Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 31 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2007
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
Número de ExpedienteRQF-6605.
PonenteDomingo Efrén Zerpa Naranjo
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

EXP. RQF-6605.

Recurso: Contencioso Funcionarial.

Recurrente: F.R.S.A.. (Asistido de Abogado)

Acto Recurrido: Providencia Nº 036 de fecha: 06 de Noviembre de 2003.

Órgano Recurrido: Instituto Nacional del Menor, Organismo adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

Apoderado Judicial: Abogado: L.F.S..

De acuerdo al estudio que se hizo a las actas que conforman este Expediente; a los alegatos y elementos probatorios producidos; y siendo la oportunidad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a dictar Sentencia en el presente procedimiento.

EL ciudadano: F.R.S.A., parte Querellante, interpone Recurso Contencioso Funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 06 de noviembre de 2003, dictado por la Presidenta del Instituto Nacional del Menor, organismo adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, notificado en fecha 18 de noviembre de 2003, por medio de Oficio OP/010800/Nº 0475, mediante el cual se procedió a removerlo del Cargo de Guía Centro I, que ocupaba en la C.D.T D.R., Centro adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Estado Guárico. Alegó como primer vicio el error en la notificación, ya que en la misma no se transcribió el texto integro del acto, sino una simple comunicación que no cumple los requisitos establecidos en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, lo que la hace defectuosa, y la misma no produce efecto alguno. Como segundo vicio alegó la aplicación de una norma derogada, ya que en el contenido de la comunicación por la cual lo remueven, es conforme al Decreto Nº 1879 de fecha 16 de diciembre de 1987, que declaró de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, aduce que dicho decreto fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que esta prevé en su artículo 21 los cargos de confianza, y acotó que resulta nulo el acto que impugna al aplicar una norma reglamentaria de carácter sub-legal derogada. Igualmente alega que es nulo el acto que impugna por haber sido fundamentado en base a un pronunciamiento jurídico emitido por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo en fecha 22 de septiembre de 2003, el cual no es vinculante para la administración activa, aduce que estos pronunciamientos tienen la finalidad de ilustrar a la administración para la adopción de sus decisiones. Asimismo alegó la contradicción e incongruencia en la clasificación del cargo, ya que en el acto indica que el cargo de Guía Centro I del cual es titular es de libre nombramiento y remoción y por otra parte le indican su condición de funcionario de carrera. Igualmente denuncio que el acto que impugna no contiene la firma autógrafa de la funcionaria que lo dictó, o sea de la ciudadana M.E.G.P., y que la señalan con la condición de presidente, pero sin indicar de que, ni de donde, y que tampoco consta ni se deriva por ninguna de las partes del acto la procedencia de nombramiento, y que también se omite el sello del despacho que emite el acto, violándose la disposición contenida en el numeral 8 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y vician el acto recurrido de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del Artículo 19 de la citada Ley. Asimismo alegó que la aplicación del Decreto 1879 emitido por el Ejecutivo Nacional de fecha 15 de diciembre de 1987, viola los derechos de los funcionarios Públicos de Carrera, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley de Carrera Administrativa (derogada), así como la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que la aplicación de dicho decreto en virtud de contenido altera el espíritu, propósito y razón de la Ley de Carrera Administrativa (derogada), hoy Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente solicita que sea declarad la nulidad absoluta del acto que recurre, se le restituya al cargo que desempeñaba al momento de su remoción y al pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

