Decisión nº PJ06420070193 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 13 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, trece (13) de Octubre del año 2008

197° y 149°

ASUNTO: VP01-R-2008-000479

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: C.D.C.Á.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.712.174, y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: R.S.M. y M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 16.404 y 104.423, respectivamente.

DEMANDADA: sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1964, bajo el No. 03, Tomo 31-A; y domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: A.A.F.C. y A.P.C., Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.069 y 72.736, respectivamente.

Motivo: Sábados, Domingos y Feriados, y diferencia en el pago de vacaciones y Utilidades.

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha veintidós (22) de julio del año 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por la ciudadana C.D.C.Á.T., ya identificada, en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A por Sábados, Domingos y Feriados, y diferencia en el pago de vacaciones y Utilidades.

Ahora bien, en fecha seis (06) de Octubre del año 2008, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte actora: Que prestó sus servicios para la sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A. Que ingresó el día 09 de marzo del año 1998. Que se desempeñó en el cargo de Visitador Médico. Que devengaba un salario promedio de Bs. 3.298.089,70. Que la demandada le cancela a la demandante, un salario por comisiones. Que está obligada a cancelarle el salario denominado salario por días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas. Que son un total de 125 días, conforme a la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo, conforme al cual son días de descanso y por tanto de remuneración obligatoria los 52 días domingos y los 52 días sábados, los días 01, 06 y 07 de enero, lunes y martes de carnaval, 19 de abril, 01 de mayo, C.C., lunes, martes y miércoles, jueves y viernes santos, 24 de junio, 05 y 24 de julio, 12 y 24 de octubre, 01 y 18 de noviembre y 25 de diciembre para un total de 125 días sábados, domingos y feriados. Que la demandada debió dividir el salario obtenido por concepto de comisiones y el resultado multiplicarlo por tantos sábados, domingos y feriados, que tuviese cada mes. Que al dejar de cancelar el concepto en referencia, todos y cada uno de los conceptos derivados de la relación laboral a los cuales debió aplicársele, en el salario normal la suma de ese “salario”, que fueron cancelados con un salario que estaba por debajo del salario normal, por lo que todos y cada uno de los conceptos deben ser recalculados y de esta forma cancelar lo que realmente le corresponde. Que viene a demandar a la sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A., para que convenga en cancelarle la cantidad de Bs. 65.874.085,05. Que en el referido monto se encuentra la cantidad de 125 días de salario por cada periodo anual comprendido desde el 09/03/1998, hasta el días 31 de mayo de 2007. Que esos días deben cancelarse con el último salario, dividiendo el salario obtenido por concepto de comisiones entre los días hábiles laborados, y multiplicando ese resultado, por tantos días sábados, domingos y feriados que tenga cada mes. Que el salario dejado de cancelar por concepto de sábados, domingos y feriados, no fue tomado en cuenta para el pago de lo que correspondía por utilidades. Que la demandada cancela un total de 60 días de salario por concepto de vacaciones y bono vacacional, conceptos estos que fueron cancelados sin sumarle al salario normal, el salario por los días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas. Reclama indexación, así como la condenatoria en costos y costas a la demandada.

Fundamentos de la Parte demandada: Que es cierto que la demandante presta servicios para la demandada como visitadora médico y vendedora. Que es cierto que la demandante no tiene horario de trabajo. Que es cierto que entre sus funciones está la de visitar las farmacias. Que igualmente es cierto que entres sus funciones está la de visitar las droguerías y podría realizar ventas y cobranzas respecto a los medicamentos que produce la demandada. Que es cierto que la actora devenga un salario a comisión por ventas y cobranzas. Que es cierto que la Cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo en escala nacional para la Industria Químico Farmacéutico señala, en forma expresa cuales son los días de asueto contractual. Que ha de entenderse que en el pago mensual ya están comprendidos los pagos de sábados, domingos y feriados. Que la demandante debió indicar en forma detallada cuales han sido las comisiones mensuales que dice haber devengado “en cada mes en que hubo un día feriado o días de descanso obligatorio, más no el convencional que es el día sábado, desde la fecha de inicio de la relación laboral y hasta la fecha reclamada. Que la demandante reclama 1146 días de salario por el periodo que va desde el 09/03/1998 hasta el 09/05/2007. Que rechaza, niega y contradice la forma utilizada para calcular los alegados días que se reclama de comisiones, pues de manera indeterminada establece montos y meses, sin indicar el año a que corresponden, lo cual pone a la demandada en un estado de indefensión. Que niega, rechaza y contradice que adeude la cantidad de Bs. 14.667.178,55, por concepto de beneficio de las participaciones o beneficios en la empresa o utilidades.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, es preciso puntualizar lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a la contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.

