor, como garantes de la tranquilidad y paz social de los habitantes que hagan vida en determinada barriada o comunidad, por tanto, en casos como el aquí señalado, el juez debe a.d.f.r., aplicando las máximas de experiencias y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso en concreto, por lo general el que ejecuta este tipo de actos delictivos siempre lo hace en la clandestinidad, lo que hará cuesta arriba la obtención del llamado testigo instrumental, por el contrario seria si se tratase de un procedimiento efectuado con motivo de labores previas de investigación o de inteligencia, donde evidentemente el funcionario debe imaginarse o representarse los diferentes escenarios que se le puedan presentar, debiendo ir preparado con testigos que efectivamente puedan dar fe de su actuación, teniendo en cuenta que en nuestro sistema penal acusatorio el imputado, por lo general, siempre niega su participación en la ejecución de estos hechos criminosos.

Al respecto, y atendiendo a las circunstancias en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos R.E.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M., y J.G.L., en horas de la madrugada, no obstante, los funcionarios actuantes, tal y como lo dejaron asentado en el Acta Policial trataron de ubicar a personas que fungieran como testigos de la revisión corporal que practicarían a los ciudadanos, pero que dada la alta hora de la noche y en virtud de que el sitio no era una zona residencial, no pudieron contar con persona alguna que presenciara tales revisiones, por lo que considera esta representación Fiscal, que en el presente caso se tienen completa credibilidad los dichos de los funcionarios en una etapa ulterior del proceso –Fase de Juicio Oral y Público- no quedando además afectado de inconsistencia el dicho de éstos, por no ser contradictorios los mismos y además se cuenta con otro de los elementos incorporados al proceso como lo es la experticia hecha a la sustancia estupefaciente que le fue decomisada, surgiendo así fundados elementos de convicción que permitan presumir que –en este momento procesal, fase intermedia- los ciudadanos acusados, efectivamente se encontraban poseyendo y utilizando la sustancia ilícita que le fue incautada. Omissis…”

Ahora bien, siguiendo con la denuncia planteada, es evidente que el juez de control al decidir la causa bajo examen, le dio el valor de un indicio al dicho de los funcionarios aprehensores, siendo esta la razón que lo llevó a decretar el sobreseimiento de la causa, entrando así a resolver el fondo de la misma, analizando una de las pruebas recabadas en la fase de investigación, y ofrecida en la acusación presentada por esta Representación Fiscal, como lo es el testimonio de los funcionarios aprehensores. Y ya observamos antes, que tal proceder no es posible en la Fase Intermedia, sino en la fase de Juicio Oral y Público, dado que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas. Omissis…”

Es decir, la causal de sobreseimiento debe ser manifiestamente evidente e insalvable por el Ministerio Público, como para que en esta etapa sea decretado. Y no nos referimos a la prescripción o la atipicidad como ejemplos claros y eternos, sino a circunstancias que sean tan robustas que hagan improcedente un juzgamiento como la inexistencia de elementos de convicción en autos o por el contrario elementos que determinen que el imputado no hay intervenido en los hechos… Omissis…”

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el abogado E.H. en su condición de defensor público de los ciudadanos R.A.G.G., R.E.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M., y J.G.L., no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

CAPITULO V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

De conformidad con lo dispuesto en el Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal previa a la decisión, convoco a la Audiencia Oral y Pública, el día 18SEP2013, la que se desarrolló de la manera siguiente:

“…Omissis… En este estado se le otorga el derecho de palabra al Abogado A.P., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y parte recurrente, para lo cual se le otorga un lapso de 10 minutos, quien expuso: “Ratifico los escrito de apelación de sentencia consignados en los recursos 33 y 36, en virtud de las decisiones emanadas del Tribunal 1er de control de fecha 04 y 10 de Junio de 2013, en las cuales se decreta la desestimación de la acusación, y sobreseimiento. Los presentes recursos se fundamentaron 444 numeral 5° que reza sobre la violación de inobservancia de la norma jurídica, en virtud que en ambas decisiones el Juez A quo violento que en la audiencia preliminar no se puede debatir situaciones que corresponden a otra fase, en ambas decisiones la juez valoro el testimonio de los funcionarios, indicando que los mismos se consideran como simples indicios, motivo por el cual, considera esta representación violentado el articulo 212 del COPP. Igualmente en contravención a lo dictado por la sala de casación sentencia 26. 07/02/2002, Igualmente de la sala constitucional sentencia 1240 del 25/07/2008, igualmente considero que va en contradicción del criterio de esta Corte de fecha 22/02/2013, del asunto 2012-65, en virtud de ello solicito muy respetuosamente que los recursos acumulados en el recurso 33, sean declarados con lugar, y se ordene celebrar una nueva audiencia ante un juez distinto”. Se le otorga el derecho de replica al Abogado F.S., quien manifestó lo siguiente: “Visto el recurso ejercido por el Ministerio Publico, en contra de la decisión tomada por el tribunal Primero de Control, donde se desestima la acusación presentada en contra de mis defendidos, por el delito de posesión de sustancias estupefacientes, toma ciertamente el Tribunal en su decisión, en base al articulo 301, numeral 1 del Código Orgánico procesal Penal, aunque hay decisiones de la sala y la corte, también establece que el tribunal de Control debe observar en economía procesal, cual va ser el resultado que pudiera decidir el Juez de juicio, cuando un procedimiento establecido a falta de testigo, que debe ratificar un procedimiento, para ver si el procedimiento fue ajustado a derecho. La Juez en su oportunidad aplico el articulo 301 (hizo lectura al articulo), en el acto conclusivo debía decir si de trataba de posesión, no se indica. Los Jueces de Control debe valorar, a fin de saber si se sigue a Juicio, como conocedor de derecho también pueden garantizar. Solicito se desestime el recurso. La Juez aplico lo correcto. En contrarreplica, el Fiscal del Ministerio Público expuso: “Si bien es cierto la Juez decreto el sobreseimiento con fundamento en el articulo 301 N1, no es menos cierto que la fundamentacion valoro, los elementos de los funcionarios actuantes, esto esta restringido por la ley. De conformidad con el articulo 312 del COPP. Correspondiéndole al Juez de juicio, el juez de control solo debe verificar los requisitos de ley. Ratifico mi solicitud en los recursos presentados, solicito se ordene celebrar nueva audiencia preliminar”. En contrarreplica la defensa publica expuso: “Ratifico lo expuesto y sea declarado sin lugar el recurso de apelación, se confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control”. Este Tribunal pregunta: ¿Que tomo en cuenta el ministerio público para considerar el peso de la sustancia incautada? RESPONDIO: En virtud de que fueron varios imputados, supuestamente reunidos se encontró la sustancia no se encontraba en su poder, sino en la esfera de su entorno a lo que tenían fácil acceso eso se utilizo para imputar la posesión. EL TRIBUNAL: ¿Se hizo un prorrateo? RESPONDIO: si se hizo el prorrateo.

CAPITULO VI

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

El 31 de enero de 2013, y posteriormente en fecha 10 de junio de 2013, se llevó a efecto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, la celebración de las audiencias preliminares en el proceso penal incoado contra de los ciudadanos R.A.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M., J.G.L. y R.A.G.G., por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad,

Al finalizar dichas audiencias, el referido Juzgado de Control DESESTIMO LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalia Octava del Ministerio Público en contra de los ya mencionados ciudadanos, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 308 del texto adjetivo, en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa en beneficio de los mencionados imputados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300.1 segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en la argumentación realizada por la representación del Ministerio Público, a cargo del Fiscal Auxiliar Octavo Abogado A.M.P.M., en su escrito recursivo, afirma que la Juez de la causa:

….omissis… Ahora bien, siguiendo con la denuncia planteada, es evidente que el juez de control al decidir la causa bajo examen, le dio el valor de un indicio al dicho de los funcionarios aprehensores, siendo esta la razón que lo llevó a decretar el sobreseimiento de la causa, entrando así a resolver el fondo de la misma, analizando una de las pruebas recabadas en la fase de investigación, y ofrecida en la acusación presentada por esta Representación Fiscal, como lo es el testimonio de los funcionarios aprehensores. Y ya observamos antes, que tal proceder no es posible en la Fase Intermedia, sino en la fase de Juicio Oral y Público, dado que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas. Omissis…