El apoderado Judicial de la parte señalada como Querellada en el presente Recurso, dio contestación al mismo, mediante el cual como punto previo denunció que la pretensión presentada por el Querellante carece de los instrumentos esenciales en que fundamento la misma, a los fines de demostrar que es o fue funcionario Público de Carrera, tal como sería la copia del llamado a concurso, así como la realización de los exámenes correspondientes y que ese hecho afirmado por el querellante tampoco se evidencia del Expediente Administrativo consignado oportunamente. Asimismo alegó que respecto al error en la notificación denunciado, indicó que dicha notificación se produjo dando cumplimiento cabal a lo establecido en los Artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Respecto a la aplicación de una norma derogada, acotó que el Decreto Presidencial 1.879 de fecha 16 de diciembre del año 1987, mantiene su vigencia, toda vez que no ha sido derogado ni tácita, ni expresamente, en razón que tanto el Instituto Nacional del Menor, como los cargos descritos en el referido Decreto Presidencial permanecen en pleno vigor, y que en mismo se contempla que dada la índoles de sus funciones en el cargo como Guía de Centro I, se encuentra decretado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y asimismo resaltó que en el texto de la P.A. que produjo la remoción, se indica claramente que se fundamentó en el Artículo 19, 2do aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en el Decreto Presidencial Nº 1.879, y que el mismo si es vinculante al presente caso. En cuanto a la contradicción e incoherencia en la clasificación del acto, añadió que no existe incoherencia en la clasificación, ya que se indico que el Cargo de Guía Centro I, debidamente definido en el Decreto 1.879 como de confianza. Asimismo resalto que este el Tribunal para conocer la acción interpuesta es la jurisdicción judicial en materia del Contencioso Administrativo, para el Estado Guárico, ya que el mismo conoce de los asuntos en esta materia en varios estados el cual incluye el Estado Guárico. Respecto a la omisión de firma de quien emite el acto y el sello del Despacho emisor, indicó que la notificación del acto se hizo personalmente al interesado, dando cumplimiento estricto a lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. En cuanto al punto sexto referido por el Querellante en el escrito libelar, ratificó lo explanado con anterioridad que el mencionado Decreto 1879, mantiene su vigencia, ya que la Ley de Carrera Administrativa fue sustituida por la hoy Ley del Estatuto de la Función Pública y que las disposiciones contenidas en dicho Decreto no colidan con la Ley mencionada. Asimismo acotó que se desprende como una indefinición de la pretensión del Querellante, al mencionar que se desconoce la autoridad con que actúa la ciudadana M.E.G.P., y luego solicita que sea citada a la mencionada ciudadana en su condición de Presidenta del Instituto Nacional del Menor, igualmente refirió que al momento de practicarse la citación la mencionada ciudadana ya había dejado de ostentar el cargo de Presidente del precitado instituto. Sintetizo sobre el Ingreso del Querellante y destacó la confusión del mismo en relación a la forma de ingreso, y que el mismo no mencionó su forma de ingreso al Instituto, ni la fecha, por lo cual no se puede determinar su condición, ni le otorga estabilidad. Asimismo manifestó que el Querellante ingresó a la institución en calidad de contratado, y que luego le fue renovado el mismo en varias oportunidades y posteriormente ingresó como personal fijo como Guía de Centro I, por lo que denotó que de conformidad con lo establecido en el Artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se prohíbe el ingreso a la administración pública bajo esta modalidad, y consignó los referidos contratos. Finalmente solicita que por sus consideraciones explanadas se deseche la pretensión y sea declarada Sin Lugar el Recurso de Querella interpuesto.

El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los Artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión y estudio practicado a las actas que conforman este Expediente; especialmente las que contienen los alegatos y elementos probatorios producidos, siendo la oportunidad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a dictar sentencia en el presente procedimiento, y para ello observa:

En primer lugar debe señalarse que la pretensión hecha valer por el querellante subyace en la petición de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la Providencia Nº 036 de fecha 06 de noviembre de 2003, dictada por la Presidenta del Instituto Nacional del Menor, mediante el cual se procedió a la remoción del Cargo de Guía de Centro I, que ocupaba en el Centro de Diagnostico y Tratamiento D.R.L., Centro adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Estado Guárico, habiendo sido notificado en fecha 18 de noviembre de 2003, mediante Oficio Nº OP/010800/Nº 0475, de fecha 17 de noviembre de 2003.