Ahora bien, en el presente asunto el hecho controvertido se circunscribe en determinar si la accionante podía demandar por vía judicial, en virtud de encontrarse actualmente activa en la empresa. Así se establece.

Igualmente se encuentra controvertido el pago de los Sábados, domingos y feriados así como su incidencia en las utilidades, vacaciones y bono vacacional. Así se establece.

De las Pruebas

Pruebas de la Parte Actora

Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

Promovió las siguientes documentales:

Consigno copia de recibo de pago. Observa esta Alzada, que los referidos recibos consignados en el presente expediente poseen pleno valor probatorio, y de los mismos se desprenden las cantidades y las asignaciones canceladas a la accionante, y al no haber la demandada impugnado dichos recibos los mismos posee pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió la prueba de exhibición de todos los recibos de pago desde el comienzo hasta el día 10 de marzo del año 2008-10-09. Observa esta Alzada, que las referidas documentales exigidas para su exhibición no fueron traídas al proceso por la parte demandada, en razón de ello se tienen como exacto el contenido de las documentales, de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala que cuando se trate de un documento que por mandato legal debe llevar el empleador bastara el trabajador solicite su exhibición. Así se establece.

Pruebas de la Parte demandada:

Promovió las siguientes documentales: Fueron consignados recibos de pago de la accionante, donde se observa los montos cancelados. Observa esta Alzada, que las referidas instrumentales no fueron impugnadas por la parte a quien se le opone, en virtud de ello la misma poseen pleno valor probatorio. Así se establece.

Promovió prueba de informe:

Solicitaron oficiar al Banco Exterior a los fines de que informara si LABORATORIO KIMICEG, C.A posee una cuenta nomina en donde aparezca la accionante. Se observa de las actas que conforman esta causa que la resulta de lo solicitado no se encuentran inmersa en el presente expediente, en virtud de ello nada tiene que valorar quien decide. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

Ahora bien, habiendo revisado las actas procesales que conforman este asunto pasa a pronunciarse con relación al hecho en sí de la controversia, el cual se circunscribe en determinar el pago de los sábados, domingos y feriados y su incidencia en las utilidades y vacaciones.

Parte demandada recurrente: “…el motivo de nuestra apelación de la sentencia de primera instancia se debe a varios factores, el primer factor el análisis que hace el Juez del 216 del Código de Procedimiento Civil sobre la legitimidad actual para interponer acción en el área jurisdiccional se debe a que la trabajadora esta actualmente trabajando, por que no fue cuestionada su relación laboral, esta trabajando y si algún reclamo había que hacerlo lo tenia que haber hecho ante el órgano administrativo por vía de conciliación no por vía de una manera declarativa que es lo que pretende que le reconozcan el derecho de los sábados domingos y feriados como pago adicional a las comisiones que devengaba mensualmente… eso lo dice la segunda parte del 216 del Código de Procedimiento Civil que es inadmisible la demanda cuando se trate de una mero declarativa donde se pretendan derechos que puedan ser resueltos a través de otro órgano jurisdiccional, en este caso el órgano administrativo por vía de conciliación pudo haber resuelto esta situación planteada en este juicio lo cual el Juez no consideró pertinente sino que consideró que efectivamente el Tribunal si podía estando vigente la relación laboral declarar el derecho al pago de domingos y feriados y sábados inclusive …que la recurrida debe ser revocada y el Tribunal declararse incompetente por razón de la jurisdicción porque debe ser el órgano administrativo quien debe conocer del reclamo de un reclamo conciliatorio y no un reclamo jurisdiccional, diferente hubiese sido el caso si la relación hubiese terminado, pero la relación esta vigente. Ahora bien hace también referencia al salario como si nunca se le hubiese pagado el salario por el contrario eso no fue un problema planteado, la primera instancia solamente la querella se interpone en atención a que sábado y domingo y feriados de un salario variable que es las comisiones fueron considerados para el cálculos de los derechos laborales e incidencia que tenia sobre las utilidades y las vacaciones eso es lo que esta planteado en la demanda el Juez de primera instancia se va mucho mas allá sin que ninguna de las partes se lo haya pedido entonces hace un análisis de que nunca se le pago el salario y que el salario se le adeuda cuando eso no es verdad…la prueba se la invierte a la empresa demandada ya que esta tenia que probar la forma y el calculo de las comisiones…sostenemos que el salario es de forma mensual y no semanal…los pagos eran mensuales la parte fija mas la variable por productividad y se le pagaban todos los días de mes…que estaban incluidos en el pago mensual…los sábados son días de asueto contractual así como otros días que no están en la Ley sino en el contrato, eso significa que ello tienen un salario mixto…que la empresa debió probar la forma de calculo…que están incluidos en ese pago…otro de los puntos importantes es en relación a las vacaciones y utilidades… establece la forma de pago a salario normal…debe ser revocada la sentencia…”

