Decisión nº D07-03 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Julio de 2008

Caracas, 02 de julio de 2008

198° y 149°

Juez-Ponente: A.L. BELILTY BENGUIGUI.

Causa Nº-10 Aa 2234-08

Corresponde a esta Sala 10 Accidental decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Y.A.A.D.D., titular de la cédula de identidad N° V.- 3.751.937, debidamente asistida por los Profesionales del Derecho J.L. TAMAYO RODRÍGUEZ y JOLSENY C.T.O., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.744 y 104.898, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGÓ la solicitud de A.J. interpuesta por la ciudadana Y.A.A.D.D..

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de mayo de 2008, la Dra. C.A.C.M., Juez Presidenta de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se Inhibió de conocer de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de mayo de 2008, se declaró Con Lugar la Inhibición planteada por la Dra. C.A.C.M., Juez Presidenta de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de junio de 2008, se constituyó esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por la suscrita en carácter de Presidente y las Jueces integrantes, las Dras. R.H.T. y A.R.

En fecha 25 de junio de 2008, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Y.A.A.D.D., de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala Accidental lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

La ciudadana Y.A.A.D.D., titular de la cédula de identidad N° 3.751.937, debidamente asistida por los Profesionales del Derecho, J.L. TAMAYO RODRÍGUEZ y JOLSENY C.T.O., señaló en el escrito contentivo del recurso de apelación, lo siguiente:

(…)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión que aquí se impugna, de fecha 21 de febrero de 2008, versa sobre la negativa del A.J. solicitado por mi, proferida por este órgano jurisdiccional al considerar que el delito por el cual pretendo constituirme en acusador privado es un tipo penal cuya naturaleza es de acción pública, todo lo cual lo fundamenta en el Capítulo III de la decisión recurrida intitulado “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR” en los términos siguientes:

(…)

III

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

Nuestro actual sistema de enjuiciamiento penal prevé la posibilidad de que la víctima pueda constituirse en acusador privado cuando se vea lesionada en su esfera jurídica por algún delito que según la ley penal sustantiva sea de acción privada, esto es, intervenir en el proceso sin la oficiosidad del Estado a través del Ministerio Público, órgano que por mandato legal es el titular de la acción penal en los delitos de acción pública.

Lo anterior se desprende claramente de lo dispuesto por los artículos 24 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente:

(…)

No obstante, la decisión recurrida de fecha 21 de febrero de 2008 me niega la solicitud de auxilio judicial al estimar que el delito por el cual pretendo constituirme en acusador privado, “…es un delito cuya naturaleza de su acción es pública”, y que, no obstante el parentesco entre los sujetos involucrados, “…el procedimiento a seguir es a instancia de parte, siendo el modo de proceder la intimación del sujeto calificado, para que se inicie la investigación correspondiente, y proseguir así su persecución y enjuiciamiento según las normas generales establecidas para enjuiciar tales ilícitos de acción pública, según lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente…”, conclusión a la que arriba la recurrida previo el siguiente análisis:

(…)

De lo expuesto por la recurrida se desprende claramente que ésta confundió los delitos cuyo enjuiciamiento sólo procede a requerimiento de la parte afectada, con aquellos cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia o acusación de parte; y tal confusión obedece al hecho de haber ignorado la recurrida que nuestra ley sustantiva penal establece tres (3) categorías delictuales distintas en orden al modo de proceder para su enjuiciamiento, que son las siguientes:

…Delitos de acción pública, o delitos públicos por su naturaleza, que pueden ser perseguidos de oficio, por denuncia de cualquier persona o por querella de la víctima, cuyo enjuiciamiento se sigue por las reglas del procedimiento ordinario.

A esta categoría pertenece la gran mayoría de los delitos tipificados en la ley penal (Código Penal y leyes especiales);

…Delitos de acción privada, o delitos privados por naturaleza, que sólo pueden ser perseguidos previa acusación privada o a instancia de la víctima o parte agraviada y nunca de oficio, ni por denuncia, cuyo enjuiciamiento se sigue por las reglas del procedimiento especial establecido en los artículos 400 y siguientes del COPP.

