Decisión nº FG012009000470 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 6 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 06 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2009-005558

ASUNTO : FP01-R-2009-000208

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.A.

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2009-0000208

Nro. Causa en Alzada FP01-P-2009-005558

Nro. Causa en Instancia

RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR

RECURRENTE: ABG. A.N. Y ABG. T.G.

(Defensores Privados)

IMPUTADO: J.D.R.R.

CONDICIÓN DEL IMPUTADO: DETENIDO

(Internado Judicial de Vista Hermosa)

DELITO: Cooperador Inmediato en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-P-2009-005558, constante de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados ABG. A.N. Y ABG. T.G., representante del imputado J.D.R.R., donde Apelan de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, de fecha 26 de Junio de Dos Mil Nueve (26-07-2009).

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio 71 al 84 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

…En fecha 16JUN2009, consta Acta de Investigación Penal, al folio uno (01) de las actuaciones, el funcionario Inspector J.L.B., Adscrito al área de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Bolívar (…) En fecha 16JUN2009, constante al folio DOS (02), consta ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por el funcionario Inspector J.L.B., Adscrito al área de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Bolívar, (…) En fecha 17JUN2009, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1220, dirigido a la Fiscalía Quinta en materia de Drogas del Ministerio Publico, el cual cursa al folio 04 de las actuaciones, participa que autorizo la práctica de ORDEN DE ALLANAMIENTO, donde indica como lugar allanar el URBANIZACIÓN EL PERU, SECTOR TRES, CALLE 26, ADYACENTE AL ESTACIONAMIENTO, CASA SIN NUMERO, PINTADA DE COLOR BLANCO, CON PORTON METALICO PINTADO DE COLOR B.P.A.S., (…) A los folios 12 y 13 de las actuaciones, rielan ACTAS DE ENTREVISTAS, rendidas por los ciudadanos MUÑOZ RAMON y G.J., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas sub delegación Ciudad Bolívar, quienes fueron los testigos presénciales de la visita domiciliaria que riela al folio 5 y vto., y observaron las evidencias de interés criminalístico colectados en la residencia allanada, así como las personas que fueron detenidas en esa oportunidad. Al folio 14 cursa ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA INCAUTADA, suscrita por el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, P.R., (…) Al folio 23 de las actuaciones cursa MEMORANDUM, Nro. 3968, de fecha 22JUN2009, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Ciudad Bolívar, donde solicita RECONOCIMIENTO LEGAL y EXPERTICIA QUIMICA, a la presunta sustancia ilícita incautada en el allanamiento.- Al folio 2 de las actuaciones cursa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, donde se deja constancia de todos los elementos de interés criminalisticos, colectados en la residencia Ubicada en la urbanización e Perú, Sector tres, calle 26, casa S/N, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, sitio donde se realizo el allanamiento que fue acordado en fecha 17JUN2009, por el Tribunal segundo de Control (…) Considera este juzgador que es proporcional a la magnitud y gravedad del hecho, por tratarse de delitos pluriofensivos, de acción pública que tienen asignada pena privativa de libertad y que a la vez, afectan bienes jurídicos esenciales para la sociedad, porque a criterio de este tribunal, en términos de lesividad a la sociedad, los delitos imputados son delitos soslayan valores esenciales de la sociedad, concretamente los valores de la ética, moral publica y la moralidad, pero este tipo de delitos causan un daño a la sociedad (…) Observa este Tribunal que de los actos procesales y de la investigación, se infiere una presunción razonable de la participación de los imputados en el hecho objeto del proceso, tal como lo expresó razonadamente este juzgador en los capítulos anteriores, toda vez que, en efecto, quedó establecido el hecho objeto del proceso, concretamente, con la denuncia de M.P., cuya versión fue confirmada por el allanamiento practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en el cual se revela el hallazgo de la droga en el mismo lugar indicado por Perez, conjuntamente, con la declaración rendida por los ciudadanos G.J. y MUÑOZ RAMON quien afirmaron en sus entrevistas que las personas detenidas fueron tres. (…) Considera este Tribunal que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Numerales 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena podría llegar a imponerse porque en el caso de establecerse eventualmente su responsabilidad penal, podrían ser objeto de una sanción privativa de libertad, lo cual permite inferir a este Tribunal que los