Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 10 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI

El Tigre, 10 de noviembre de 2008.

198º y 149º.

ASUNTO: BP12-L-2007-000350

PARTE ACTORA: A.J.G.V., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 15.282.196.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: KELVI E.F.P., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 95.135

PARTE DEMANDADA: PETREX SUDAMERICA SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: T.I.H.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.677

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO.

El presente asunto se inicia, mediante demanda que intentara en fecha 9 de enero de 2008, el ciudadano A.J.G.V., por cobro de indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo, en contra de la empresa PETREX SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A. Refiere el actor en su demanda, que comenzó a trabajar para la demandada en fecha 16 de septiembre de 2005, hasta el 9 de diciembre de 2007, cuando es despedido por terminación del contrato que mantenía la demandada con la empresa PDVSA, desempeñándose como CUÑERO ( obrero de taladro), y devengando un salario básico de Bs. 45.397,07; y un salario integral de Bs. 66.541,83. Demanda el pago de la suma de Bs. 1.197.167.288,45 por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva, subjetiva, daño emergente, lucro cesante y daño moral, y que fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los seguros Sociales con un 80 %.

El presente asunto fue admitido, sustanciado y mediado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, siendo remitidos los autos a este Tribunal previa la distribución de Ley, en virtud de no haberse alcanzado una mediación efectiva.

En la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada dio contestación a la demanda, en la cual admite la fecha de inicio de la relación de trabajo, sin embargo rechaza la fecha de finalización, argumentando que no fue el 9 de diciembre de 2007 sino en fecha 17 de mayo de 2006, cuando finalizó el contrato que mantenía con la empresa PDVSA; rechaza igualmente las bases salariales al señalar que el salario básico era de Bs. 32.151,28 ( Bs.F. 32,15) y como salario normal la suma de Bs. 45.397,70 ( Bs.F. 45,40). Hechos estos que resultan controvertidos.

Reconoce la demandada que en fecha 8 de octubre de 2005, ocurrió un incidente en el cual resultó golpeado el actor en su hombro derecho, por lo cual fue inmediatamente atendido prestándole los primeros auxilios y luego la atención médica. Señala que luego de toda la atención medica le fue diagnosticada un incapacidad parcial de 30%, por lo cual rechaza el porcentaje de incapacidad de 80 % que alega el actor, hecho que también resulta controvertido en el presente juicio. Admite que pudiera adeudarse la indemnización por responsabilidad objetiva con forme a lo dispuesto en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo Rechaza, así como el incremento al cual hace referencia la cláusula 29 de la Convención Colectiva petrolera, lo cual totaliza en la suma de Bs. 8.139.556,80, (Bs. F. 8.139., 56); finalmente rechaza todas la restantes indemnizaciones demandadas.

Llegada la oportunidad de celebrar la audiencia oral de juicio, comparecieron ambas partes, y luego de haber evacuado las pruebas, se abrió una articulación probatoria relacionada con la tacha instrumental opuesta por la parte demandada, vencida la cual se reanudó la audiencia oral de juicio, en cuya oportunidad fueron evacuadas las pruebas promovidas en la incidencia y luego el Tribunal se retiró a deliberar durante sesenta minutos dentro de los cuales regresó a la Sala de Audiencias y previa la verificación de la concurrencia de ambas partes dictó el dispositivo oral del fallo, cual declaró improcedente la tacha instrumental propuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, debiendo publicarse en extenso la sentencia dentro de los cinco días hábiles siguientes, oportunidad que se corresponde con el día de hoy, y cuya publicación se hace en los siguientes términos:

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos admitidos relativamente en el proceso han sido desvirtuados con las pruebas

En la etapa probatoria, la representación judicial de la parte actora promovió los siguientes medios de prueba:

1. Marcado “1”, cursa al folio 68 de la primera pieza del expediente, finiquito de pago de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 9.697.749,50. Dicho instrumento fue producido en copia simple por el actor y reconocido por la demandada, por lo cual se le otorga valor probatorio, así se decide.

2. Marcados “2”, cursan en los folios 69 de la primera pieza del expediente, libreta de ahorros emanada del Banco de Venezuela, dicho instrumento no fue ratificado conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

3. Marcado “3”, folio 70 de la primera pieza del expediente; informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba por lo cual se le otorga valor probatorio. Así se decide.

4. Marcado “4”, folio 71 de la primera pieza del expediente; orden médica para la realización de electromiografía, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba por lo cual se le otorga valor probatorio. Así se decide.