A esta categoría pertenecen aquellos delitos que la ley penal así señala expresamente, tales como los de amenazas (art. 175, último aparte CP (SIC), prohibición de hacer justicia por sí mismo art. 270, último parte (sic) CP (SIC), revelación de secretos (art. 339 CP (SIC)) y difamación e injuria (arts. 442 y 444 CP (SIC)), entre muchos otros; y,

…Delitos de acción mixta, o delitos privados por naturaleza, pero públicos respecto a su enjuiciamiento (de allí su mixtura), que sólo pueden ser perseguidos previo requerimiento de la víctima, cuyo enjuiciamiento, si bien se sigue por las reglas del procedimiento ordinario, no pueden ser tramitados sin que medie tal requerimiento y nunca de oficio. Estos delitos, si bien son de acción privada, tal como lo reconoce unánimemente la doctrina patria (M.T.…su enjuiciamiento sólo puede hacerse por conducto del Ministerio Público y por la vía del procedimiento ordinario.

A esta categoría de delitos pertenecen los de ofensas al Presidente de la República (art. 147 CP (SIC)), ofensa a otros altos funcionarios públicos (art. 148 CP (SIC)) y el de vilipendio a las instituciones del Estado (art. 149 CP (SIC)), cuyo enjuiciamiento, por mandato expreso del Artículo (sic) 151 del Código Penal “no se hace lugar sino mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, ante el juez competente”, conocidos tradicionalmente como “delitos de desacato”; y también pertenece a esta misma categoría el de ofensas al honor, reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, previsto y sancionado en el artículo 225 del Código Penal, conforme a cuyo último aparte:…

De lo anterior se sigue que los delitos que sólo pueden ser perseguidos mediante requerimiento de la víctima son distintos de aquellos que sólo pueden serlo mediante acusación privada o a instancia de la víctima o parte agraviada. Los primeros se enjuician conforme al procedimiento ordinario, en tanto que lo segundos se enjuician de acuerdo al procedimiento especial previsto en (sic) artículos 400 y siguientes del COPP.

Esta distinción se deriva del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata de los delitos “enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima”, que si bien se tramitan “de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública” (en cuanto le sean aplicables), la parte puede desistir de la acción propuesta “en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal”, cosa que no ocurre en los delitos de acción pública. El uso de la conjunción alternativa “o” que emplea el art. 26 COPP denota claramente la diferenciación entre una y otra categoría delictual.

Además, tal distinción se advierte con mayor nitidez por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

(…)

Y ello porque en este artículo no se hace referencia alguna a los delitos “enjuiciables sólo previo requerimiento”; referencia esta que sí hace el citado artículo 26 del COPP.

En consecuencia, no cabe duda alguna que el legislador penal, tanto el sustantivo como el adjetivo, distinguió claramente entre los delitos cuyo enjuiciamiento sólo procede a requerimiento de la parte afectada, con aquellos cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte o por acusación privada de la víctima, no obstante ser ambos delitos de acción privada. ASÍ PIDO SEA DECLARADO.

En el precedente orden de ideas, tenemos que aún cuando es cierto que el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el artículo 468 del Código Penal es de acción pública por naturaleza, es la propia ley penal la que, por disposición expresa del último aparte del artículo 481 eiusdem, lo “convierte” o “transforma” en un delito de acción privada cuando el mismo es cometido en perjuicio de “un tío”, en cuyo caso “no se procederá sino a instancia de parte”.

Luego, resulta claro que la recurrida interpretó erróneamente el contenido de dicho último aparte del artículo 481 del Código Penal al estimar equívocamente que cuando allí se señala que “no se procederá sino a instancia de parte”, esta expresión equivalía “requerimiento” o “intimación” de la víctima, lo cual es incorrecto, pues, como vimos, la figura del “requerimiento” como modo de proceder se encuentra establecido solamente para una determinada categoría de delitos, que son distintos a los delitos de acción privada propiamente dichos, cuyo modo de proceder es exclusivamente el de la “acusación privada”.

