Decisión nº AZ522008000102 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 22 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

198º Y 149º

JUEZ PONENTE: DRA. O.R.C.

ASUNTO: AP51-R-2008-007291.

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE GUARDA.

SENTENCIA APELADA: De fecha veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008) dictado por la Sala de Juicio XI de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se declaró Con Lugar la demanda de guarda y se estableció la C.c. del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA).-, entre los ciudadanos A.J.H.L. y S.M.P.R..-

PARTE RECURRENTE: S.M.P.R., venezolana, mayor de edad, de este mismo domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.769.157.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE RECURRENTE: P.R., A.L. y L.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.748, 44.958 y 69.549 respectivamente.

Se da inicio al presente recurso de apelación mediante diligencia de fecha dos (02) de Mayo de dos mil ocho (2008), presentada por la ciudadana S.M.P.R., venezolana, mayor de edad, de este mismo domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.671.157, debidamente asistida por el profesional del derecho ciudadano P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de profesión abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 95.051, quien ocurre ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), a los fines de interponer recurso en contra de la sentencia definitiva dictada por la Sala de Juicio número XI de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008), en el asunto de Guarda signado con el número AP51-V-2007-023118, intentado a favor del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA).-, por parte de su padre ciudadano A.J.H.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-9.964.572, debidamente asistido por las profesionales del derecho I.R. y M.L.L. abogados en ejercicio e inscritas en el inpreabogado bajo los números 70.641 y 69.549, respectivamente.

Recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el presente recurso, se distribuyó el mismo y le correspondió la Ponencia a la Dra. O.R.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Dado por recibido el recurso sub-exámine mediante auto dictado en fecha dos (02) de julio de 2008, se fijó la oportunidad para dictar sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha, e igualmente se le concedió el mismo término a ambas partes para que consignaran los respectivos escritos de conclusiones, no obstante, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho; en consecuencia, estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta Superioridad pasa a dictar el presente fallo previo las siguientes consideraciones:

Se dio inicio a la demanda de modificación de Guarda, por escrito presentado por las profesionales del derecho M.L.L. e I.R., abogadas en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los números 84.887 Y 70.641 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano A.J.H., en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, una vez distribuida dicha causa correspondió conocer a la Juez Unipersonal de la Sala Juicio número XI de este circuito, se admitió y tramitó la respectiva demanda de Modificación de guarda favorable al niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA).-.

Igualmente, una vez que se llevaron a cabo todos los trámites pertinentes y cumplidos todos los trámites de ley, se dictó sentencia definitiva en la que se declaró Con Lugar la demanda de Modificación de Guarda, ordenó la permanencia del niño ut supra identificado bajo la guarda de su padre, ciudadano A.J.H., y en consecuencia se estableció la c.c. entre ambos progenitores.

I

Ahora bien, la sentencia aquí en estudio estableció lo siguiente

II

DE LA MOTIVA DE LA SENTENCIA RECURRIDA

…De la lectura de los artículos supra transcritos se desprende claramente la intención que ha tenido el legislador de igualar la Responsabilidad de Crianza entre el padre y la madre en beneficio del niño, quien sin duda como sujeto de derecho debe recibir protección de ambos adultos significantes. De manera pues, que ha elevado el rango de tal institución, muy por encima de lo que fue la guarda en la Ley Orgánica reformada, toda vez que en aquella lucía una igualdad de condiciones parentales para la sustitución de la P.P. como tal, sintiéndose como una preferencia en cuanto a derechos y deberes se refiere con el progenitor que detentaba la guarda como principal atributo de la p.p. la cual en muchas familias constituidas por hijo, madre y padre en residencias separadas, colocaba al progenitor no guardador en un sub-nivel en relación al que detentaba la guarda, quien parecía tener mayor derecho y más deberes en la vida diaria con relación al hijo que vivía bajo su mismo techo. Con esta reforma, cuyos artículos transcritos están vigentes y por ende corresponde su aplicación en el presente fallo, la Institución de responsabilidad de Crianza viene a conceder igualdad de derechos y a exigir los mismos deberes a ambos progenitores; por lo que en el caso que nos ocupa, Álvaro y Sandra tienen un derecho-deber compartido irrenunciable en igualdad de condiciones para amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener, asistir, corregir y custodiar a Á.A..