imputados no guardarían la debida sujeción a los actos del proceso, porque podrían resistirse a someterse voluntariamente al proceso que se les sigue y por la magnitud del daño causado, teniendo en cuenta el impacto que causa en la sociedad un hecho de esta naturaleza, porque los hechos imputados inciden negativamente en valores esenciales de la sociedad…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, Abgs. Á.N. y T.G.D.P., interpusieron Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…En este orden de ideas, ciudadanos Magistrados, es de apreciarse una serie de vicios en el presente procedimiento que impiden que cumplan con los efectos jurídicos legales. Al folio 1 y 2 del presente procedimiento los funcionarios del CICPC Sub Delegación Ciudad Bolívar, señalan unas circunstancias que desde el día 16 de junio DEL PRESENTE AÑO INVESTIGAN Y AL FOLIO 4 CONSTA OFICIO nº 1220 DE FECHA 17 DE Junio del año 2009 suscrito por el Juez Segundo de Control Abg. A.J.J. en atención al contenido Nº 3866, de fecha 17-06-2009 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas autorizando la Práctica de ORDEN DE ALLANAMIENTO en la siguiente dirección: URBANIZACIÓN EL PERU, SECTOR TRES, CALLE 26, ADYACENTE AL ESTACIONAMIENTO, CASA SIN NUMERO, PINTADA DE COLOR BLANCO, CON PORTON METALICO PINTADO DE COLOR B.P.A.S., donde reside un ciudadano de nombre “EL ELVIS”. Es el caso ciudadano Juez que no consta en la causa que el órgano de policía de investigaciones penales, solicito directamente al Juez de control la respectiva orden previa autorización, por cualquier medio del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, dicha autorización debe ser expresa, por el Ministerio Público y constar en el expediente (…) De igual forma, al folio 5 corre inserto en autos ACTA DE VISITA DOMICILIARIA la cual a tenor de lo dispuesto en el Artículo 169 en relación con el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal debe cumplir con una serie de requisitos como lo son las firmas de totalidad de los funcionarios actuantes, la cual adolece la misma, aunado al hecho cierto que únicamente señalan como la persona que estaba en el inmueble al ciudadano G.B.E.J., no señalando en ningún momento a nuestro defendido J.D.R.R. (…) Por otra parte ciudadanos Magistrados los vicios y contradicciones continúan cuando en la Inspección Técnica al sitio del suceso (…) dejan constancia que la misma fue realizada en la siguiente dirección: PARROQUIA AGUA SALADA, URBANIZACIÓN EL PERU, SECTOR 04, CALLE 23 (sic) CASA NUMERO 04, CIUDAD BOLIVAR, ESTADO BOLIVAR. Dirección que no corresponde con la autorizada por el Juez Segundo de Control en la Orden de Allanamiento (…)PRINCIPIO DEL ESTADO DE LIBERTAD, es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela debe ser provista por los órganos jurisdiccionales la cual no puede ser relajada si no se encuentran llenos los extremos de ley para aplicar la excepción, como lo es en el presente caso. Este principio deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. (…) Por todo lo anteriormente señalado y de revisión de las actuaciones “Viciadas de Nulidad” analizadas en el punto Primero de la presente denuncia y analizadas por la jueza constatando con su decisión las contradicciones e incongruencias aportadas por los testigos, NO EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCION “SERIOS” que hagan presumir la presencia de mi defendido en el sitio del suceso, mucho menos que lo relacionen con la participación en la cooperación del delito imputado, violentándose el derecho de la libertad personal cuando por esa falta y contradicción de la motivación la Jueza que era menester su racionalidad, nuestro defendido se encuentra privado de libertad (…)Haciendo salvedad de lo anteriormente señalado, es necesario indicar que el grado de participación atribuidos por el Ministerio público y acordado por la Jueza recurrida el cual es “LA COOPERACIÓN”, es una característica atribuida a la “participación” en la comisión de un hecho delictual, la cual tiene dos distinciones de clases de cooperadores: el cooperador necesario, equiparando al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en el sentido legal estricto (…) Por otra parte se entiende la escasez de la aportación para decidir la calificación de la cooperación necesaria o no necesaria para mi defendido, cuando con la oscuridad de las “Actas procesales viciadas de nulidad” no permiten ni siquiera dilucidar “LA PRESENCIA DE J.D.” en el sitio del suceso…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete 30 de Julio de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por los recurrentes Abgs. Á.N. y T.G.D.P., los cuales encuadran su acción rescisoria en el ordinal 4º de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por los Abgs. Á.N. y T.G.D.P., actuantes en el proceso judicial seguido al ciudadano J.D.R.R., contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones.