5. Marcado “5”, folio 72 de la primera pieza del expediente; informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. J.C., documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba, sin embargo su contenido no aportada nada respecto de los hechos controvertidos, por lo cual resulta el instrumento analizado inconducente. Así se decide.

6. Marcado “6”, folio 73 de la primera pieza del expediente; informe médico en copia simple emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. J.C., documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba, sin embargo su contenido no aportada nada respecto de los hechos controvertidos, por lo cual resulta el instrumento analizado inconducente. Así se decide.

7. Marcado “7”, folio 74 de la primera pieza del expediente; informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. J.C., documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba, sin embargo su contenido no aportada nada respecto de los hechos controvertidos, por lo cual resulta el instrumento analizado inconducente. Así se decide.

8. Marcado “8”, folio 75 de la primera pieza del expediente; evaluación de incapacidad residual, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por los Dres. J.C. y O.C., documento administrativo el cual fue tachado por la parte demandada conforme al numeral 5° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo admitida la tacha por estar fundada en una de las causales taxativas previstas en la Ley, por lo cual se abrió una articulación probatoria de dos (2) días hábiles, dentro de los cuales sólo la parte demandada-proponente de la tacha promovió pruebas, cuales fueron admitidas al vencimiento del lapso de promoción, siendo evacuadas en la misma incidencia.

   Vencida la articulación se reanudó la audiencia oral de juicio en cuya oportunidad fueron evacuadas las pruebas promovidas, como fueron la ratificación del instrumento promovido por la demandada marcado “L”, cual cursa al folio 136 de la primera pieza del expediente, que se corresponde con informe médico suscrito por el Dr. J.C., quien certifica en el mismo que le porcentaje de incapacidad diagnosticado por él, fue de 30 %, y que el mismo fue adulterado por el paciente. Dicho instrumento se mantiene en autos. Así mismo se evacuó la prueba de inspección judicial promovida por la demandada, en cuya oportunidad el tribunal dejó constancia de cada uno de los particulares señalados por la parte promovente, otorgándole valor probatorio a la misma.

   Durante el curso de la incidencia este tribunal facultado por el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordeno la comparecencia del ciudadano J.C., Médico adscrito al departamento de traumatología del ambulatorio H.F. de esta ciudad de El Tigre, quien fue interrogado por el tribunal y las partes, respecto del instrumento que cursa en autos en el folio 136, el cual fue reconocido; en cuanto al porcentaje de incapacidad residual, señalo que existe una adulteración del mismo pues señala que el porcentaje correcto es de 30 % y no de 80 % como aparece en el instrumento que fue tachado. Para quien decide, los dichos del ciudadano J.C., resultan vagos y contradictorios, pr una parte en su instrumento que cursa al folio 136, señala que existe una adulteración por parte del paciente, respecto del porcentaje de incapacidad residual, mientras que en su interrogatorio explica que el instrumento tachado fue elaborado por el departamento de Desarrollos Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien lo realiza con apego a un instrumento manuscrito que suministra el medico tratante, en este caso el mismo DR. J.C., por lo cual tales dichos son contradictorios y hacen que este tribunal los deseche y por tanto no les otorgue valor probatorio, así se deja establecido. Con vista de estas pruebas, este Despacho se pronunciara respecto de la tacha propuesta.

9. Marcado “9”, folio 77 al 81 de la primera pieza del expediente; informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por el Tecnólogo A.N., documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba, por lo cual se le otorga valor probatorio. Así se decide.

10. Marcado “10”, folio 82 de la primera pieza del expediente; informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por la Dra. M.B., documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba, por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide.

11. Marcado 11”, folio 83 al 86 de la primera pieza del expediente; facturas emanadas de la Cooperativa Taxi Aeropuerto, instrumentos no ratificados mediante la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

12. Marcado 12”, folio 87 de la primera pieza del expediente; facturas en copia relacionada con la electromiografía practicada al actor, emanada de la Dra. L.S.A., instrumento no ratificado mediante la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

13. Marcado 13”, folio 88 de la primera pieza del expediente; correspondencia emanada del sindicato SINUTRAPETROL, instrumento no ratificados mediante la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

14. Marcado 14”, folio 100 de la primera pieza del expediente; carnet que identifica al actor como trabajador de la demandada, instrumento reconocido por la demandada, y versa sobre un hecho admitido como lo es la existencia de la relación de trabajo. Así se decide.