En este orden de ideas, corresponde a los ciudadanos A.J.H. y S.M.P.R., progenitores del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), de 8 años de edad, ubicarse en el nuevo contexto legal vigente que rige el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza; y lejos de continuar la discusión por tener la razón en tan delicados asuntos, sin percatarse del daño que se le hace a su hijo, disponerse a tener una buena relación parental para beneficiar a este niño, sujeto de derecho, que en este preciso momento de su vida demanda mayor atención de ambos, dada las difíciles experiencias de vida que le han tocado enfrentar: padres separados, incomunicados, nuevos hermanos con quienes compartir la atención que se les prestaba sólo a el y la iniciación sexual de manera inadecuada; resaltándoles que está expresamente establecido en la ley reformada que ambos progenitores en ejercicio de la P.P. y Responsabilidad de Crianza, como es el caso de Álvaro y Sandra, son responsables, civil administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento en relación al n.Á.A..

Dicho esto corresponde entrar a considerar el elemento Custodia, inmerso en la responsabilidad de Crianza. En ese sentido, considera esta Juzgadora que a lo largo del proceso ha estado suficientemente ilustrada sobre la dificultad que han tenido los ciudadanos A.J.H.L. y S.M.P.R., de poner de un lado sus razones personales y enfocar en la realidad actual del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), que conviene más a su interés superior, motivo por el cual, descartado el mutuo acuerdo como primer paso para solventar este conflicto a pesar de lo que ambos progenitores han vivenciado durante el proceso, quedo facultada como Juez Competente para pronunciarme al respecto.

En principio debo decir que el niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), no se encuentra dentro de la preferencia materna establecida en el artículo 360 de la Ley Reformada, toda vez que cuenta con ocho años de edad, por lo cual se descarta este punto y se establece como elemento de orden prioritario a los efectos de decidir la custodia, el interés superior del mencionado niño en este momento de su vida.

Ilustrada suficientemente esta Sentenciadora sobre la vida de (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA) durante los últimos meses, se evidencia que ha mantenido contacto con ambos progenitores, quienes desde sus perspectivas y valores le han dado a su hijo lo que han creído adecuado y conveniente, independientemente del acuerdo o desacuerdo del otro; sin embargo ese contacto no ha obedecido a un bien que beneficie del todo al niño.

Á.A. ha estado conviviendo la mayor parte del tiempo con su madre bajo la figura de la guarda establecida en la Ley anterior, y con su padre en pequeños períodos de tiempo, habiendo estado este progenitor pidiendo el ejercicio de este derecho reiteradamente. Analizando la situación actual que vive (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), y considerando las dificultades que tienen ambos progenitores para decidir sobre lo que conviene o no a su hijo, incluso para establecer un régimen de convivencia (visitas) y tomando en cuenta las condiciones de tiempo y espacio de cada uno, considera esta Juzgadora que su interés superior reclama que se establezca un orden en el ejercicio de su custodia, que le permita disfrutar en a.d.a. y los cuidados de ambos progenitores, tan necesarios para superar con éxito todas las experiencias vividas a su corta edad; motivo por el cual considera necesario establecer una C.C. por ser esta conveniente al interés del niño de marras, y así se decide.

VI

Decisión

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal N° 11 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la presente Solicitud de responsabilidad de Crianza en beneficio del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), nacido en fecha 1 de octubre de 1999, actualmente de o años de edad, interpuesta por el ciudadano Á.J.H.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.964.572, contra la ciudadana S.P.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-14.769.157, y se establece la C.c. entre ambos progenitores, en beneficio del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA)…

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II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Por cuanto, la parte recurrente no consignó escrito de conclusiones en el cual señalara a esta Superioridad las causas o razones que la llevaron a interponer el presente recurso, es por lo que esta Alzada procede a proferir el respectivo fallo partiendo del estudio de la sentencia definitiva dictada por la Juez número XI de la Sala Juicio de este Circuito Judicial y de las copias certificadas que acompañan la apelación en cuestión.