Como primera denuncia, los recurrentes, explanan en su escrito rescisorio, lo siguiente: “…En este orden de ideas, ciudadanos Magistrados, es de apreciarse una serie de vicios en el presente procedimiento que impiden que cumplan con los efectos jurídicos legales. Al folio 1 y 2 del presente procedimiento los funcionarios del CICPC Sub Delegación Ciudad Bolívar, señalan unas circunstancias que desde el día 16 de junio DEL PRESENTE AÑO INVESTIGAN Y AL FOLIO 4 CONSTA OFICIO nº 1220 DE FECHA 17 DE Junio del año 2009 suscrito por el Juez Segundo de Control Abg. A.J.J. en atención al contenido Nº 3866, de fecha 17-06-2009 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas autorizando la Práctica de ORDEN DE ALLANAMIENTO en la siguiente dirección: URBANIZACIÓN EL PERU, SECTOR TRES, CALLE 26, ADYACENTE AL ESTACIONAMIENTO, CASA SIN NUMERO, PINTADA DE COLOR BLANCO, CON PORTON METALICO PINTADO DE COLOR B.P.A.S., donde reside un ciudadano de nombre “EL ELVIS”. Es el caso ciudadano Juez que no consta en la causa que el órgano de policía de investigaciones penales, solicito directamente al Juez de control la respectiva orden previa autorización, por cualquier medio del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, dicha autorización debe ser expresa, por el Ministerio Público y constar en el expediente (…) De igual forma, al folio 5 corre inserto en autos ACTA DE VISITA DOMICILIARIA la cual a tenor de lo dispuesto en el Artículo 169 en relación con el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal debe cumplir con una serie de requisitos como lo son las firmas de totalidad de los funcionarios actuantes, la cual adolece la misma, aunado al hecho cierto que únicamente señalan como la persona que estaba en el inmueble al ciudadano G.B.E.J., no señalando en ningún momento a nuestro defendido J.D.R.R. (…) Por otra parte ciudadanos Magistrados los vicios y contradicciones continúan cuando en la Inspección Técnica al sitio del suceso (…) dejan constancia que la misma fue realizada en la siguiente dirección: PARROQUIA AGUA SALADA, URBANIZACIÓN EL PERU, SECTOR 04, CALLE 23 (sic) CASA NUMERO 04, CIUDAD BOLIVAR, ESTADO BOLIVAR. Dirección que no corresponde con la autorizada por el Juez Segundo de Control en la Orden de Allanamiento…”