15. Marcado 15”, folio 89 de la primera pieza del expediente; informe médico emanadote Dr. J.C., actuando como medico privado de la clínica Mazzarri Rey de la ciudad de El Tigre. Instrumento no ratificado mediante la prueba testimonial, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

16. Marcado 16”, folio 90 al 96 de la primera pieza del expediente; estados de cuenta emanados del Banco de Venezuela, no ratificados mediante la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

17. Marcado 17”, folio 97 de la primera pieza del expediente; constancia de trabajo emanada de la demandada, quien la reconoce durante la evacuación de las pruebas, su contenido versa sobre hechos admitidos como son: cargo, fecha de inicio, salario diario y los datos de identificación. Así se decide.

18. Marcado “18”, folio 98 de la primera pieza del expediente comprobante de atención al publico proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

19. Marcado “19”, folio 99 de la primera pieza del expediente; informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por el abogado H.P., documento administrativo no desvirtuado su contenido con otros medios de prueba, sin embargo su contenido no aportada nada respecto de los hechos controvertidos, por lo cual resulta el instrumento analizado inconducente. Así se decide.

    Promovió la parte actora, la prueba de informes respecto del CENTRO MEDICO PIMENTEL, cuyas resultas cursan en los folios 187 al 192 de la primera pieza del expediente, dicho instrumento demuestra que el actor fue atendido en tal dependencia privada, siendo los gatos pagados por la empresa de seguro patronal contratada por la demandada. Se le otorga valor probatorio.

    En el folio 193 de la primera pieza del expediente, cursan las resultas probatorias de la prueba de informes requerida a la Inspectoria del trabajo de esta ciudad de El Tigre, cuyo contenido en criterio de quien decide, no aporta nada respecto de los hechos controvertidos y por tanto resulta inconducente, así se deja establecido.

    En el folio 22 de la segunda pieza del expediente, cursan resultas de la prueba de informes requerida al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales ( INPSASEL), los instrumentos remitidos por el referido ente, no aparecen desvirtuados, por tanto se les otorga valor probatorio.

    En relación con la prueba de testigos, los ciudadanos L.A., J.P., A.P. Y R.P., no fueron presentados por el actor para ser interrogados, por lo cual fue declarado desierto el acto de deposición de los antes referidos ciudadanos; sólo fue presentado el ciudadano H.S., de cuyos dichos este tribunal aprecia que efectivamente conoce directamente de los hechos por haberlos presenciado; establece que laboró en la empresa demandada y que le consta que todos los trabajadores son objeto de charlas de seguridad, pero que estas versan sobre operaciones normales y no sobre hechos como el ocurrido el día de accidente. Manifiesta que el día del accidente hubo un retraso en las operaciones de aproximadamente dos (2) horas debido a que la herramienta que utilizarían estaba en mal estado; señala que el procedimiento de notificación del accidente a las autoridades administrativas laborales, fue producto de la presión que hicieron los trabajadores. Para quien decide, los dichos de este testigo, no evidencian aspectos que lo hagan parecer como referencial ni contradicciones en sus dichos, así mismo del contenido de la repreguntas que le fueran formuladas por la parte de demandada y las respuesta dadas por el testigo, no existe contradicción alguna, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio a los dichos del testigo y así se deja establecido.

    Por su parte, la demandada, en la etapa preliminar, promovió las siguientes pruebas:

1. Al folio111 de la primera pieza del expediente, marcado “B”, promovió forma 14-02, registro de asegurado por ante el Instituto Venezolano de los seguros sociales; dicho instrumento no fue desvirtuado y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide.

2. Al folio112 de la primera pieza del expediente, marcado “C”, constancia de notificación de riesgos firmada por el actor, la misa resulto reconocida y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide.

3. Al folio115 de la primera pieza del expediente, marcado “D”, promovió constancia de charla de inducción, firmada por el actor, la misma fue reconocida y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide.

4. Al folio 116 al 118 de la primera pieza del expediente, marcado “E”, promovió detalles relacionados con la charla de inducción, aparece suscrita por al actor quien las reconoce, se le otorga valor probatorio, así se deja establecido.