Ahora bien, el caso que nos ocupa trata específicamente de una modificación de Responsabilidad de Crianza y Custodia, incoada por el ciudadano Á.J.H.L., a favor de su hijo, el niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), en contra de la ciudadana S.M.P.R., en tal sentido, corresponde a esta Alzada entrar a analizar si la sentencia proferida por la juez a quo, se encuentra ajustada a derecho y si la misma al momento de conceder la Responsabilidad de Crianza y C.d.n. ut supra mencionado a su progenitor, toma en consideración todos los supuestos de hecho a que se contrae el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.-

En tal sentido corresponde a esta Alzada, confirmar que la Responsabilidad de Crianza, comprende el deber y derecho compartido e irrenunciable del padre y de la madre, de amar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, sin embargo, tal derecho puede ser modificado si el interés superior del niño (a) se ve afectado y ocasiona con ello un desequilibrio a la estabilidad física o psíquica y moral del mismo.

Siendo lo anterior así, es importante plantear que un padre o una madre que ostente la Responsabilidad de Crianza y custodia de su hijo, debe velar por el fiel cumplimiento que tal derecho implica, por ser éste un derecho que corresponde a ambos padres y por ser un derecho irrenunciable que envuelve en si mismo el bienestar que atañe al niño (a), sin embargo, es importante señalar que si bien es cierto, que la responsabilidad de crianza comprende todos esos deberes y derechos antes señalados, no deja de ser cierto, que la misma puede ser modificada si el guardador de hecho quebranta o traspasa tal deber, siendo ello así, la acción de modificación de responsabilidad de crianza tal como lo establece el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, debe prosperar si para ello se verifica la infracción o el incumplimiento dado por el padre o madre que ostente éste derecho, o si la misma es solicitada por el adolescente mayor de doce (12) años de edad, y así se hace saber.-

No obstante lo anterior, la juez a quo, al momento de proferir el fallo aquí en revisión, señaló circunstancias y sucesos en los que quedó evidenciado que el niño de autos, ha vivido circunstancias que han puesto en peligro tanto su vida como su integridad física, los cuales de alguna forma han venido afectando el entorno en el cual se desenvuelve el niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), de ocho (08) años de edad, y ello traería posibles consecuencias negativas a futuro, siendo así, es deber de esta Alzada hacer hincapié en el hecho de que el niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), señaló que en oportunidades se trasladaba sólo y sin comida al colegio en el cual estudiaba. Al respecto considera esta Superioridad que si bien es cierto que los niños deben aprender a desenvolverse en el medio o entorno que los rodea para con ello independizarse y desarrollar su libre personalidad, no deja de ser cierto, que el niño ya mencionado para el momento en que se dieron tales hechos no contaba ni con la edad ni con la madurez suficiente para ser responsable de sí mismo, y es ello lo que conlleva a esta Alzada a apreciar el eventual peligro en el que se encuentra el mismo, al no contar con una debida asistencia de custodia y vigilancia. Asimismo, el niño de autos afirmó que en oportunidades se despertaba y se encontraba sólo, es decir, que su guardadora no pernoctaba con él, siendo ello así deben estas juzgadoras valorar tal indicio, en el sentido que si bien es cierto que la ciudadana S.M.P.R., labora o ejerce un cargo que en oportunidades le obliga a ausentarse de su hogar o de la ciudad en la cual reside, no deja de ser cierto, que para ello la misma debe delegar la responsabilidad del cuido de su hijo a su progenitor y no a terceras personas.

Siguiendo el mismo orden de ideas, considera esta Alzada que la juez a quo al momento de proferir la sentencia en revisión actuó ajustada a derecho tomando y estudiando para ello las circunstancias de hecho y de derecho para conceder la custodia al padre del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), por cuanto se evidencia que el ciudadano Á.J.H.L., es quien ha demostrado mayor interés en cuidar, velar y orientar a su hijo para garantizarle al mismo una mejor relación padre-hijo que lo beneficiará y por ende que le garantizará seguridad y estabilidad emocional de lo cual el niño se encontraba carente.