Visto lo expuesto, tiene a bien esta Sala señalar a los recurrentes, que la orden de allanamiento que emitiere el Tribunal Segundo en funciones de Control, fue en razón de solicitud Nº 3866, de fecha 17-06-2009 recibida del Ministerio Público tal y como se desprende del folio diecisiete (17) de la presente causa, se encuentra suficientemente facultado de acuerdo a las funciones establecidas en la ley, para acordar la orden de allanamiento, previa solicitud del titular de la acción penal, tal y como fue el caso, desprendiéndose del sistema Juris 2000, además que en fecha 17 de junio de 2009, dieron entrada a oficio Nº 3866, emanado de la Fiscalía Quinta en Materia de Drogas, dejándose constancia de lo siguiente: “…COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE UN ASUNTO NUEVO En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar en la fecha de hoy 17 de Junio de 2009 siendo las 12:30 PM, se ha recibido de la Fiscalía Quinta en Materia de Droga, oficio n° 3866 en sobre cerrado, contentivo de solicitud de orden de allanamiento el asunto al cual se asignó el número FP01-P-2009-005452…”; la cual tiene por mandato expresa de la ley una duración màxima de siete días, lo cual pudiere dar lugar a que sean fechas distintas la correspondiente a la autorización acordada y la fecha de la practica efectivamente realizada. Y, una vez practicada la revisión autorizada al inmueble, en el caso de practicarse aprehensión de algún ciudadano, éste sea presentado por ante un tribunal en función de control distinto al que autorizara el registro del inmueble.

En relación a lo expuesto por los recurrente, respecto a que del ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, únicamente señalan como la persona que estaba en el inmueble al ciudadano G.B.E.J., se observa, que si bien es cierto, al folio dieciocho (18) el acta a la que se refiere el recurrente, indicando que en el inmueble se encontraba el ciudadano G.B.E.J., no siendo menos cierto al folio veinte (20) de la presente causa, acta suscrita por el funcionario J.R., donde deja constancia que en el sitio lograron ubicar al imputado RODRIGUEZ RIVAS J.D., al cual hacen referencia los quejosos en apelación, asimismo, consta a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) Actas de Entrevista, de fecha 22 de Junio de 2006, donde rindieron declaración los testigos participantes en el allanamiento, dejando constancia y señalando las características de las personas detenidas.

Asimismo se evidencia de las actuaciones, cursantes en el expediente, en relación a la disparidad en las direcciones cursantes en las Actas suscritas por los funcionarios y la aportada en la Orden de Allanamiento, que dicha orden acordada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, va dirigida a la dirección: URBANIZACIÓN EL PERU, SECTOR TRES, CALLE 26, ADYACENTE AL ESTACIONAMIENTO, CASA SIN NUMERO, PINTADA DE COLOR BLNACO, CON PORTON METALICO, PINTADO DE COLOR BLANCO, PARROQUIA AGUA SALADA, tal y como consta del folio diecisiete (17), asimismo se desprende que la dirección plasmada en la Inspección Técnica de fecha 22 de Junio de 2009, cursante al folio diecinueve (19), es Parroquia Agua Salada, Urbanización El Perú, sector 04, calle 26, casa numero 04, Ciudad bolívar Estado Bolívar; sin embargo, en el Acta de Visita Domiciliaria, cursante al folio dieciocho (18) y el Acta de Inspección, de fecha 22 de Junio de 2009, cursante en el folio veinte (20), se refieren a la dirección señalada en la Orden de Allanamiento.

Sin embargo, es oportuno señalar criterio de Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., de fecha 05-05-2005, Exp. Nº 04-0047, Sent. Nº 747 que : “…en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal.(…) Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal…”

Asimismo, continúan los recurrentes esgrimiendo como segunda denuncia, que: “…PRINCIPIO DEL ESTADO DE LIBERTAD, es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela debe ser provista por los órganos jurisdiccionales la cual no puede ser relajada si no se encuentran llenos los extremos de ley para aplicar la excepción, como lo es en el presente caso. Este principio deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. (…) Por todo lo anteriormente señalado y de revisión de las actuaciones “Viciadas de Nulidad” analizadas en el punto Primero de la presente denuncia y analizadas por la jueza constatando con su decisión las contradicciones e incongruencias aportadas por los testigos, NO EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCION “SERIOS” que hagan presumir la presencia de mi defendido en el sitio del suceso, mucho menos que lo relacionen con la participación en la cooperación del delito imputado, violentándose el derecho de la libertad personal cuando por esa falta y contradicción de la motivación la Jueza que era menester su racionalidad, nuestro defendido se encuentra privado de libertad…”.