En el caso concreto que nos ocupa tenemos que del análisis del artículo 481, encabezamiento y único aparte, del Código Penal, se desprende claramente que la intención del legislador penal, al establecer que “no se procederá sino a instancia de parte”, cuando alguno de los hechos previstos “…en los Capítulos I, III IV y V del presente Título…”—entre los cuales se encuentra incluido el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA—sea cometido “en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que viva en familia con dicho autor…”, lo que persiguió fue, sencillamente, “transformar” o “convertir” en delitos de acción privada, y en atención al parentesco entre los sujetos activos y pasivos, ciertos hechos punibles contra la propiedad no violentos, no obstante su naturaleza de delitos “públicos” o de acción pública.

En conclusión, es procedente la prestación del A.J. solicitado por mí, dado que el delito por el cual pretendo constituirme en acusador privado, esto es, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por haber sido perpetrado por mi sobrino R.A.A.M., lo fue en mi perjuicio, como tía que soy de él, y, por tanto, ha de reputarse, por virtud de tal parentesco, como un delito de acción privada, a tenor de lo previsto en el artículo 481, último aparte, del Código Penal, y sólo perseguible conforme al procedimiento especial previsto en los artículo 440 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…

IV

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que vaya a conocer del presente recurso, que lo declare CON LUGAR, REVOQUE la decisión recurrida, y, que, en consecuencia, ORDENE al Tribunal a quo que se me preste el A.J. solicitado, en los términos contenidos en el respectivo escrito…

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el ciudadano R.A.A.M., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.123.302, debidamente asistido por el Abogado L.A.R.S., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.835, contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Este Tribunal en fecha 21 de febrero de 2008, negó el A.J. interpuesto por la ciudadana Y.A. deD., por considerar que el delito por el cual se pretendía constituir en acusador privado es un tipo penal cuya naturaleza, sin duda alguna, es de Acción Pública, todo lo cual se encuentra en el Capítulo III “Consideraciones para decidir”.

Siendo que la decisión se fundamenta en que:

(…)

Ello es así. Y manifestamos nuestro total respaldo a la decisión dictada por el Tribunal 49° de Primera Instancia en funciones de Control… por encontrarse la misma, totalmente ajustada a Derecho y fundamentada en la mas reciente y pacífica doctrina de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Sala Penal.

El artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal es claro:

(…)

Se infiere, de la norma transcrita que los delitos de acción pública es un requisito de procedibilidad la previa instancia de la parte agraviada.

Así las cosas, no queda ninguna duda que el delito de Apropiación Indebida Calificada previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal en relación con el artículo 468 ejusdem, es inminentemente de acción pública y que debe ser conocido y tramitado a través de (sic) Ministerio Público y en ningún caso como auxilio judicial pues esta institución es de acción privada.

Una situación expresada acertadamente, en la decisión que debe ser analizada por la Superioridad que ha de conocer la presente causa, lo constituye el hecho que la solicitante del A.J., A.A. deD., es mi tía; hermana de mi padre O.A.A.B., tal como ella misma lo manifiesta. Sin entender el motivo o causa por el cual no manifestó mi domicilio. Aclarando que no resido bajo el mismo techo de mi tía, por lo cual debe tomarse en consideración lo que la doctrina denomina excusas absolutorias contenidas en el artículo 481 del Código Penal, lo que haría imposible la persecución penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Insistimos, en que el delito de Apropiación Indebida Calificada establecido y contenido en el artículo 466 del Código Penal en relación con el artículo 468 del mismo Código Penal, es un delitos (sic) de acción pública y por lo tanto improcedente en la institución del A.J. contenido en los artículos 402 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el recurso de apelación intentado debe ser necesariamente declarado sin lugar.

Hacemos valer lo expresado por el apelante quien al folio 74 expresa:

(…)

Tal aseveración es compartida por nosotros y es la misma opinión expresada en la sentencia que negó el auxilio judicial.

En lo relativo a la distinción contenida en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal que trata de los delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o a instancia de la víctima y que los solicitantes denominan como una conjunción alternativa que significaría una diferenciación entre una u otra categoría delictual ello no es mas que un enlace gramatical coordinante con valores disyuntivos que expresan alternativas, diferencias o separaciones, más no la mixtura de la apelante.

Finalmente, señalamos que la apelante en forma alguna ha señalado el numeral del artículo 447 por el cual considera que la decisión del 21 de febrero de 2008, puede ser recurrible, tal situación crea imprecisión en el recurso.

