Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Julio de 2008
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Querella Conjuntamente Con Amparo |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2008, ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano J.E.A.Q., titular de la cédula de identidad Nº.2.930.180, asistido por el abogado B.Q.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.17.293, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N°.00065, de fecha 01 de febrero de 2008, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, siendo recibida en fecha 24 de abril de 2008.
En fecha 06 de mayo de 2008, se dictó auto por medio del cual se admitió la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de dar contestación a la demanda, solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con la finalidad que tuviera conocimiento del caso.
Llegada la oportunidad, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, lo que hace previa las siguientes consideraciones:
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO INCOADA CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD
Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Al respecto observa esta sentenciadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:
...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...
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ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE
Expone la representación judicial de la parte querellante en referencia a la medida cautelar que solicitan se decrete amparo constitucional cautelar fundamentado en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que en consecuencia se ordene hasta tanto sea resuelto el recurso principal, su reincorporación inmediata al cargo del que fue ilegalmente removido a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, temor fundado en la necesidad de que dicho cargo (Jefatura de Servicio), dada su preeminencia, importancia y unicidad, exige ser ejercido a la brevedad por un nuevo Jefe titular, cuyo nombramiento entorpece la intención del recurso.
Por todas las razones anteriormente expuestas, la parte querellante solicita se decrete mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se ordene la reincorporación de la querellante al cargo que venia ejerciendo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse este Sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.
De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.
De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.
Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.
En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante. Así, es deber de este Juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.
Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte de la querellante con respecto a la emisión de una Resolución por parte del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se otorga el beneficio de Jubilación al ciudadano querellante. Asimismo el querellante al momento de solicitar la medida cautelar no señala ni especifica que derechos constitucionales se le estarían violando, siendo esto un requisito esencial para el otorgamiento de una medida cautelar.
En el mismo orden de ideas, se observa igualmente que el accionante pretende con la interposición de la medida cautelar, se ordene la reincorporación de la querellante al cargo que venia ejerciendo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.
Conforme a lo antes expuesto, considera éste Juzgado que no se evidencia de los alegatos y recaudos producidos, presunción grave de violación de algún derecho constitucional, de allí que resulta forzoso desestimar la solicitud de amparo cautelar, así como considera esta Juzgador que emitir en este estado algún pronunciamiento, ya que de hacerlo constituiría un pronunciamiento anticipado sobre la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, por cuanto habría que analizar la legalidad del acto, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, razón por la cual se desestima tales argumentos. Así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano J.E.A.Q., titular de la cédula de identidad Nº.2.930.180, asistido por el abogado B.Q.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.17.293, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N°.00065, de fecha 01 de febrero de 2008, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dos ( 02 ) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO
E.M.M..
LA SECRETARIA
MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha, siendo las 09:35 a.m., se publicó y registró la anterior decisión
LA SECRETARIA
MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp. 5983/EMM