En razón a lo anteriormente esgrimido, en cuanto al principio del estado de libertad invocado por los recurrentes, resulta imperioso reseñar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en sentencia Nº 1998 de fecha 22-11-006, la cual señala: “…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (…) Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate…”.

En cuanto a los elementos de convicción, observa la Alzada que la juzgadora plasma: “…En fecha 16JUN2009, consta Acta de Investigación Penal, al folio uno (01) de las actuaciones, el funcionario Inspector J.L.B., Adscrito al área de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Bolívar (…) En fecha 16JUN2009, constante al folio DOS (02), consta ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por el funcionario Inspector J.L.B., Adscrito al área de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Bolívar, (…) En fecha 17JUN2009, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1220, dirigido a la Fiscalía Quinta en materia de Drogas del Ministerio Publico, el cual cursa al folio 04 de las actuaciones, participa que autorizo la práctica de ORDEN DE ALLANAMIENTO, donde indica como lugar allanar el URBANIZACIÓN EL PERU, SECTOR TRES, CALLE 26, ADYACENTE AL ESTACIONAMIENTO, CASA SIN NUMERO, PINTADA DE COLOR BLANCO, CON PORTON METALICO PINTADO DE COLOR B.P.A.S., (…) Consta Acta de Visita Domiciliaria de fecha 22JUN2009, constante al folio cinco (05) de las actuaciones , (…) Consta al folio seis (06) de las actuaciones, Inspección Nro. 2399, de fecha 22JUN2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Bolívar, donde dejan constancia de haberse constituido en comisión integrada por los inspectores JOSE BAENA, G.C., Detective M.R., y los Agentes R.J., PINZON ALBERTI Y E.S., adscritos a las áreas de Técnica Policial e Investigaciones de esa Sub Delegación, en la siguiente dirección Parroquia agua Salada, Urbanización El Perú, sector 04, calle 26, casa NUEMRO 04, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los fines de practicar Inspección Técnica, (…) Riela al folio 07 y vto. y 08 de las actuaciones, ACTA suscrita por el funcionario J.R., adscrito al área de Investigaciones de la sub Delegación Ciudad Bolívar, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (…) Por tal situación, le son leídos sus derechos a los ciudadanos antes mencionados,… “. A los folios 12 y 13 de las actuaciones, rielan ACTAS DE ENTREVISTAS, rendidas por los ciudadanos MUÑOZ RAMON y G.J., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas sub delegación Ciudad Bolívar, quienes fueron los testigos presénciales de la visita domiciliaria que riela al folio 5 y vto., y observaron las evidencias de interés criminalístico colectados en la residencia allanada, así como las personas que fueron detenidas en esa oportunidad. Al folio 14 cursa ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA INCAUTADA, suscrita por el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, P.R., (…) Al folio 23 de las actuaciones cursa MEMORANDUM, Nro. 3968, de fecha 22JUN2009, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Ciudad Bolívar, donde solicita RECONOCIMIENTO LEGAL y EXPERTICIA QUIMICA, a la presunta sustancia ilícita incautada en el allanamiento.- Al folio 2 de las actuaciones cursa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, (…) concretamente, con la denuncia de M.P., cuya versión fue confirmada por el allanamiento practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en el cual se revela el hallazgo de la droga en el mismo lugar indicado por Perez, conjuntamente, con la declaración rendida por los ciudadanos G.J. y MUÑOZ RAMON quien afirmaron en sus entrevistas que las personas detenidas fueron tres. (…) Considera este Tribunal que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Numerales 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena podría llegar a imponerse porque en el caso de establecerse eventualmente su responsabilidad penal, podrían ser objeto de una sanción privativa de libertad, lo cual permite inferir a este Tribunal que los imputados no guardarían la debida sujeción a los actos del proceso, porque podrían resistirse a someterse voluntariamente al proceso que se les sigue y por la magnitud del daño causado, teniendo en cuenta el impacto que causa en la sociedad un hecho de esta naturaleza, porque los hechos imputados inciden negativamente en valores esenciales de la sociedad…”.