Como consecuencia, de lo anteriormente expuesto es por lo que esta Alzada considera necesario declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación, por cuanto se evidencia de actas que la misma se encuentra ajustada a derecho y con ella lo que se persigue es garantizarle al referido niño seguridad e integridad física, psíquica y moral, así como la estabilidad emocional que el mismo requiere.

En consecuencia, se confirma la sentencia dictada por la Juez Unipersonal número XI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 20 de Febrero de 2008, y así será expresamente declarado en el dispositivo del presente fallo.-

No obstante, la anterior declaratoria sin lugar del presente recurso de apelación, considera esta Alzada importante verificar la parte in fine del dispositivo de la sentencia en estudio, en la cual la juez a quo, consideró necesario establecer una c.c. entre ambos padres por ser, a su parecer la más conveniente al niño antes mencionado, siendo ello así, es obligatorio resaltar que si bien es cierto que la Responsabilidad de Crianza es un derecho que corresponde a ambos padres y que la misma debe ejercerse conjuntamente, no deja de ser cierto que la custodia corresponde ejercerla única y exclusivamente en el presente caso al progenitor con el cual el niño conviva o cohabite, en virtud de no operar la excepcionalidad establecida en el primer aparte en su parte final del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente establece lo siguiente: “…Excepcionalmente, se podrá convenir la C.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”, siendo ello así debe esta Alzada revocar esa parte del dispositivo, por verificar que en este caso los progenitores no convinieron tal excepcionalidad; y atendiendo a lo establecido en el referido artículo ésta sólo procede excepcionalmente cuando es convenido por los padres incursos en litigio o cuando ellos lo solicitan; consecuencialmente no puede ser decidida de oficio por la juez a quien corresponda conocer de una acción de una Modificación de Guarda, por ser la misma una norma de orden público, lo cual conlleva a esta Alzada a revocar la parte dispositiva del fallo apelado y a modificarlo. En tal sentido la c.d.n. (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), de ocho (08) años de edad, será ejercida por el ciudadano ut supra mencionado, y la Responsabilidad de Crianza será ejercida conjuntamente con la ciudadana S.M.P.R., y así se decide.-

III

DISPOSITIVA

En mérito a todas las razones de hecho y de derecho ut supra explanadas es por lo que esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de protección del Niño, Niña y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano P.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 19.748, actuando en nombre y representación de su poderdante, ciudadana S.M.P.R., venezolana, mayor de edad, de este mismo domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.767.157, en contra de la sentencia definitiva dictada por la Sala de Juicio número XI de este Circuito Judicial en fecha veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008), en el asunto de Modificación de Responsabilidad de Crianza signado con el número AP51-V-2006-023118, intentado a favor del niño (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), por parte del ciudadano Á.J.H.L., en su carácter de padre del mencionado niño, en consecuencia SE CONFIRMA el fallo recurrido, salvo la parte in fine que queda establecido de la siguiente manera; la c.d.n. (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNA), de ocho (08) años de edad, será ejercida por el ciudadano ut supra mencionado, y la Responsabilidad de Crianza será ejercida conjuntamente con la ciudadana S.M.P.R., y así se decide.

En consecuencia, se ordena a los ciudadanos Á.J.H.L. y S.M.P.R., continuar con las terapias dirigidas a obtener herramientas de una comunicación asertiva en beneficio del niño, tal como lo dispuso la juez a quo, así como el trato adecuado que deben mantener en base a la realidad, extensiva al resto de los integrantes del grupo familiar paterno y materno, debiendo realizarse en AVESA o en la institución que consideren pertinente, y así se decide.-

Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA PONENTE,

DRA. O.R.C.

LA JUEZ, LA JUEZ,

DRA.T.M. PICÓN GUEDEZ, DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO

Seguidamente, previo el respectivo anuncio de Ley y siendo las _______ (__________) de la _______, en esta misma fecha se Registró y Publicó la anterior Decisión.-

LA SECRETARIA

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO

ORC/TMPG/RIRRR/NCLG/Yasminia Ramos*