5. . Al folio 119 y 120 de la primera pieza del expediente, marcado “F”, promovió copia simple del reporte de empleo y constancia de selección para contratación a través del Sistema de Democratización del Empleo, firmada por el actor, la misma fue reconocida y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide

6. Al folio 121 de la primera pieza del expediente, marcado “G”, promovió constancia de entrega de normas de seguridad higiene y ambiente, firmada por el actor, la misma fue reconocida y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide

7. Al folio 122 de la primera pieza del expediente, marcado “G”, promovió constancia de entrega de implementos de seguridad, firmada por el actor, la misma fue reconocida y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide

8. Al folio 123 al 131 de la primera pieza del expediente, marcado “I”, promovió relación de pagos hechos por la demandada al actor, la misma emana de la propia promovente, aunado a ello, en tal relación no aparece la forma del actor, por lo cual no puede en principio servirse la demandada de instrumentos que ella misma elaboró, sin el debido control de la prueba de por parte de su adversario; por otra parte, al no aparecer en el instrumento la firma del actor, mal pueden serle opuestos tales instrumentos en juicio. No se le otorga valor probatorio. Así se decide

9. Al folio 132 y 133 de la primera pieza del expediente, marcado “J”, promovió original de finiquito de pago de prestaciones sociales, dicho instrumento fue valorado precedentemente otorgándosele valor probatorio en virtud de que ambas partes lo tienen como cierto. Así se decide

10. Al folio 134 de la primera pieza del expediente, marcado “K”, promovió Ficha de declaración del accidente de trabajo sufrido por el actor, de cuyo contenido se aprecia que la misma se hizo en forma tardía pues fue hecha con posterioridad a los cuatro (4) días luego de la fecha de ocurrido el accidente y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide

11. Al folio 136 de la primera pieza del expediente, marcado “L”, promovió informe medico suscrito por el Dr. J.C., emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dicho instrumento fue igualmente reconocido por el medico que lo suscriben, en la oportunidad de su comparecencia a la audiencia oral de juicio, sin embargo a ello; el contenido de este instrumento resulta desvirtuado por otro ya valorado, y en el cual se establece un porcentaje de incapacidad de 80 % por ciento, superior al 30% que refiere el Dr. J.C. en este instrumento. Para quien decide, el instrumento bajo análisis, no logra desvirtuar e contenido del instrumento que cursa la folio 75 de la primera pieza del expediente y que aparece en original copia marcado “8”, pues el mismo esta suscrito por dos médicos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y solo uno de ellos rectifica el porcentaje de incapacidad; por otra parte, para quien decide, la forma idónea para desvirtuar el contenido del instrumento que corre inserto al folio 75 de la primera aviesa del expediente y que fuera tachado por la demandada, no era mediante otro instrumento privado, sino a través de una experticia medica que determinara el porcentaje real de incapacidad residual del actor, prueba que no fue promovida por la demandada ni en la etapa preliminar del proceso ni en la articulación probatorio incidental, por tanto este tribunal no le otorga valor probatorio al instrumento a.y.a.s.d.

12. Al folio 137 de la primera pieza del expediente, marcado “M”, promovió constancia de notificación de accidente laboral, de cuyo propio cuerpo de aprecia la frase “declaración tardía“, la misma no fue desvirtuada por otro medio de prueba y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide

13. Marcado “N”, folio 139 de la primera pieza del expediente; informe de fisioterapia, suscrito por el ciudadano J.G.G., no ratificados mediante la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

14. Marcado “Ñ”, folio 140 de la primera pieza del expediente; informe médico, suscrito por el ciudadano A.F., no ratificado mediante la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

15. Marcado “O”, folio 141 de la primera pieza del expediente; informe de fisioterapia, suscrito por el ciudadano J.H., no ratificado mediante la prueba testimonial conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    La demandada promovió la prueba testimonial de los ciudadanos J.G.G., ALEXIS FIGUERA Y J.H., a los fines de que ratificaran el contenido y firma de instrumentos que cursan en autos emanados de si, conforme a lo exigido por el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, ninguno de los cuales fue presentado por la parte promovente, por lo cual fue declarado desierto el acto de reconocimiento de todos los ciudadanos antes señalados y en consecuencia desechados los instrumentos que se relacionan con ellos, así se deja establecido.

    En cuanto a las pruebas de requerimiento, cursa al folio 14 de la segunda pieza del expediente, las resultas provenientes del Banco de Venezuela, de cuyo contenido, este tribunal no aprecia aporte alguno respecto de los hechos controvertidos, por tanto resultan absolutamente inconducentes y así se deja establecido.

    En el folio 2 de la segunda pieza del expediente, corren insertas las resultas de la prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ( oficina administrativa ) cuyo contenido tampoco aporta elemento de convicción alguna respecto de los hechos controvertidos, resultan por tanto inconducentes y así se deja establecido.