En consecuencia habiendo revisado la el texto anterior de la recurrida se observa, que si bien estamos ante la presencia de un hecho delictivo que merece pena corporal y no está prescrito, no es menos cierto que de los elementos de convicción señalados por la juzgadora, no se desprende la adecuación de la conducta de los señalados como imputados, la sola mención hecha en la recurrida, “quedo establecido el hecho objeto del proceso” no puede ser motivación o fundamentación de una decisión que establezca la autoría o participación de los imputados como cooperadores en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes. el señalamiento de la autoría o participación de unos imputados, aun en esta etapa procesal, debe ser debidamente motivado, toda vez que en resguardo del derecho a la defensa, estos deben tener claramente establecido el hecho que se le atribuye y los elementos que indican su participación en la comisión del mismo, es por lo que la presente denuncia debe ser declarada Con Lugar. Y Así se decide.

Dentro de la tercera denuncia, observa la alzada, que los quejosos en apelación, apuntan: “…Haciendo salvedad de lo anteriormente señalado, es necesario indicar que el grado de participación atribuidos por el Ministerio público y acordado por la Jueza recurrida el cual es “LA COOPERACIÓN”, es una característica atribuida a la “participación” en la comisión de un hecho delictual, la cual tiene dos distinciones de clases de cooperadores: el cooperador necesario, equiparando al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en el sentido legal estricto (…) Por otra parte se entiende la escasez de la aportación para decidir la calificación de la cooperación necesaria o no necesaria para mi defendido, cuando con la oscuridad de las “Actas procesales viciadas de nulidad” no permiten ni siquiera dilucidar “LA PRESENCIA DE J.D.” en el sitio del suceso…”.