PETITORIO

Por las razones contenidas en la decisión dictada por el Tribunal 49° de Primera Instancia en funciones de Control… en fecha 21 de Febrero de 2008, las cuales considero ajustadas a Derecho y por las razones expresadas en el presente escrito, solicitamos formalmente de la Corte de Apelaciones que haya de conocer la presente causa declare SIN LUGAR, la decisión recurrida y ordene el archivo de la presente causa…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de febrero de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

(…)

- I -

Punto previo

Este tribunal considera pertinente destacar, que si bien la ciudadana Y.A.A.D.D., solicita expresamente:… y aún cuando refiere que la investigación preliminar cuya práctica solicita está dirigida a acreditar el hecho punible que cuya comisión atribuye al prenombrado ciudadano y recabar elementos de convicción, no menos cierto es que no indica el domicilio en el cual deba practicarse tal notificación, omisión que a todas luces impide a este tribunal notificar lo conducente al ciudadano R.A.A.M., y por ende, asegurarle el ejercicio del derecho a la defensa que como garantía del debido proceso consagran, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.1 y el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 12 y 125, entre otras; motivo por el cual quien decide pasa a dictar resolución judicial como sigue.

- II –

Los hechos

La ciudadana Y.A.A.D.D., refiere en el escrito objeto de análisis, su preten4sión (sic) de constituirse en acusador privad (sic) para ejercer la acción penal derivada de la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, en relación con el artículo 468 eiusdem, cometido en perjuicio de su persona por el ciudadano R.A.A.M., quien es su sobrino, por los hechos que describe de la siguiente manera:

(…)

- III –

Consideraciones para decidir

La ciudadana Y.A.A.D.D., debidamente asistida para ello por los Profesionales del Derecho… solicita se practique la investigación preliminar prevista en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de acreditar el hecho punible que imputa al ciudadano R.A.A.M., quien es su sobrino, y recabar así elementos de convicción, atribuyéndole a tal hecho la calificación jurídica de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal venezolano; solicitando, asimismo, que una vez recabadas las resultas de las diligencias cuya práctica requiere, éstas le sean entregadas; ello por cuanto pretende constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal correspondiente, y visto que considera que tal ilícito, por disposición expresa del último aparte del artículo 481 Ejusdem, sólo puede perseguirse a instancia de parte, en razón del parentesco.

Así las cosas, se observa que el auxilio judicial, establecido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye para la víctima de delitos de acción dependiente de instancia de parte, una garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, al plantearle la posibilidad de solicitar al juez de control que ordene al Ministerio Público la práctica de una investigación preliminar, a los fines de identificar al acusado, determinar su domicilio, acreditar el hecho punible o recabar elementos de convicción de los requisitos de forma establecidos en el citada norma, el que efectivamente se trate de un delito de acción privado, tal como lo dispone el artículo 403 ibidem, en cuyo caso, el juez de control ordenará a la vindicta pública la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretende constituirse en acusador privado.

En el caso en estudio, el delito por el cual la ciudadana Y.A.A.D.D., pretende constituirse en acusador privado, y el cual imputa a su sobrino R.A.A.M., es el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA,… ilícito de acción pública perseguible de oficio, por lo que el ejercicio de la acción penal, en consecuencia, corresponde al Ministerio Público. No obstante ello, el legislador establece excepciones a tal persecución, al disponer en el artículo 481 del Código Penal lo siguiente:

(…)

Es así que en caso de los delitos referidos en la norma transcrita, entre los que se encuentra el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA,…

Estas circunstancias, o excusas absolutorias, operan en aquellas situaciones en que la ley considera que no debe imponerse sanción alguna al autor de un hecho punible, ello en razón de la utilidad pública o del interés social, como lo es, atendiendo al caso sub examine, el vinculo existente entre la víctima y el presunto autor del injusto penal, que no es otro que el parentesco, por lo que encontrándose afectadas las relaciones familiares es decisión del agraviado que sea perseguido o no el delito en tales casos, siendo de interés superior para el Estado la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, atribuyéndole carácter de derecho humano fundamental a tal protección, al consagrarla en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que impide, dada la situación personal de los involucrados, que nazca responsabilidad penal alguna, aún cuando pudiera subsistir consecuencias tales como la responsabilidad civil.