Es decir, la causal de sobreseimiento debe ser manifiestamente evidente e insalvable por el Ministerio Público, como para que en esta etapa sea decretado. Y no nos referimos a la prescripción o la atipicidad como ejemplos claros y eternos, sino a circunstancias que sean tan robustas que hagan improcedente un juzgamiento como la inexistencia de elementos de convicción en autos o por el contrario elementos que determinen que el imputado no hay intervenido en los hechos… Omissis…”

Con relación a lo señalado, la doctrina ha establecido que la fase intermedia se funda en la idea que los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, debiendo ser un proceso correctamente estructurado, además lo previsto en el ordenamiento jurídico, está dirigido a depurar todo vicio investigativo o acusatorio en que haya incurrido el Ministerio Público, cuando no existen elementos contundentes como para ordenar la apertura del Juicio en contra del imputado, verificando el cumplimiento de las formalidades contenidas en el artículo 308 de la normativa adjetiva penal, los cuales debe cumplir todo escrito acusatorio, y el control sustancial sobre la pretensión punitiva.

Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones, que dicha fase consiste en determinar si concurren o no los presupuestos, materiales y formales, que condicionen la apertura del juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamentacion de la pretensión penal; la ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el oportuno sobreseimiento, no resultando por ello contrario a disposición legal alguna, que pudiera hacer incurrir a la Juez A- quo mediante la decisión dictada, que hoy es impugnada, como el producto de la aplicación errada o por desconocimiento de los hechos plasmados por parte del Ministerio Público en su escrito acusatorio, el cual fue rechazado por la Jueza de Instancia, suficientemente analizado el presente asunto.

Ahora bien, en vista de los señalamientos establecidos en la actividad recursiva ejercida en esta oportunidad por el Representante del Ministerio Público, es oportuno señalar, en relación a las funciones del Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido emitiendo pronunciamientos de manera reiterada que definen las atribuciones de los jueces de control en esos aspectos concretos relativos al sobreseimiento de la causa, en las etapas preparatoria e intermedia, así pues tenemos que en sentencia Número 1500, de 3 de agosto de 2006, ha establecido lo siguiente:

…3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2 omssis… durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima…

Cabe agregar que, tal y como lo señaló la sentencia recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 04-2599, en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dictaminó:

…Omissis…Esta segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta ultima finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Ahora 311). En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem (Ahora 312); y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 (Ahora 313, 314) de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Ahora 311)…omissis…

Pues bien, de las jurisprudencias indicadas, observamos que el Juez de Control en Audiencia Preliminar tiene plena competencia para analizar y verificar de forma particular el escrito acusatorio en general o no, y emitir posteriormente una decisión, como es el caso de decretar el sobreseimiento de la causa, específicamente, como en el caso bajo estudio, cuando a los imputados de autos no se les pueda atribuir el delito objeto del proceso.

Ahora, conforme a los criterios jurisprudenciales trascritos, es evidente que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estuvo facultada para proceder a desestimar la Acusación Fiscal y posteriormente a decretar el sobreseimiento de la causa, por no cumplir con lo establecido en los artículos 300 numeral 1, referido a que el hecho no puede atribuírsele a los imputados, concatenado con el 303 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20JUN2005, Expediente Nº 04-2599, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, aunado al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del máximo ente, de fecha 20JUN2005, expediente Nº 04-2599, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la misma Sala, en decisión Nº 452, de fecha 24MAR2004, de allí pues que la Juez a quo en relación al escrito contentivo de la acusación Fiscal determinó:

…omissis… En ejercicio del control formal y material sobre el escrito acusatorio presentado, efectuada como ha sido la revisión exhaustiva de los mismos así como de los elementos de convicción que los sustentan y elementos de pruebas promovidos, se concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en esta audiencia, asimismo escuchados y ponderados los alegatos esgrimidos por la Defensa Privada, este Tribunal de Control a la luz del derecho aplicable al caso bajo examen, DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta en contra de los ciudadanos imputados (omissis) a quien la Fiscal del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 del a Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, toda vez que del cúmulo de elementos que la sustentan no se desprende fundamento serio para el enjuiciamiento de los acusados.…Omissis …