    Los informes aportados por el CENTRO MEDICO PIMENTEL, aparecen agregados en los folios 186 al 191 de la primera pieza del expediente y los mismos fueron valorados por este tribunal, por lo cual resulta inoficioso hacer nuevas consideraciones al respecto.

    En los folios 201 al 210 de la primera pieza del expediente, cursan informes remitidos por la empresa UNIDAD DE FISOTERAPIA ENA-KA, cuyo contenido se relaciona con las atenciones medicas y asistenciales recibidas por el actor, su contenido no fue desvirtuado y por tanto se le otorga valor probatorio, así se deja establecido.

    En el folio 9 y 10 de la segunda pieza del expediente, cursan resultas de la prueba de informes requerida a la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., a cuyas resultas este tribunal no les otorga valor probatorio, en virtud de que están referidas a fechas posteriores a la cual ocurrió el accidente del cual derivan las indemnizaciones reclamadas en el presente juicio, por tanto no se le otorga valor probatorio a tales resultas, así se deja establecido.

    PUNTO PREVIO

    LA TACHA INSTRUMENTAL

    Durante la realización de la audiencia oral de juicio, la parte demandada tachó uno de los instrumentos producidos por la parte actora, específicamente el marcado “8”, cual cursa al folio 75 de la primera pieza del expediente; fundamentando la misma en el numeral 5° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La tacha de instrumentos, exige que sea fundamentada en las causales taxativas que contiene la referida norma adjetiva, la parte demandada alega que a pesar de cierto el contenido y las firmas de los otorgantes, hubo una alteración en el contenido del instrumento; es decir en el caso particular, señala la demandada, que se adulteró el porcentaje de incapacidad residual, elevándolo de 30 %, que fue la cuantificación real, a 80%; y por cuanto tal circunstancia fácilmente encuadra dentro del supuesto contenido en la norma invocada, este Tribunal dio curso a la tacha propuesta, siguiendo los trámites contenidos en el artículo 84 eiusdem, procediendo a abrir la articulación probatoria de dos (2) días hábiles dentro de los cuales sólo la parte demandada – proponente de la tacha -, promovió pruebas.

    Ya se estableció que las pruebas promovidas y admitidas fueron evacuadas durante la prosecución de la audiencia de juicio, una vez concluida la etapa probatoria incidental; y por ello en la audiencia de juicio se evacuó el contenido de un instrumento que cursa al folio 136 de la primera pieza del expediente, en el cual el Dr. J.C., establece que el monto de incapacidad residual que fue establecido para el actor fue de 30 % y que el paciente adulteró el porcentaje. Así mismo, se evacuó la inspección judicial que realizara este tribunal, en el ambulatorio Dr. H.F., de esta ciudad, para dejar constancia a cerca de particulares que se relacionan con la historia clínica del actor, en la cual se pudo constatar que ni el instrumento tachado, ni el instrumento manuscrito que fue entregado a la dirección de desarrollo social para la emisión del instrumento tachado, se encuentran en dicha historia clínica y así mismo hay evidencia de que la nota inscrita por el Dr..J.C., en fecha 20 de junio de 2006, cuyo ejemplar se agregó en copia certificada al folio 72 de la segunda pieza del expediente, aparece hecha en tinta de color azul y posteriormente aparece un complemento en tinta de color negro en donde se estima el monto de la incapacidad residual en 30 %; así como dos firmas ilegibles que se atribuyen al Dr. J.C., ambas en tinta azul.

    Finalmente este tribunal de manera oficiosa hizo comparecer al Dr. J.C., quien previa juramentación fue interrogado por el Juez y las partes, dichos que no fueron apreciados por este Tribunal precedentemente, al considerarlos contradictorios e imprecisos, procurando con sus dichos revertir una mención que aparece en un documento administrativo, sin que ello fuera la forma correcta de lograr tal cometido.