El fundamento de la exigencia de declaración de nulidad del acto administrativo hecha valer por el recurrente está dado por la alegación de defectos o vicios en el mismo, a saber, el error en la notificación, ya que no se transcribe el texto integro de la providencia o acto, incumplimiento así los requisitos previstos en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la hace defectuosa, no produciendo efecto alguno; que el acto de remoción fue fundamentado en el Decreto Nº 1879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en el cual se declararon de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, cuya normativa es de carácter sub-legal y esta derogada, con la entrada en Vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que dicho acto recurrido fue también fundamentado en un pronunciamiento emitido por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo de fecha 22 de septiembre de 2003, que en el mismo se describe las funciones ejercidas con ocasión al cargo y que además dicho pronunciamiento no es vinculante para la administración activa; la Contradicción en la clasificación del cargo ocupado, ya que por una parte le mencionan que el Cargo de Guía de Centro I, es de Libre Nombramiento y Remoción, y por otra parte le mencionan su condición de Funcionario de Carrera; aunado que se le indicó en la notificación erróneamente el Juzgado o Tribunal competente donde debía interponer la acción, y que asimismo dicha notificación contiene vicios tales como la falta de descripción después de la palabra Presidente de que, falta de sello de órgano emisor y firma del funcionario que los suscribe y que todo lo cual hace que el acto que impugna este viciado de nulidad absoluta violando las disposiciones contenidas en el Artículo 18, numeral 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asi como la contenida en el Artículo 19, ordinal 4 de le mencionada Ley, igualmente el derecho a la estabilidad como Funcionario de Carrera establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley de Carrera Administrativa, ahora Ley del Estatuto de la Función Pública.

Puntos estos que fueron controvertidos por el apoderado judicial de la parte recurrida, señalando como punto previo la falta de los elementos probatorios para fundamentar su acción, ya que no aportó ni se evidencia su condición de Funcionario de carrera, alegó que si se cumplió a cabalidad lo establecido en los Artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; respecto a la aplicación de una norma derogada, señaló que la norma aplicada Decreto Presidencial 1.879 se estableció que el Cargo ocupado por el Querellante se encuentra dentro de los cargos decretados como de confianza por la índole de sus funciones y que dicho Decreto mantiene su plena vigencia, por no haber sido derogado, expresó sobre el pronunciamiento no vinculante, que este se basó el segundo aparte del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como en el mencionado Decreto y que igualmente no existe incoherencia en la clasificación del cargo, ya que estaba definido como de confianza en el mencionado Decreto; igualmente indicó que respecto a la falta de sello y firma, dicha notificación fue personalmente entregada al interesado en fecha 18 de noviembre de 2003, según oficio Nº OP800-Nº 0475 de fecha 17 de noviembre de 2003, dándole estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 73 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo alegó que la vía de Ingreso del recurrente fue por contratos, y que esto no puede ser tenido como vía de ingreso conforme lo establece el Artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Solicitó se deseche la pretensión del Querellante.

Ahora bien, analizar los defectos alegados por el querellante equivale a analizar la existencia del arriba señalado como eventual defecto o vicio por aplicación de una norma de rango sub-legal, como lo es el Decreto Nº 1879 (Artículo Único) de fecha 16 de Diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 de fecha 18 de Diciembre de 1987.

Es manifiesto que la Administración querellada aplicó las disposiciones contenidas en el Decreto 1.879, por el cual en su Artículo Único, declaró de confianza los Cargos del Instituto Nacional del Menor, por las índoles de sus funciones por comprender actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al Menor, pues ello se deriva directamente del texto mismo del acto administrativo.

Del análisis detallado del mismo nos permite identificar que contiene la declaración de los cargos como de confianza por la índole de sus funciones, así como la identificación de los cargos del Instituto Nacional del Menor, pues dispone la consagración de un régimen de empleo público bajo el cual todos los cargos del referido ente tendrán cualidad de cargos de confianza, es decir, desempeños públicos cuyo desenvolvimiento no tendrá ningún tipo de estabilidad, todo en razón de la consecuente categorización.

Este Juzgador debe señalar a este respecto que aún cuando la Parte Querellante no planteó por vía de control difuso la desaplicación de la normativa de base legal del Acto Administrativo dictado por el Instituto Nacional del Menor, al señalar que todos los cargos que se presten en el Instituto son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, este sentenciador se acoge al señalamiento del Querellante, cuando denuncia como defecto del acto que recurre, que se aplicó una norma derogada por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de la disposición legal en análisis, verifica este Juzgador la existencia de una colisión con la norma constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el régimen general de las relaciones de empleo público, a saber, de la función pública en sentido amplio, será el de la carrera funcionarial, y, excepcionalmente, el de funcionario bajo regímenes distintos de estabilidad, pues, se pretende aplicar a todos y cada uno de los cargos que componen el aparato funcionarial del ente Instituto Nacional del Menor, el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, lógicamente, ajeno al régimen y constitucionalmente consagrado de estabilidad semi-absoluta.