En efecto la Jueza A- quo, debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica y que se le pueda atribuir a los acusados de autos, en este sentido en la decisión recurrida la Jueza del Tribunal, realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas por el Representante del Ministerio Público, en su respectivo escrito acusatorio, donde estableció como resultado que no puede atribuírsele a los imputados de autos el delito objeto del proceso, decretándose el sobreseimiento de la causa, conforme a los artículos 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía a lo establecido en los artículos 303 y 300.1 segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1…Omissis…

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

   …Omissis…

   Artículo 303. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

   Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

   …Omissis…

   Es por esto que en cuanto a las decisiones apeladas, observa este Tribunal Colegiado, que el Juez A- quo analizó los requisitos de procedibilidad para la admisión del libelo acusatorio, incoado por el Ministerio Público en contra de los imputados y observó que dicho pedimento fiscal, no tuvo basamentos serios para ordenar el enjuiciamiento de los imputados, toda vez que solo existe el dicho de los funcionarios, es decir, consideró que los elementos aportados no son suficientes para vislumbrar un pronostico de condena respecto a los imputados de autos.

   Así mismo, en cuanto a los elementos probatorios presentados por el Representante del Ministerio Público, en la acusación fiscal, a los fines del enjuiciamiento de los acusados de autos, es de observar que la misma se fundamenta en el solo dicho de tres funcionarios adscritos a la Compañía de Apoyo del Comando Regional número 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, que practicaron la detención de los acusados de marras, y con estos elementos solo se demostraría la existencia de la sustancia ilícita, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación de cada uno de los imputados, en el hecho precalificado no son suficientes para ese pronostico de condena que debe considerar el juez de control y además no existe la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, tal como se desprende de la única prueba objetiva como lo es el acta policial.

   Es criterio jurisprudencial establecer que no puede existir una sentencia condenatoria en contra del acusado con el solo dicho de los funcionarios actuantes, ya que solo constituye un indicio de culpabilidad, lo que en consideración no es suficiente para inculpar a los imputados, criterio este que fue modificado por esta Corte de Apelaciones en fecha 22 de Febrero de 2013, en el asunto número XP01-R-2012-000065, el cual había establecido lo siguiente:

   …“Razones las antes indicadas son las que han llevado a esta alzada a aplicar el presente criterio y de esta manera modificar su criterio respecto a la posibilidad de decretar el sobreseimiento por parte del Juez de Control. al finalizar la audiencia preliminar, cuando los motivos sean la consideración de insuficiencia de pruebas al considerar que la declaración de los funcionarios constituye un solo indicio de culpabilidad, al no estar regido nuestro sistema por la tarifa legal para la apreciación de las pruebas y por considerar que tal pronunciamiento es de fondo y además requiere ser verificado o desvirtuado en el debate y así se establece, para de esta manera garantizar el efectivo ejercicio de la acción penal con las consecuencias de Ley, toda vez que pretender exonerar a una persona sin ir a juicio y cuyo caso no se encuentre incluido dentro de las causales de sobreseimiento establecida en la norma adjetiva penal que puede dictar el juez de control, resultaría un sacrificio a la Justicia y una manera (en el caso de ser culpable) de lograr la impunidad por un error de juzgamiento. Toda vez que en la audiencia preliminar se determina a través del examen material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable (no se exige certeza de condena) la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…”

   Ahora bien, esta Corte de Apelaciones abandona el criterio antes transcrito, en virtud a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de agosto de 2013, la cual estableció:

   …. (omissis) Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

   De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

   Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

   El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad

   .

   Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

   Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.

   De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.

   Razones las antes indicadas son las que han llevado a esta alzada a aplicar el presente criterio estableciendo la posibilidad de decretar el sobreseimiento por parte del Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, cuando los motivos sean la consideración de insuficiencia de pruebas al considerar que la declaración de los funcionarios constituye un solo indicio de culpabilidad, cuando estos no puedan ser corroborados con otro medio de convicción, condición necesaria para acreditar la pluralidad indiciaria.