Parte Actora: “ …cuando habla de competencia tiene un error de interpretación lo que es la competencia y lo que es la falta de jurisdicción, la competencia es territorio materia y cuantía cuando el habla de que el organismo que debió ventilar el procedimiento debió ser un organismo administrativo esta hablando de la falta de jurisdicción no de la falta de competencia y cuando habla de la falta de jurisdicción, que al igual es de la falta de competencia la jurisdicción como tal puede ser decretada inclusive por el Tribunal de Primera Instancia pero no después de la sentencia, porque debe entenderse que después que el Tribunal dicta su sentencia ya no tiene jurisdicción para seguir conociendo de esta causa sino que la jurisdicción le va a competer al órgano superior entonces el Tribunal de Primera Instancia puede decretar la falta de Jurisdicción (sic) insisto siempre que no haya dictado sentencia sobre el fondo de la controversia dice que no tiene jurisdicción y envía el expediente a la inspectora del Trabajo pero después que resuelve la controversia no y la falta de Jurisdicción en todo caso cuando no es decretada por el Tribunal debió ser alegada por la parte en la audiencia preliminar, y decir que el Tribunal no era competente porque la trabajadora estaba prestando servicio y que en consecuencia quien debía conocer era el órgano administrativo hay el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución resolvería si había Jurisdicción o no, pero ya a fenecido ese terminó no hay ni Jurisdicción ni tampoco hay incompetencia… en relación a que si la trabajadora esta prestando servicio y no debió demandar hay sentencias reiterada de la Sala de Casación Social de este mismo Circuito Judicial en el caso del Banco Central de Venezuela donde los trabajadores reclamos las horas extraordinarias de trabajo y aun siendo trabajadores la Sala consideró que era el medio idóneo para reclamar…que la demandada debió probar que en las comisiones estaba incluido sábados y domingos, porque en ningún recibió aparece reflejado… que trajiste un nuevo hecho al proceso debió probar tal hecho…”

Ahora bien, una vez comentado los alegatos expuesto por las parte en la audiencia de apelación celebrada en este Circuito pasa esta Alzada analizar la presente controversia.

Considera esta Sentenciadora que el primer punto de análisis del presente recurso versa sobre el interés jurídico actual para proponer la demanda establece el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente

(Negrilla y Subrayado nuestro).

De la norma anteriormente transcrita, se infiere que las acciones mero declarativa o acciones de mera certeza, las cuales se refiere a la activación de la Jurisdicción en virtud de la necesidad de la reclamación de un derecho, siendo en este caso el pago de los sábados domingos y feriados.

En este sentido tanto la doctrina foránea así como la doctrina nacional han sido amplias en referencia a este punto, el profesor Rengel Romberg en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano señala:

La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o trasgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre.

En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho.

En este mismo orden de ideas señala el Maestro L.L. lo siguiente:

La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero -que es el que interesa a nuestro estudio- se aspira a declarar o a determinar jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaración de la relación material preexistente (...)

Los efectos de la tutela jurídica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada.

(Luis Loreto. Ensayos Jurídicos.)

De lo señalado ut supra, se observa que el fin perseguido con las acciones mero declarativas, se circunscribe en la persecución de la declaración por parte de un órgano de administración de justicia del Estado, sobre la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico o derecho, pero sin que se considere que la sentencia sea condenatoria en esencia. Es de considerar que con este tipo de acciones se logra la protección a la posible lesión que puede sufrir un derecho o vínculo jurídico en virtud de su falta de reconocimiento o duda acerca de su existencia.