No obstante lo anterior, y aún presentes las relaciones de parentesco entre la víctima y el sujeto activo, se establece una excepción a la imposibilidad de persecución penal prevista, como excusa absolutoria, en el artículo 481, encabezamiento y numerales 1, 2 y 3, del Código Penal, al disponer la misma norma en su único aparte, una disminución de pena, cuando el agraviado sea el cónyuge separado legalmente, hermano o hermana que no convivan bajo el mismo techo, un tío, un sobrino o un afín en segundo grado que viva en familia con el autor, caso en el cual refiere la norma, “no se procederá sino a instancia de parte”.

Cabe destacar que las formas de inicio de investigación penal, o formas de proceder, en el proceso penal acusatorio, están determinadas según la naturaleza de la acción del ilícito por el cual se instaure el proceso, y así tenemos en nuestra legislación adjetiva penal, en el procedimiento de los delitos de acción pública, modos de proceder por denuncia, de oficio, y por querella, en cuyo caso el titular de la acción es el Ministerio Público, en ejercicio del ius puniendo por parte del Estado; en el procedimiento de los delitos de acción privada o acción dependiente de instancia privada, el modo de proceder es la acusación privada, que deber ser intentada directamente por la víctima ante el tribunal de juicio, sin intervención del Ministerio Público, salvo en el caso del auxilio judicial a efectos de adelantar alguna investigación preliminar; y por último, el procedimiento a requerimiento o instancia de parte o cuerpo ofendido, caso en el cual se requiere la intimación de un sujeto pasivo calificado hacia el Ministerio Público, para que inicie la investigación de aquellos delitos enjuiciables únicamente a instancia o requerimiento de la víctima, y que deben ser procesados por el procedimiento ordinario establecido para los de acción pública, no obstante, el desistimiento de la acción por parte de la víctima, trae como consecuencia la extinción de la acción penal.

En el caso en estudio, se observa que la ciudadana Y.A.A.D.D., imputa al ciudadano R.A.A.M., quien es su sobrino, el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA,… que establece lo siguiente:…

Así, considera este órgano decidor que los hechos que la ciudadana Y.A.A.D.D., imputa a su sobrino R.A.A.M., ciertamente encuadran en el tipo de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA,… toda vez que presuntamente RAFAEL… en su condición de Administrador de la Sociedad Mercantil “INSTITUTO ESCUELA S.A.”, y como tal, encargado de la administración de sus fondos, procedió, sin autorización de la ciudadana YOLANDA… a darle un destino distinto al dinero que correspondía a la prenombrada ciudadana, como accionista de la sociedad mercantil, correspondiente a su cuota parte de los cánones de arrendamiento de los inmuebles propiedad de la sucesión M.V.B.C., que se alquila a la Sociedad Mercantil “INSTITUTO ESCUELA S.A.”

En este orden de ideas, se observa que el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal, es un delito cuya naturaleza de su acción es pública, no obstante, visto el parentesco entre los sujetos involucrados, siendo la agraviada, YOLANDA… tía de su presunto autor, tal como se indicó supra, el procedimiento a seguir es a instancia de parte, siendo el modo de proceder la intimación del sujeto pasivo calificado, para que se inicie la investigación correspondiente, y proseguir así su persecución y enjuiciamiento según las normas generales establecidas para enjuiciar tales ilícitos de acción pública, según lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

(…)

En razón de los argumentos expuestos, es pertinente indicar que el procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, normas en las cuales se prevé el auxilio judicial, específicamente establecido en el artículo 402, sólo se aplica para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, tales como los previstos en el Título VIII, Capítulo I… casos en los cuales sólo procederá la acción a instancia de parte, siendo que conforme a lo dispone en el artículo 405 Ibidem, será inadmisible la acusación privada, “cuando la acción verse sobre hechos punibles de acción pública”, cual es el caso de marras, toda vez que la naturaleza de la acción para perseguir el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado… calificación jurídica en la que se subsume el hecho punible cuya acreditación requiere la ciudadana YOLANDA… mediante la práctica de investigación preliminar solicitada bajo la figura del auxilio judicial, es eminentemente pública, y por tanto, deben seguirse para su enjuiciamiento las normas establecidas en el procedimiento ordinario para los delitos de acción pública, previa instancia de la parte agraviada, requisito de procedibilidad sine qua non, tal como lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, asistiendo a la víctima, una vez intimado el Ministerio Público para el inicio de la investigación, el derecho de adherirse a la acusación del Fiscal, en caso de que tal sea el acto conclusivo, o formular una acusación particular propia contra el imputado; como consecuencia de ello, el tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho, es NEGAR la solicitud interpuesta…