Vista la tercera denuncia, en la cual los recurrente, actúan en representación del imputado, J.D.R.R. y siendo que en la causa que nos ocupa se encuentran la concurrencia de los imputados GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ y J.D.R.R., esta Sala Única de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se prenunciara en relación a los mismos. Ahora bien, en cuanto a la situación anteriormente aducida por los apelantes, observa la Alzada que la Juzgadora A Quo, establece en la recurrida: “…1) HECHOS IMPUTADOS A S.A.F.B. Al ciudadano E.J.G.B., se le imputa la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Respeto al delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas este tribunal considera que existen fundados elementos de convicción para considerar que en efecto el imputado E.J.G.B. se encuentra presuntamente incurso en la comisión de ese delito, porque tenia el dominio del hecho, por ser el propietario de la residencia y es la persona que abre la puerta y atiende a los funcionarios del C.I.C.P.C., cuando llegan al sitio, y es en esa residencia donde se encuentra la presunta sustancia ilícita, en diferentes sitios de la residencia, dentro de las habitaciones y en sitios estratégicos, tal y como se evidencia de las actuaciones; con respecto al delito de distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, considera esta juzgadora que también hay suficientes elementos para pensar que el ciudadano E.J.G.B., se encuentra incurso en el mismo por cuanto en la residencia donde se realizo el allanamiento y la persona que recibió a los funcionarios actuantes así como a los testigos del mismos, fue el imputado antes mencionado, y la presunta sustancia ilícita incautada, estaba confeccionada una parte de ellas en envoltorios pequeños, aunado a las balanzas electrónicas que se encontraban en ese lugar, con las cuales se presume hacían el pesaje de la sustancia ilícita, para preparar los envoltorios para la distribución, tal y como se evidencia de las actuaciones. 2) HECHOS IMPUTADOS A LOS CIUDADANOS GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ y J.D.R.R. En cuanto a los ciudadanos GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ y J.D.R.R., se observa que el Ministerio Público considera que los mismos son cooperadores inmediatos en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual implica determinar si su participación fue decisiva para que se cometiera el delito de ocultamiento, dado que tal como lo ha sostenido la doctrina penal, el cooperador inmediato tiene una relación directa con el hecho en términos espaciales y temporales, es decir, participa en el lugar del hecho, simultáneamente con el autor, de tal manera que sin su participación no se realiza el delito, si se trata de delitos instantáneos, o no se continúa cometiendo, si se trata de delitos permanentes, como sería en el presente caso, dado que el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes es un delito permanente, porque mientras permanezca la droga “oculta”, se esta cometiendo ese delito. Ahora bien, en cuanto la condición espacial y temporal, es decir si los ciudadanos GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ y J.D.R.R., se encontraban presente o no en el lugar donde se hallo la droga, al mismo tiempo, considera esta juzgadora que si hay razones para pensar que todos los ciudadanos antes mencionados, se encontraban presentes en ese lugar, porque además de lo señalado en el acta que cursa al folio 07 y vto. y 08 de las actuaciones, esta la versión dada por los testigos que presenciaron y observaron el allanamiento realizado por los funcionarios actuantes. Es por ello que considera este Tribunal que si hay elementos para pensar que los ciudadanos GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ y J.D.R.R., se encuentra presuntamente incursos en la comisión de los delitos de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la Modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Venezolano…”.

En relación a lo anterior, observa la Alzada, que en relación al imputado E.J.G.B., se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO de conformidad con el artículo 31 de la Ley especial, especificando el Tribunal recurrido, la adecuación de los hechos dentro del tipo penal que se le imputa al referido imputado, estableciendo además por qué consideró que se encontraban presentes las modalidades de distribución y ocultamiento en el hecho punible en cuestión, estimando la Alzada, que el Tribunal realiza tal pronunciamiento conforme a derecho, según lo expresado en Sentencia Nº 389 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-117 de fecha 29/07/2008: “...la distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos…”. Referencia esta de la decisión recurrida, que sin embargo no fuera objetada, esta sala colegiada la trae a colación solo a los efectos de la fundamentación en cuanto a la participación del imputado J.D.R.R. en el hecho atribuido.

En continua ilación y respecto a los imputados GILEO ARMANGELO FICARRA PERES y J.D.R.R., a quien se les atribuye la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISICOTROPICAS, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observan quienes suscriben, que la Juzgadora artífice de la decisión recurrida, obvió plasmar dentro de la misma, la determinación precisa de la participación de los prenombrados imputados, dentro de los hechos precalificados y de la misma manera obvió establecer conforme a derecho, los fundamentos y certezas que la condujeron a considerar que los encausados fungen estrictamente dentro del tipo, en calidad de cooperadores inmediatos, no logrando explanar por qué consideró lo expuesto, en cuanto a que la comisión del delito no podía ser perpetrada sin la participación de los imputados de autos. Siendo criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 151 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C03-0048 de fecha 24/04/2003: “…El cooperador inmediato no es otro que aquel que aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho…” y Sentencia Nº 105 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0351 de fecha 19/03/2003: “…El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional…”.

Es por ello que para distinguir la cooperación inmediata, debemos atender a la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. (Sentencia Nº 344 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-004 de fecha 08/07/2008). Distinguir el grado de participación del sujeto del delito, es imprescindible, por cuando, respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación. (Sentencia Nº 255 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C03-0221 de fecha 08/07/2003).