Para mayor abundancia sobre este tema, el Tratadista H.C., en su texto Derecho Procesal Civil, Tomo I, nos ha explicado que:

“Las características de la sentencia declarativa son: a) No requiere ejecución; b) Despeja la duda y la incertidumbre sobre ciertos derechos subjetivos y aleja la amenaza o el peligro sobre situaciones jurídicas conflictivas (sentencias interdictales de amparo o restitución), y c) Produce retroacción al estado inicial que declara existente o extinguido; así, atribuye la paternidad, no desde la fecha del fallo, sino antes del nacimiento, desconoce el hijo nacido durante el matrimonio en todos sus efectos anteriores, declara la nulidad no desde la fecha del pronunciamiento, sino desde el momento en que se constituyó la relación anormal, etc. “

Señala jurisprudencia de fecha 05 de diciembre del año 2002, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero lo siguiente:

“…tomándole previa consideración a la Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil ( Congreso de la República, Secretaría, "Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil". Imprenta del Congreso, Caracas, 1985, pág. 7) donde se señaló que “Sin embargo, a fin de no dejar a la interpretación jurisprudencial el alcance y límites de esta demanda de mera declaración, se acoge en el Proyecto la limitación aconsejada por la mejor doctrina, según la cual no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente(...)” , ha afirmado que:

Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración, aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración; y de la legitimatio ad causam, debe destacarse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no sólo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad.

Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 8 de julio de 1999.)

De lo transcrito anteriormente, se desprende que uno de los requisitos para interponer la acción mero declarativa, estriba en el hecho de que el proponente sufriría un daño o perjuicio si no se consigue la declaración del ente administrador de justicia, pero considerando previamente como elemento de inadmisibilidad, que el actor puede conseguir la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente.

Ahora bien, con respecto a la prohibición de admitir la acción contemplada en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente, es diáfano y concreto tal precepto normativo, en razón de que si es factible la interposición de una acción distinta que pueda satisfacer de forma íntegra al interés del proponente, no podría admitirse la acción declarativa.

Lo señalado anteriormente sobre la inadmisibilidad de las acciones merodeclarativas, nos conduce a la necesidad de que realmente podamos encontrar en los diferentes cuerpos normativos, según el caso concreto, el camino correcto e idóneo para poder conseguir la completa satisfacción de lo perseguido, pero entiéndase que esa otra acción dará satisfacción absoluta al interesado, es decir, que no se obtendrá una satisfacción parcial o incompleta, en razón de que no sería obsequioso a la justicia la no admisión de una acción de esta naturaleza por considerar que existen otras vías para satisfacer por completo lo pretendido por el interesado, cuando en realidad no existe tal mecanismo, o porque la acción sólo sería para lograr parcialmente lo pretendido. El Tratadista H.A. cuando apunta:“La principal objeción que se hace contra la acción declarativa es que el proceso no puede servir para resolver una cuestión abstracta porque la sentencia consiste en la definición de una cuestión actual y concreta que constituye la razón de una pretensión o una contestación. A ello replica Chiovenda que la certeza jurídica es por sí misma un bien autónomo concreto, pues el actor no pretende un bien de la vida garantizado por la voluntad de la ley, sino únicamente saber que su derecho existe o que el derecho del adversario no existe, es decir, que el proceso de declaración garantiza un bien distinto del que garantiza el proceso de conocimiento“(Alsina. Derecho Procesal, I Parte General.)(Negrilla y Subrayado nuestro)

En este sentido a juicio de quien Juzga, considera que la ciudadana C.D.C.A.T., parte accionante en el presente asunto, utiliza el aparato jurisdiccional con el objeto que le sean cancelados correctamente los sábados, domingos y días feriados (que a su decir no le eran cancelados por parte de la accionada), lo cual en este caso se trata, de un reclamo de un derecho en el transcurso de su relación laboral, el mencionado articulo señala en su parte infine que cuando es factible la interposición de una acción distinta que pueda satisfacer de forma íntegra al interés del proponente, no podría admitirse la acción declarativa (Articulo 16 c.p.c) interpretando la citada norma que en ningún momento señala que esta debe ser por vía administrativa solo señala que si es factible, esta no es admisible si exista alguna vía alterna para realizar tal reclamo y que esta debe ser satisfecha de manera integra, por lo cual la norma en ningún momento prohíbe la interposición de dicha reclamación por vía jurisdiccional, en virtud de ello esta Alzada, confirma el criterio explanado de la recurrida y declara que la accionante tiene interés jurídico actual para demandar. Así se decide.