Como corolario de lo decidido, no puedo pasar por alto este órgano jurisdiccional que la ciudadana Y.A.A.D.D., no hace señalamiento alguno en su solicitud en lo que respecta a si “vive en familia”, o no, con su sobrino RAFAEL… y a quien señala como autor del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en… ciertamente procede el enjuiciamiento, cumpliendo como requisito de procedibilidad el requerimiento o instancia previa de la agraviada, para su subsiguiente enjuiciamiento según las normas generales establecidas para los delitos de acción pública; en el segundo de los casos, y a tenor de lo establecido en el encabezamiento y numeral 2 del citado artículo 481 Ibidem, estaríamos en presencia de una excusa absolutoria, que haría imposible la persecución penal, circunstancia que hace igualmente improcedente el auxilio judicial; no obstante, como se dejó asentado en el capítulo del presente fallo, titulado I Punto previo, no se indicó el domicilio del ciudadano RAFAEL… lo que imposibilita asimismo su notificación sobre la solicitud de auxilio judicial planteado.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos,… con fundamento en los artículos 24, 25, 26, 402 y 405 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 481, único aparte, del Código Penal, NIEGA la solicitud interpuesta por la ciudadana YOLANDA… asistida para ello por los Abogados en ejercicio J.L. TAMAYO RODRÍGUEZ y JOLSENY C.T.O.,… referida a que, bajo la figura del A.J., previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la práctica de una investigación preliminar al Ministerio Público, con el objeto de acreditar el hecho punible por el cual pretende constituirse en acusadora privada para ejercer la acción penal derivada de la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA,… presuntamente cometido en perjuicio de su persona por el ciudadano R.A.A.M.,… quien es sobrino de la solicitante; verificado por este tribunal que la naturaleza de la acción para perseguir el ilícito cuya acreditación se requiere mediante la práctica de investigación preliminar, es eminentemente pública, y por tanto, deben seguirse para su enjuiciamiento las normas establecidas en el procedimiento ordinario para los delitos de acción pública, previa instancia de la parte agraviada , como requisito de procedibilidad, tal y como lo establece el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes Ibidem, normas en las cuales se prevé el auxilio judicial, pues sólo se aplican a los delitos de acción privada…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció que la decisión dictada por el Tribunal de Control, incurrió en el vicio de errónea interpretación del encabezamiento del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 468 y 481, ambos del Código Penal; porque a su juicio, procedía acordar el auxilio judicial, ya que pretende acusar a su sobrino, ciudadano A.A.M. por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, el cual es de aquellos que se instaura a instancia de parte agraviada; en virtud de lo cual, solicita que el recurso incoado sea declarado con lugar y revocada la decisión recurrida.

Argumentos desestimados por el ciudadano R.A.A.M., quien señaló que la decisión recurrida debe ser confirmada, ya que está ajustada a derecho, por cuanto el auxilio judicial, establecido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procede en los delitos de acción privada y ese no es el caso.

En este orden de ideas, la Sala observa que el auxilio judicial, está previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, encabezamiento, expresa:

La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez de control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

…La figura del ‘ auxilio judicial’ consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal.

El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal.

Los procedimientos preparatorios pueden ser de diversa naturaleza. Hay algunos que deben cumplirse como presupuesto indispensable para incoar una acción, como ocurre en cierta forma con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, o como sucedía con el “nudo hecho” del señalado Código de Enjuiciamiento Criminal.

Hay otros, como el retardo perjudicial (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil), que buscan recabar pruebas, y aun hay otros, como el auxilio judicial, que pueden tener naturaleza mixta: investigar y conseguir información que permita acreditar el hecho punible, o recabar elementos de convicción, estos últimos siguiendo lo establecido en los artículos 60; 242; 251.1; 280 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 10 de la Ley de Procedimiento Marítimo se refieren a recoger medios de pruebas, ya que estas diligencias preparatorias con miras a un proceso penal, tiene naturaleza pesquisadora.