    Para quien decide, la tacha claramente fue opuesta en contra del instrumento marcado “8“, cursante al folio 75 de la primera pieza del expediente; bajo el argumento de que el mismo había sido adulterado, elevando de 30% a 80% el porcentaje de incapacidad residual establecida para el actor; el examen visual del instrumento no arroja ningún indicio de que el mismo haya sido modificado, ni en su original, ni en la copia al carbón que se encuentra anexo en el folio 76; la parte demandada ha consignando un informe posterior suscrito por el Dr. J.C., agregado al folio 136 de la primera pieza del expediente, en el cual el referido galeno le atribuye al actor la autoría de la adulteración alegada por la demandada, sin embargo durante el interrogatorio hecho por el Juez, reconoce que el instrumento tachado fue elaborado por el departamento de desarrollo social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y no por el actor; y que para ello, el propio galeno suministró un ejemplar manuscrito, en el cual se establece el porcentaje de incapacidad atribuida al actor; tal instrumento no se encuentra en autos ni en la historia clínica del actor cual fue inspeccionada por este tribunal, por lo cual el mismo es absolutamente inexistente.

    No hay en autos evidencia alguna de que el actor haya adulterado el instrumento que promovió marcado “8”, al folio 75 de la primera pieza del expediente; y el cual fue tachado en la oportunidad legal correspondiente por la parte demandada, ello sin perjuicio de que sea cierto o no, el hecho de que tal porcentaje es el aplicable al caso; pues en criterio de quien decide, debió la demandada haber desvirtuado el contenido del instrumento, mediante una experticia médica que se pronunciara en relación con el porcentaje de incapacidad residual del actor, y ello no se promovió ni en las pruebas presentadas en la etapa preliminar, ni en las pruebas promovidas en la incidencia de tacha. Por otro lado, tampoco puede pretenderse que el instrumento que cursa al folio 136 de la primera pieza del expediente, y en el cual el Dr. J.C., precisa acerca de la adulteración del porcentaje de incapacidad, logre desvirtuar por si solo, la evaluación de incapacidad residual cursante en original y copia en los folios 75 y 76 de la primera pieza del expediente, y cual por cierto aparece suscrito no solo por el Dr. J.C., sino por el Dr. O.C., quien actuó como Director del Centro Asistencial Dr. H.F. de esta ciudad, y este último ciudadano no intervino en el presente asunto.

    Para quien decide, la tacha propuesta por la parte demandada, no alcanza a demostrar, que el instrumento promovido por el actor marcado “8”, al folio 75 de la primera pieza del expediente, haya sido adulterado en su contenido y de manera particular en el porcentaje de incapacidad residual establecido en el mismo, por lo cual se declara IMPROCEDENTE, la tacha instrumental propuesta y se le atribuye pleno valor probatorio al instrumento que hubiera sido tachado, cuyo contenido se deja establecido como fidedigno. Así se deja establecido.

    Se condena en costas a la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DEL FONDO DE LA CAUSA

    En el presente juicio se tienen por admitidos de manera definitiva: la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñando como obrero (cuñero), la ocurrencia del accidente de trabajo y la Convención Colectiva Petrolera, como régimen jurídico aplicable.

    En cuanto a las bases salariales, en autos solo existe un instrumento que haga referencia a los mismos, es decir se trata del finiquito de prestaciones sociales pagadas por la demandada, en la oportunidad en la cual se terminó la relación de trabajo, fue promovido el mismo en original y copia por ambas partes; y su contenido resultó reconocido por ambas partes, al punto de que el actor no reclama diferencias salarias derivadas del pago que se encuentra allí reflejado, lo que hace presumir que está satisfechos con los conceptos y montos allí expresados; siendo así, este tribunal deja por establecido que el salario diario básico del actor es la suma de Bs. 32.115,00 (Bs.F.32,11); el salario diario normal es la cantidad de Bs. 48.437,05 ( Bs. F. 48,44) y el salario integral diario, es la cantidad de Bs. 54.440,25, (Bs.F. 54,44). Así se deja establecido.

    Respecto de la indemnización demandada por responsabilidad subjetiva patronal, con fundamento al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cual establece en su numeral 4°, una indemnización comprendida entre 2 y 5 años de salario normal, cuando la incapacidad sea superior al 25 %; sin embargo tal indemnización resulta procedente en aquellos casos en los cuales el accidente de trabajo ocurra como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo; circunstancia que no fue demostrada en autos y cuya carga probatoria, esta atribuida al actor. Basta con analizar el contenido de las actuaciones que provienen del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para concluir que efectivamente al actor se le determinó una incapacidad parcial y permanente, mas no se establece el porcentaje de la misma; así mismo, en tales informes se establece la inexistencias de procedimientos sancionatorios para la demandada, por lo cual debe también concluirse que el accidente sufrido por el actor, no devino producto del incumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo; y siendo así, entonces resulta IMPROCEDENTE, la pretensión del actor, respecto del pago de la suma de Bs. 121.438.847,50; demandados con fundamento al artículo 130 numeral 4° de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así se deja establecido.