   En conclusión considera esta Alzada que en el presente asunto la Juez A- quo fundamentó sus decisiones en el decretó el Sobreseimiento de la causa, ya que no existían elementos probatorios suficientes en autos para ordenar el enjuiciamiento de los acusados de marras, en este sentido, esta Corte de Apelaciones considera que dicha decisión esta ajustada a derecho, por cuanto el solo dicho de los funcionarios representa un mero indicio, que debe ser corroborado o aunado con otros, para determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos R.A.G.G., R.A.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M., y J.G.L., (antes identificados), por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

   Ahora bien, esta Corte de Apelaciones ha visto con preocupación que la Jueza Y.D.R.R., incurrió en retardo procesal al no publicar el texto integro de la decisión judicial, por ella tomada, en el lapso legal establecido en el articulo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, que la audiencia preliminar fue celebrada en fecha 31ENE2013, fundamentando la Juez A- quo, dicho pronunciamiento en fecha 05JUN2013, es decir cuando habían transcurrido cuatro (4) meses después.

   Visto lo anterior y en virtud de garantizar el principio de tutela judicial efectiva y la celeridad procesal, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dado que, con la actuación de la Juez Y.D.R.R., se desconoció lo previsto en el articulo 161 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo injustificadamente en retardo procesal, lo cual causó indefensión a las partes, perjudicando el buen funcionamiento y la imagen del Poder Judicial, esta Corte de Apelaciones, estima conveniente la oportunidad de realizar el debido EXHORTO a la mencionada Jueza, para que en lo sucesivo no se produzcan dilaciones como la presente.

   Por consiguiente, en cuanto a la consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones confirma las decisiones dictadas en fecha 31 de Enero de 2013 y 10 de junio del 2013 , por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que se decretó el Sobreseimiento, en la causa seguida a los ciudadanos R.A.G.G., R.A.G.G., NIXSON O.C.S., J.G.S., J.A.E.F., A.J.N.M., y J.G.L., (antes identificados), por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que el verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, los cuales deben determinar la participación de los acusados, de lo contrario el juicio penal no podrá existir. Así se Decide.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva, interpuesto por el abogado A.M.P.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de las decisiones de fecha 31ENE2013, y 10JUN2013, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a los ciudadanos R.A.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.242.696, R.A.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.580.438, NIXSON O.C.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-26.321.985, J.G.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-26.113.596 J.A.E.F., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.275.160, A.J.N.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-20019629 y J.G.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-19.352.955, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: Se CONFIRMAN las decisiones impugnadas. Así se decide.-

   Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los dos (02) del mes de Octubre del Año Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza Presidenta

   L.Y.M.P.

   La Jueza Ponente EL Juez

   MARILYN DE JESÚS COLMENARES ARGENIS ORLANDO UTRERA MARIN

   La Secretaria,

   M.A.M.

   En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

   La Secretaria,

   M.A.M.

   LYMP/MJC/AOUM/MAMC

   Asunto:

   N° XP01-R-2013-000033

   Asunto Acumulado

   N° XP01-R-2013-000036

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Abg, L.Y.M.P., en su condición de integrante de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Tránsito, Mercantil y Protección Civil de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia por medio de la presente de mi VOTO SALVADO en relación con la sentencia que precede, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la abogado A.P.M. en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas; y Confirmó los fallos dictados en fecha 31/01/2013 y 10/06/2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal XP01-P-2012-000498, mediante la cual decreto el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos de autos, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas conforme a lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El fundamento de mí desacuerdo, esta sustentado en dos aspectos los cuales se expresan de seguidas:

   Considero que la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada en el expediente 2012-1283 el 16/08/2013, mediante la cual se anula la acusación y se repone la causa al estado de que el Ministerio Público continué las investigaciones conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo, la cual invocan los colegas para abandonar el criterio que ha sostenido este Tribunal colegiado (sentado en el asunto XP01-P-2012-000065 y aplicado reiteradamente), ha sido descontextualizada y no tiene aplicación al caso de marras, toda vez que en el caso de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de agosto de 2013 en el expediente N° 2012-1283 bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, con la cual estoy completamente de acuerdo, el motivo que llevó a la referida sala a declarar la nulidad fue la inidoneidad de la prueba para demostrar los hechos imputados por la representación fiscal por cuanto los medios probatorios ofrecidos para acreditar ese hecho, en su mayoría, sólo están referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos, es decir que en criterio de la Sala Constitucional la prueba no es útil para demostrar la culpabilidad del acusado de aquella causa. Señala la referida sentencia (invocada por los colegas): “En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertada y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación”.