Ahora bien, en cuanto a la modalidad del hecho atribuido, precalificada por la Juzgadora A Quo, aprecian quienes suscriben, que la misma no expone, no motiva en su pronunciamiento el engarce lógico entre la situación en que fueron encontrados los imputados GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ y J.D.R.R. respecto a característica de la modalidad deL TIPO DE ocultamiento, ello aunado a que no deja establecido los razonamientos necesarios para relacionar el verbo rector “ocultar” con alguna circunstancia que determine o genere la certeza de la participación de los encausados dentro del hecho. Al respecto tenemos, que la acepción ocultar significa: impedir que sea vista una persona o cosa, acción realizada por un individuo cuya finalidad es esconder o pasar de vista algo por otros individuos, por ser un objeto ilícito o ilegal antes los ojos de la colectividad. Asimismo, se extrae de la recurrida que la Juzgadora a quo, no explica las razones por las cuales precalifica el delito atribuido por el Ministerio Público, y menos aún por qué consideró que la modalidad de ocultamiento se encontraba presente en el hecho. Según Sentencia Nº 70 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0017 de fecha 07/03/2007, “…El Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas supone la posesión, así no exista la transmisión o comercio de la misma y, necesariamente, la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el referido artículo 31 de la Ley Especial, es decir, mil gramos para la Marihuana y cien gramos para la cocaína y sus derivados, al mismo tiempo que debe sobrepasar de forma considerable las necesidades propias del consumo o adicción, por lo que esta posesión o tenencia tiene como finalidad promover o facilitar el consumo ilícito para terceros…”. Por lo que se extrae que la recurrida no plasma una relación de perfecta adecuación, de total conformidad, entre un acto de la vida real y un tipo penal. Entendemos por tipo penal o legal, cada una de las descripciones incriminadas de la ley penal. La tipicidad es, en otros términos, la adaptabilidad de un acto a un tipo legal. Es por todo lo anterior, que la tercera denuncia debe ser declarada con lugar. Y así se decide.

Es por todo lo anteriormente señalado y observándose el pronunciamiento dictado, proferido por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Á.N. y T.G., Defensores Privados, actuantes en el proceso judicial seguido al ciudadano J.D.R.R. y asimismo ANULA el fallo dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 26 de Junio de 2009 de conformidad con el artículo 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el artículo 13 ejusdem, solo en lo que respecta al pronunciamiento hecho en relación al imputado J.D.R.R.. Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 del código orgánico procesal penal la presente decisión se extiende al imputado GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ aun cuando no haya interpuesto recurso alguno, toda vez que se encuentra en la misma situación y le son aplicables idénticos motivos. En relación con la medida de coerción personal, de deja vigente la situación de aprehensión de los imputados J.D.R.R., GILDEO FICARRA que tenían para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Á.N. y T.G., en Defensores Privados, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano J.D.R.R. y asimismo ANULA el fallo dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 26 de Junio de 2009 de conformidad con el artículo 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 13 EJUSDEM, solo en lo que respecta al pronunciamiento hecho en relación al imputado J.D.R.R.. Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 del código orgánico procesal penal la presente decisión se extiende al imputado GILEO ARMANGELO FICARRA PEREZ aun cuando no haya interpuesto recurso alguno, toda vez que se encuentra en la misma situación y le son aplicables idénticos motivos. Como consecuencia, se ordena la redistribución del presente asunto a otro tribunal en Funciones de Control de este circuito Judicial Penal, sede Ciudad Bolívar los fines de que se pronuncie en observancia del vicio hallado, objeto de nulidad. En relación con la medida de coerción personal, de deja vigente la situación de aprehensión de los imputados J.D.R.R., GILDEO FICARRA que tenían para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación.

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los seis (06) días del mes de Agosto del año Dos Mil Nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

Dr. F.A.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

Dra. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. N.G.