    Demandó el actor también, el pago de la suma de Bs. 31.483.304,95; por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva patronal, establecida en la cláusula 29 literal “C”, de la convención colectiva petrolera correspondiente a los años 2005-2007; cual contempla una indemnización con base al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, aumentada en un 90 %. La existencia del accidente de trabajo, ha resultado admitida en este juicio, llegando incluso la demandada a expresar, que en caso de adeudar alguna suma seria lo correspondiente a la responsabilidad objetiva patronal, siendo considerado por este tribunal, que tal expresión constituye una aceptación tácita de tal responsabilidad objetiva patronal, por ello se declara procedente tal reclamación y en consecuencia se ajusta la misma mediante la siguiente operación aritmética:

    Un (1) año de indemnización equivale a 360 días a indemnizar, este número multiplicado por 80 %, (porcentaje de incapacidad), da como resultado 288 días a bonificar, los cuales deben ser multiplicados por el salario normal establecido, es decir Bs. F. 48,44, lo que hace un total de Bs. 13.950,72; esta suma se aumenta en 90 %, como lo señala la convención colectiva petrolera, da como suma definitiva: Bs. 26.506,36; suma que pagará la demandada por tal concepto y así se deja establecido.

    360 x 80 % = 288 días a remunerar

    288 x 48,44 (salario normal) = 13.950,72

    13.950,72 x 90 % (según convención colectiva)= 12.555,64

    13.950,72 + 12.555,64 = 26.506,36

    En cuanto a las indemnizaciones demandadas por lucro cesante y daño emergente, las mismas requieren la comprobación previa de la responsabilidad subjetiva patronal, elemento que como se dijo antes, no esta presente en el presente asunto, toda vez que el propio INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, estableció mediante informes cursantes en autos, que la demandada no fue sometida a ningún proceso sancionatorio, como consecuencia de la violación de normativa de seguridad e higiene; siendo así, no procede en derecho la condena por lucro cesante y daño emergente las cuales estimó el actor en Bs. 14.000.000,00 (Bs. F. 14.000,00) y Bs. 530.245.136,00 (Bs. F. 530.245,14), respectivamente. Así se deja establecido.