El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer.

Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.

Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.

Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.

A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.

Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.

Por ende, el auxilio judicial ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los límites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aun cuando el auxilio judicial le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal

(N° 234 del 14 de marzo de 2005).

A juicio de la Sala, de la interpretación de la referida disposición, se observa que el legislador contempló el auxilio judicial de la víctima que pretenda constituirse en acusador, para dos supuestos como son:

1. - Delitos de acción privada, los cuales son expresamente previstos por el legislador y dependen de la voluntad del acusador, quien debe activar dicho proceso, ya que de lo contrario no existiría.

2. - Delitos de instancia de parte agraviada, los cuales, no obstante se trata de delitos de acción pública, exigen que por expresa disposición legislativa que se instaure a instancia de la víctima o parte agraviada.

   En consecuencia, el auxilio judicial es una figura de carácter excepcional, mediante la cual se permite a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado en los delitos de acción privada o instancia de parte agraviada, solicitar al Juez de Control, que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

   Se trata por lo tanto, de un procedimiento preparatorio dirigido a practicar actos de investigación que podrán fundamentar una posible acusación privada y no constituye por ende, un proceso penal en el sentido tradicional, ya que no se enjuicia aún sobre la responsabilidad criminal del futuro acusado.

   Del examen de la solicitud de auxilio judicial incoada por la ciudadana Y.A.A. deD., se observa que la misma expresa que pretende constituirse en acusador privado en la acción que incoará en contra de su sobrino, ciudadano R.A.A.M., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal; los cuales respectivamente establecen:

   Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio

   .

   El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada

   En este orden ideas, se observa que el referido tipo de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el citado artículo 468 del Código Penal, tutela el derecho al patrimonio, o el orden socioeconómico, con trascendencia social, que como expresa el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para… sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”; así, el artículo 115 eiusdem expresa que “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”

   Sobre el particular, Arteaga en cita de Etcheberri, señala “… que el derecho del perjudicado no es un simple derecho personal a exigir la entrega de una cosa, que es ajena, sino el derecho real para exigir la entrega de una cosa que es propia, no siendo un simple acreedor, sino un dueño, de tal manera que el derecho personal no se ve menoscabado, viéndose en cambio desconocido el derecho rea. La víctima siempre es el propietario, de tal manera que cuando ha entregado la cosa a otro para que la haga llegar a un tercero que conserva su derecho persona a exigir la entrega.” (Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana. Caracas, 2006; P-156)

   Así, J.R.M., señala que la conducta se contrae en apropiarse de la cosa, es decir en hacerla propia, tomarla para sí, haciéndose dueño de ella, “La conducta está en la inversión del título de la posesión, mediante la cual, el agente da a la cosa ajena un destino incompatible con el título o razón jurídica por el que posee.” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, Empresa El Cojo, S.A, Caracas, 1967, P-502).

   Por su parte, Febres Cordero señala: “Apropiarse es adueñarse de algo. Se apropia de una cosa quien la incorpora a su propio dominio, privando de ella a su dueño, con la intención de no restituirla”; y en cita de Maggiore, señala que el concepto de apropiación debe entenderse en sentido amplio, ya que no significa solamente hacer entrar una cosa en los propios dominios, sino que equivale a establecer sobre ella relaciones análogas a la del propietario, disponer de ella como si fuerza su propietario. (Curso de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la Propiedad, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, M.V., 1969, pp.195-200).

   Dicha conducta es calificada o agravada, como expresa Arteaga, en cita de Crivellari, “…cuando la entrega de la cosa o el hecho de confiarla a otro ha tenido lugar en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario o cuando ello haya tenido lugar por causa de depósito necesario… la agravación opera, porque la entrega de la cosa o el hecho del confiarla a otro se ha verificado por la necesidad impuesta a una persona de relacionarse con otra por su profesión, o industria, comercio, aunque la persona hubiese podido, en teoría escoger a otro. Se trata así, de la necesidad hecha patente por la relación de confianza en otro y por el cumplimiento del deber de éste, por su oficio o profesión, siendo entonces lo importante que se manifieste esa necesidad que surge de la relación o la cualidad de la persona en la que se confía, no bastando simplemente que su condición o cualidad haya sido una mera ocasión para confiar la cosa” (Ob. Cit. p.180)

   Ahora bien, por otra parte, el artículo 481 del Código Penal, expresa lo siguiente:

   En lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente Título, y en los artículos 473, en su parte primera, 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

   1. En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

   2. En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo.

   3. En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

   La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte.