   Resulta meridianamente claro que el sustento de la declaratoria de nulidad de la acusación lo constituyó a decir de la Sala Constitucional: “..que las declaraciones del funcionario R.J.O.O., …tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente “estaba hecho” tenía relación con los hechos investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporcionaba certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos”.

   En otras palabras, la prueba no tiene aptitud para probar tales extremos, no se refiere a que la prueba no es capaz de generar convencimiento en el juzgador. De hecho, fue bien clara la referida sala cuando señaló:“…que en las referidas pruebas no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren guarda relación con este último, ….y además nada…”. Como puede observarse, el motivo de la declaratoria fue la impertinencia de la prueba, es decir, para que ordenar un enjuiciamiento si nada sobre la culpabilidad del acusado van aportar al debate. Considerar que el contenido de las declaraciones propuestas (en aquel caso) como medios de prueba a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo, es muy distinto a considerar que en todos aquellos casos donde se practique la aprehensión de ciudadanos bajo los supuestos de delitos flagrantes en los cuales no existan testigos instrumentales, debe desestimarse la acusación fiscal por insuficiencia de medios probatorios y por ilicitud de la prueba por imponer una carga a los cuerpos de seguridad que no estableció de manera sine qua non el legislador, de ser así, se estaría dando al traste con la institución del delito flagrante y con la normativa que regula la inspección de personas. Esta sentencia, si bien reitera la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 345 del 28 de septiembre de 2004, señala la posibilidad de ser aplicada por los jueces de control, no es menos cierto que existen otros elementos que adminiculados con los dichos de los funcionarios pudieran formar la convicción de un juzgador, y ello en consideración a que nuestro proceso penal esta regido por el sistema de la libertad probatoria y no por el sistema tarifado que regía bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en el cual se requerían dos testigos para hacer plena prueba, tal como lo ha expresado el Jurista R.D.S., en su obra: “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” el cual expresa:

   “…Desde el sistema anterior inquisitivo se ha mantenido un criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia- que nunca compartimos-, sobre las declaraciones de los funcionarios policiales, aun siendo aprehensores y por ende presénciales de la incautación y circunstancias de la aprehensión, sosteniendo que solo pueden apreciarse “en su conjunto como un indicio”, como si así estuviere tarifado en el para entonces vigente CEC.

   Lamentablemente esto se ha pretendido imponer ahora, cuando rige un sistema de apreciación libre, racional, y critica de las pruebas; y no son pocos los abogados defensores y hasta tribunales que invocan para ello una de las primeras sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando recién se había instalado el Tribunal Supremo de Justicia, al haber entrado en vigencia la actual Constitución, emitida con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, bajo el Nº 3 del 10-01-2000,(Exp. 99.465, donde habiéndose pronunciado en ese sentido, parece mas bien haber hecho referencia y apoyado en esa reiterada jurisprudencia del viejo sistema.

   Con todo respeto nos parece desacertado ese criterio, que lamentablemente puede favorecer la impunidad de muchos delitos, con mayor razón si se aplica de una manera obligante e indiscriminada para todos los casos de testimonio policial en este nuevo sistema de libre y racional apreciación, considerando el autor de esta obra que no debe desmeritarse, ni minimizarse de antemano un testimonio por el solo hecho de provenir de policía u otro funcionario aprehensor o de investigación criminal, aunque fuere único, pues lo que debe tomarse en cuenta es la credibilidad y merito de convicción que ofrezca ese u otros, uno o muchos, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión, la legalidad de su actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona o personas capturadas o investigadas y la forma como se haya desenvuelto en el debate al rendir su testimonio, pudiendo denotar que ningún interés o propósito inconfesable tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna, o para alterar la verdad de lo acontecido, como por ejemplo, para “Sembrar” droga, armas, u otros objetos, con el fin de incriminar al aprehendido…” Subrayado de la Corte...”