Tal circunstancia forma en quien decide el criterio de que la disposiciones legales contenidas en el Decreto 1879, colide con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, pues, en contraposición con esta última, la primera de las normas nombradas modifica totalmente el régimen consagrado constitucionalmente, desamparando al funcionario, el cual deberá desempeñarse bajo un régimen ausente de estabilidad y manifiestamente sometido a cualquier contingencia que pueda afectar la relación de servicio, en franca colisión con el imperativo constitucional de que la existencia de tales regimenes sea excepcional y no común, como lo estatuye la norma legal en análisis.

Por tal motivo, este Juzgador, en ejercicio de la potestad jurisdiccional de control de la constitucionalidad consagrada en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 20 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, desaplica, por control difuso, la disposiciones legales contenidas en el Decreto Nº 1879, (Artículo Único), en razón de su colisión con la disposición constitucional contenida en el artículo 146, en los términos arriba expresados, por cuanto si bien tuvo su vigencia en un tiempo especifico, sin embargo no puede jurídicamente fungir, ni puede ser tenida por este Juzgador como norma para la regulación de las relaciones de empleo público entre los Funcionarios y Funcionarias Públicos del Instituto Nacional del Menor, ya que significa en puridad del derecho que suprimió o eliminó todos los funcionarios de carrera al señalar que todos los funcionarios que prestan servicio en el Instituto son de confianza, sin hacer discriminación alguna, lo que significa que eliminó el Derecho a la Estabilidad, pues convirtió en regla lo que es una excepción en la norma Constitucional contenida en el Artículo 146, en concordancia con el Artículo 89, numerales 1, 2 y 5 de la carta magna, al trasgredirlas de manera flagrante. Así se decide.

Este Tribunal Superior considera innecesario conocer sobre las demás denuncias imputadas al acto, en virtud de haberse desaplicado por Control Difuso la norma legal que sirvió de fundamento al acto recurrido en nulidad. Así se decide.

En atención a las consideraciones anteriores establece quien decide que la P.A. Nº 036, de fecha 06 de noviembre de 2003, dictada por el Instituto Nacional del Menor, es nula de Nulidad Absoluta, al adolecer del vicio señalado anteriormente, declarándose Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto. Así se decide

En consecuencia, se ordena la reincorporación del Querellante al Cargo de Guía de Centro I, en el Centro de Diagnostico y Tratamiento D.R.L., Centro adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Estado Guárico, que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía, y al pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos referentes a la prestación de servicio dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la declaratoria de nulidad, siendo ello calculado mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se practicará a través de un experto contable que se designará posteriormente, cuyos emolumentos serán pagados por mitad por las partes. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta sentencia a todo los efectos legales. Así se decide.

DECISION

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el Ciudadano: F.R.S.A., debidamente asistido de abogada, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la P.A. Nº 036, de fecha 06 de noviembre de 2003, dictado por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, organismo adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, todos ampliamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena la reincorporación del Querellante al Cargo de Guía de Centro I, en el Centro de Diagnostico y Tratamiento D.R.L., Centro adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Estado Guárico, que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía, y al pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos referentes a la prestación de servicio dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la declaratoria de nulidad, siendo ello calculado mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se practicará a través de un experto contable que se designará posteriormente, cuyos emolumentos serán pagados por mitad por las partes. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta sentencia a todo los efectos legales.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio.

Se ordena la notificación de las Partes de conformidad con lo establecido en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. D.E. ZERPA NARANJO.

LA SECRETARIA,

ABOG. GLENDA DE LOS RIOS.

En la misma fecha se publicó y registró la decisión anterior, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), asimismo se libraron los Oficios números __________, __________, __________y la Boleta de Notificación respectiva.

LA SECRETARIA,

ABOG. GLENDA DE LOS RIOS.

DEZN/yaremi.

cc. archivo.

Exp. Nº QF-6605.