   De la interpretación de dicha disposición, se desprende que contempla dos supuestos diferenciados entre sí, como son:

1. - El denominado por la doctrina como excusa absolutoria, en virtud del cual opera la eximente de responsabilidad, por razones de de política criminal por el respeto a la unidad e integración familiar referido a los delitos contra la propiedad que se perpetre en perjuicio del cónyuge no separados legalmente, del ascendiente, del descendiente y del hermano que viva bajo el mismo techo (Artículo 481, encabezamiento del Código Penal).

   Al respecto, M.T., expresa que “La excusa absolutoria se contempla en relación a un parentesco muy cercano y una vida familiar común. Razones de política criminal y otras han aconsejado, desde antiguo, que en estos delitos contra la propiedad se establezca una causa de impunidad cuando se trata de estos hechos sucedidos entre cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos en ciertas condiciones de vivienda común.” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, Empresas El Cojo, S.A, 2ª edición, 1961, pp. 531-532).

2. - El denominado a instancia de parte, el cual opera cuando los hechos se cometen en perjuicio del cónyuge legalmente separado, del hermano que no vivan bajo el mismo techo, del tío, del sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con el autor, que se instauran a solicitud de la víctima y en caso de ser condenado, la pena se disminuirá en una tercera parte.

   Al respecto, expresa Febres Cordero, lo siguiente: “Esta inmunidad se funda en el hecho de que se trata de evitar el escándalo que podría suscitarse en una persecución criminal entre parientes tan próximos y el desdoro para el propio perjudicado, y su familia, a la vez que una funesta causa de rencores y discordias familiares…”

   La Sala observa que en el presente caso el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión del 21 de enero de 2008, negó la solicitud de auxilio judicial formulada por la ciudadana Y.A.A. deD., considerando que los hechos por los cuales pretendía constituirse en acusadora son de acción pública.

   Así, del análisis de la solicitud en cuestión se evidencia que si bien es cierto el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, es un hecho punible de acción pública; sin embargo, entre los ciudadanos Y.A.A. deD. y R.A.A.M., existe un vínculo de parentesco de tía-sobrino, lo que exige de conformidad con el primer aparte del citado artículo 481 del Código Penal, que se proceda sólo a instancia de parte, que es uno de los supuestos de procedencia del auxilio judicial (encabezamiento del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal); motivos por los cuales, la resolución judicial que negó el auxilio judicial no cumplió con las exigencias de ley; en consecuencia, al asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es revocar la decisión recurrida y ordenar que verifique los supuestos que al efecto establecen los literales a, b y c del referido artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal; luego de lo cual, como establece el artículo 403 del referido texto penal adjetivo, ordenará al Ministerio Público, la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por la prenombrada ciudadana. Así se Declara.

   DECISION

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Y.A.A.D.D., titular de la cédula de identidad N° V.- 3.751.937, asistida por los Profesionales del Derecho J.L. TAMAYO RODRÍGUEZ y JOLSENY C.T.O., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.744 y 104.898, y en consecuencia, REVOCA la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGÓ la solicitud de A.J. interpuesta por la ciudadana Y.A.A.D.D. y Ordena al Tribunal de Control que constate los supuestos de forma del referido pedimento en la solicitud incoada, previstos en los literales a), b), c) y d) del artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de que cumpla con los mismos, proceda al trámite que al efecto ordena el artículo 403 del referido texto penal adjetivo.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   A.L. BELILTY BENGUIGUI

   Ponente

   LAS JUECES INTEGRANTES

   DRA. A.R. BERMUDEZ DRA. R.H.T.

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   ALBB/ARB/RHT/CMS/tgrg

   Causa N° 10Aa 2234-08