    Finalmente se demanda el pago de la suma de Bs. 500.000.000,00 (Bs. F. 500.000,00), por concepto de daño moral. La sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, nro. 114, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., que el Juez de Juicio tiene autonomía funcional y subjetiva para cuantificar el daño moral demandado; sin embargo en esa misma determinación, la Sala Social ha precisado algunos elementos que debe considerar el Juez de Juicio, al momento de ponderar el monto a condenar por daño moral, en el entendido de que tal indemnización en ningún caso puede sustituir el daño emocional sufrido por el trabajador, sino que con tal determinación se busca procurar alguna satisfacciones equivalentes al valor moral destruido. En el presente asunto, ha quedado demostrada la ocurrencia de un accidente de origen ocupacional, en el cual se afectó la humanidad del actor, siéndole determinada un porcentaje de 80 % de discapacidad parcial y permanente, localizado el daño físico en el hombro derecho, y que ello le impide movilizar el brazo derecho, tal establecimiento hace presente la responsabilidad objetiva patronal, según la cual debe el patrono responder tenga o no responsabilidad en el hecho dañoso, en ejercicio de la teoría de la responsabilidad objetiva patronal, y ante la magnitud de la discapacidad diagnosticada, es lógico pensar que el actor se encuentra en medio de una multiciplicidad de situaciones familiares, personales y laborales, que hacen procedente la indemnización que demanda por daño moral, solo que para su cuantificación, debe era el Juez considerar una serie de factores o elementos determinantes; tales como: a) la entidad del daño: en autos se ha demostrado que el actor sufrió el impacto en su hombro derecho, y que producto de ello, mantiene inactivo el brazo del mismo lado, por lo cual se le establece una discapacidad parcial y permanente de 80 %; considera quien decide, que la lesión sufrida en el miembro superior derecho del actor si bien es cierto que no sufrió la perdida del mismo, limita seriamente su capacidad laboral; b) el grado de culpabilidad de la demandada: de las pruebas aportadas por las partes se ha establecido que la responsabilidad de la accionada no fue establecida por los entes administrativos competentes para ello, sin embargo también se estableció, que el patrono debe responder objetivamente del hecho dañoso causado, por lo que en el presente asunto se declaró procedente solo la responsabilidad objetiva patronal; c) la conducta de la víctima: ha señalado el actor en su demanda, que el día en el cual se produjo el accidente, la jornada experimentó un retardo de dos (2) horas aproximadamente, motivado a que la herramienta o equipo que debían utilizar, no se encontraba en buen estado; la Ley Orgánica del Trabajo es clara, cuando establece en su artículo 103, que el trabajador puede rehusarse a prestar el servicio, si considera que las condiciones de higiene y seguridad, no son optimas; atribuyendo a tal conducta el carácter de retiro justificado, que en sus efectos opera como si se tratara de un despido injustificado; considera quien decide, que si al momento de iniciar la jornada de trabajo, el actor consideraba que los equipos o herramientas de trabajo no se encontraban en condiciones optimas, debió haberse rehusado a laborar y de esta forma haber evitado que un hecho como el ocurrido hubiera afectado su estado físico; d) grado de educación del reclamante: según la ficha de contratación que fue evacuada, el actor tiene nivel académico equivalente a bachillerato no concluido; e) posición económica del reclamante: según se desprende de los autos, el actor depende económicamente de su trabajo, su cónyuge no labora, por tanto su condición económica y social aparece de los autos como precaria; f) capacidad económica de la accionada: no hay en autos ninguna evidencia de la capacidad económica de la demandada, sin embargo la empresa PETREX SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., tampoco acreditó ninguna condición económica especial que haga presumir alguna dificultad económica; por tanto se establece que la misma aparece como solvente y con capacidad económica para atender las sumas de dinero que se condenen en esta sentencia; g) posibles atenuantes: en autos existe una serie de instrumentos que son demostrativos de la asistencia medico, asistencial, que le brindó la empresa al actor, a través del seguro patronal contratado por la demandada y por otro lado, cumplió la demandada con el pago de los salarios causados durante el tiempo que permaneció el actor de reposo médico, le suministró al actor desde el inicio de su relación de trabajo charlas de inducción e implementos de seguridad relacionados con las actividades propias del servicio prestado por el actor, y del informe de INPSASEL, se estableció que no hubo procedimiento sancionatorio, por lo cual el accidente no fue producto de contravenciones de leyes, o normas de seguridad, higiene o condiciones de trabajo; h) resulta justo compensar al actor con una suma de dinero, que le permita ejecutar algunas diligencias que permitan en primer lugar procurarse un medio de subsistencia para si y para su grupo familiar, así como también procurarse alguna terapia que le permita mejorar su condición física; i) considera quien decide, que en el presente asunto no resultó procedente la indemnización por responsabilidad sujetiva patronal y derivado de ello tampoco han sido procedentes la indemnización por lucro cesante y daño emergente; sin embargo sólo la responsabilidad objetiva ha prosperado; por ello debe establecerse una suma por concepto de daño moral, que sea suficiente para cubrir la necesidades señaladas de manera precedente y que en definitiva la estimación resulte justa y equitativa.

    Con vista de las consideraciones que anteceden, este tribunal considera procedente, que la demandada de autos indemnice al actor con la suma de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. F. 100.000,00), y así se deja establecido.

    Todo lo anterior hace un total de CIENTO VEINTISEIS MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 126.506,36); y que será la cantidad que pague la demandada al actor por concepto de daño moral e indemnización por responsabilidad objetiva patronal, sin perjuicio de los montos que se obtengan de la experticia complementaria del fallo que será ordenada en esta sentencia. Así se decide.

    Se ordena la practica de experticia complementaria del fallo, cual será realizada por un único experto, cuyos honorarios serán pagados por la parte demandada, y en la cual se determinará: a) en el supuesto de que la demandada no cumpliera voluntariamente la sentencia definitivamente firme, se ordenará experticia complementaria del fallo conforme a las reglas previstas en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a partir de la fecha en la cual sea decretada la ejecución forzosa, hasta la fecha del pago definitivo.

    No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.

    DECISIÓN

    Con vista de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencia sobre prestaciones sociales incoada por el ciudadano A.G.V., en contra de la empresa PETREX SUDAMERICA SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil ocho.

    EL JUEZ TITULAR

    ABG. R.D.C.

    LA SECRETARIA

    ABOG. MARINES SULBARAN MILLAN.

    En esta misma fecha 10 de noviembre de 2008, siendo las 9:49, de la mañana, se publicó la presente sentencia, agregándola al expediente con el cual se relaciona

    LA SECRETARIA

    ABG. MARINES SULBARAN MILLAN