   Por otra parte, esta el sistema de la libre apreciación de las pruebas, por el cual se rige nuestro sistema penal, en el cual las pruebas no tienen valor asignado, sino que al estar regido por el sistema de la libertad de prueba (artículo 182 y 22) estas al ser apreciadas según la sana critica con observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tienen poder de convencimiento para el juez de juicio, a quien le corresponderá decidir si las pruebas desechadas en el presente caso, son suficientes para convencerlo de la culpabilidad o inocencia de los imputados, pues en el sistema que nos rige, no se puede ni debe obligar al juez a decidir en contra de su convencimiento, por cuanto ello resultaría contrario a la justicia.

   De allí, la necesidad de que las pruebas se confronten, se discutan y sea el Juez de juicio por la inmediación que rige esa fase, se convenza de a quien asiste la razón, atendiendo a la credibilidad que le merezcan los dichos de los funcionarios en el desarrollo de la audiencia de juicio, quien podrá concluir si los mismos son o no suficientes para establecer la culpabilidad de la persona sometida a juicio, por tratarse éste no de una causal objetiva sino subjetiva (relativa a la cuestión de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva), que necesariamente requiere la inmediación del juez para así de esta manera obtener el convencimiento de la verdad con los medios de pruebas incorporados, toda vez que tal como se desprende de la acusación fiscal se trata de la declaración de tres funcionarios que intervinieron en el procedimiento y será el Juez de Juicio quien luego de oírlos, observarlos y analizarlos entre si, decidirá bien a favor de la tesis fiscal o de la defensa, por cuanto en principio la declaración de los funcionarios merecen credibilidad sin perjuicio de que puedan ser desvirtuados en el curso del debate oral y publico, resultando contrario a los postulados de la justicia y la verdad que por la sola ausencia de testigos en un procedimiento ( que de paso no se requiere para la validez de la prueba como requisito sine qua non) se haga nugatoria la posibilidad para el Estado de ejercer la acción penal para el castigo de los culpables en la comisión de delitos se cual sea su entidad, máxime cuando es notorio la gran cantidad de procedimientos policiales que debido a la complicidad del colectivo, se niegan a servir de testigos o por lo difícil de la zona o lo avanzado de la hora se hace imposible la ubicación de testigos en dichos procedimientos, contraviniendo así el sistema de libertad de prueba que rige nuestro proceso penal al tasar dichas testimoniales.

   El otro supuesto aplicado para declarar sin lugar el recurso de apelación por los colegas, fue que el Ministerio Público no subsumió la conducta de los imputados adecuadamente, siendo ello así, en puridad de derecho, la consecuencia jurídica es efectivamente el decreto de sobreseimiento, pero a tenor de los establecido en el numeral segundo del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 28 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y no con el artículo 300.1 ejusdem, sobre todo cuando de las actas que conforman la causa se evidencia que los imputados en la audiencia de presentación manifestaron que cada uno tenía un poquito y no la totalidad de los 42 grados de marihuana que se incauto, cantidad esta que sobrepasa el peso que el legislador consideró para que se configurara el tipo penal de posesión, es por ello que será solo a través del juicio y del análisis de los aspectos subjetivos en su totalidad que generaran decisiones que podrían conducir al administrador de justicia a un verdadero equilibrio, en la justa interpretación y aplicación de la ley.

   Dejo así establecido mi voto salvado.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los dos (02) del mes de Octubre del Año Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza Presidenta

   L.Y.M.P.

   La Jueza Ponente EL Juez

   MARILYN DE JESÚS COLMENARES ARGENIS ORLANDO UTRERA MARIN

   La Secretaria,

   M.A.M.

   En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

   La Secretaria,

   M.A.M.

   LYMP/MJC/AOUM/MAMC

   EXP. XP01-R-2013-000033

   Asunto Acumulado

   N° XP01-R-2013-000036