Por otra parte con relación al fondo de la presente controversia la misma versa sobre la procedencia o no al pago de los sábados, domingos y feriados así como su incidencia en vacaciones y utilidades al respecto es preciso señalar la distribución de la carga probatoria en materia laboral.

El Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a la contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

De tal manera que, al momento de dar contestación a la demanda, la accionada alega que los pagos efectuados a la accionante ya se encontraba incluidos los sábados, domingos y feriados, siendo este alegato nuevo en este proceso invirtiéndose la carga probatoria para la demandada debiendo esta probar que los pagos que efectuaba a la ciudadana C.D.C.A.T., se encontraban incluidos los días sábados, domingos y feriados, de esta manera estableciendo esta Alzada, la distribución de la carga probatoria en el presente proceso. Así se establece.

Ahora bien, habiendo revisado todo el acervo probatorio que conforma esta causa, la parte demandada no logró demostrar que efectivamente le cancelaba a la accionante los conceptos que reclama, en virtud de que debió haber demostrado mediante los recibos de pagos que efectivamente le eran cancelados los días reclamados, no obstante, en el presente expediente se encuentran anexos desde el folio Nro.50 hasta 78, recibos de pago observándose los pagos efectuados a la accionante, y en ningún momento se evidencia de tales recibos la cancelación por los días reclamados, y al no haber demostrado el efectivo pagos de los conceptos reclamados en cuanto a sábado, domingos y feriados así como la incidencia en el pago de las vacaciones y utilidades, ineludiblemente debe declararse con lugar la pretensión de la acciónate. Así se decide.

En razón de ello, procede esta Superioridad a señalar los conceptos condenados en el presente asunto.

En tal sentido, y como señala la recurrida por criterio jurisprudencial en virtud de no haberle cancelado a la accionante los conceptos referidos en la debida oportunidad los mismos debe cancelarse en base al salario integral.

Por lo cual lo correcto seria dividir el monto cancelado mensualmente por comisiones a la accionante por los días hábiles del mes para poder determinar el salario diario devengado por la accionante, y de esta manera multiplicar el monto que esta operación arroje por el numero de sábados, domingos y feriados, ahora bien, para poder realizar dicha operación se requieren todos los recibos de pagos de la relación laboral los cuales no reposan en el presente expediente, por lo que indiscutiblemente para obtener estos cálculos debe realizarse una experticia complementaria al presente fallo para así determinar los sábados, domingos y días feriados. Así se decide.

Con respecto, al pago de las vacaciones, en virtud de adeudársele a la accionante el pago de los sábados, domingos y días feriados dichos pago tiene incidencias en sus vacaciones, y en sus utilidades lo cual se le cancelara en base al último salario normal devengado desde marzo 2006 hasta febrero 2007, lo cual será de sesenta (60) días por cada año obteniendo un total de 540 días, lo cual indiscutiblemente se debe realizar experticia complementaria a este fallo donde una vez señalado el monto con relación al pago de sábado, domingos y feriados se procederá a calcular la incidencias de los mismos en sus vacaciones. Así se decide.

Por último, con relación a las utilidades, igualmente con relación a este concepto el contrato colectivo de la Industria Farmacéutica señala el 33,33% de los salarios obtenidos, vale decir 120 días, lo cual se calculará con relación a los últimos 12 meses anuales, igualmente por medio de experticia. Así se decide.

Igualmente con relación a los intereses de mora, los mismos se computaran antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el 3% anual, y los posteriores a la entrada en vigencia de la Constitución de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a la indexación igualmente de conformidad con el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de Apelación ejercido por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veintidós (22) de julio del año 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana C.D.C.A.T. en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS KIMICEG, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los trece (13) días del mes de Octubre del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

I.Z.

LA SECRETARIA

Siendo las cuatro y cincuenta y un minutos de la tarde (04:51 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ06420070193.-

I.Z.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01- R-2008-000479.-