Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 16 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06

CAUSA N° 3227-07

JUEZ PONENTE: Clemencia Palencia García.

PARTES

PENADO: ALZURU G.J.A., de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 11.080.251, comerciante, domiciliado en El Cují, sector la playa, casa de color Blanco con Azul, vía Duaca, Barquisimeto Estado Lara.

DEFENSOR: Abg. A.L. Defensor Público.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

ASUNTO

Solicitud de revisión de la pena impuesta al penado ALZURU GALLARDO, en sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero en lo Penal (constituido con asociados) del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 17 de Octubre de 1997 , mediante la cual se le condenó a cumplir la pena de veintitrés (23) años de presidio por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el ordinal lº del artículo 408 del Código Penal, en relación con el artículo 460 eiusdem. vigente para el momento.

VISTOS

Admitida a trámite la solicitud de revisión de la pena impuesta por promulgación de nueva ley sustantiva penal, por auto de fecha 14 de Mayo de 2007, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 455, 473 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijo para las Diez y treinta a.m. (10:30) Horas de la mañana del Quinto día hábil siguiente que constare en autos la última notificación de las partes, la realización de la audiencia Oral y Pública para la vista del recurso, la cual tuvo lugar el día 15 de Abril del 2008 declarándose desierto dicho acto en virtud de la inasistencia de las partes.

A tal efecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 02-2744 de fecha 26 de Noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se expresó:

“…De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara…”.

Es de hacer notar, que la inasistencia del penado a la audiencia obedece a que el mismo se encuentra recluido en la Penitenciaría General de Venezuela ubicada en el Estado Guarico, por lo cual, la Corte se acoge al lapso preceptuado en el artículo 456 del Texto Procesal Penal, pasa a resolverlo, previo los siguientes considerandos:

I

El artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su encabezamiento:

Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes: Ordinal 6º Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida

.

El recurso objeto de esta revisión se encuentra determinado con sentencia condenatoria firme. En el caso de autos se tiene que la sentencia cuya revisión se solicita, es de naturaleza condenatoria, dictada en fecha 17 de Octubre del año 1997.

II

Siendo que entre los medios recursivos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, se cuenta con el recurso de revisión de sentencia condenatoria, preceptuado en el artículo 470 del texto adjetivo, antes citado. Dicho recurso constituye la excepción al principio que establece una vez concluida la causa por sentencia firme, no puede ser reabierta salvo en caso del revisión del fallo. En tal virtud, tal excepción se justifica cuando se promulgue una ley penal que suprima el carácter de punible del hecho o disminuya la pena establecida.

En cuanto a lo anteriormente explanado, el Tribunal Superior Primero en lo Penal (constituido con asociados) del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 17 de Octubre de 1997, dejo sentado:

LOS HECHOS

… La corporeidad material de los referidos hechos, se encuentra demostrada conforme al contenido de los elementos probatorios siguientes:

1.- Al folio 06 y 07 de la primera pieza del expediente riela acta de inspección ocular en la cual se deja constancia que el examen macroscópico del cadáver correspondiente a R.R.M., reveló una herida contusa de cinco centímetros de longitud en la región frontal y de una herida en forma circular con los bordes de forma irregular en la región occipital. Recaudo que se aprecia y valora con el carácter de plena prueba de su contenido a tenor de lo establecido en el Único Aparte del Artículo 251 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

2.- Al folio 14 y vuelto de la primera pieza del expediente riela acta de inspección ocular de la cual se evidencia que por haber sido colectada una sustancia de color pardo rojiza tipo sanguíneo y prendas de vestir en la cocina de un mueble, se establece que helecho ocurrió en el inmueble ubicado en la calle 01, entre Avenidas 05 y 06, Nº 04, del Barrio las Delicias, Acarigua. Recaudo que se aprecia y valora con el carácter de plena prueba de contenido a tenor de lo establecido en el único aparte del Artículo 251 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

03.- A los folios: 32 y vuelto, 35 y vuelto y 43 vuelto de la primera pieza del expediente, cursan declaración de los ciudadanos: L.E.C.R., M.C.Y.S. y L.A.T.C., de la primera pieza del expediente, respectivamente, quienes son contestes en afirmar que a eso de las diez y treinta de la noche del 01 de Julio de 1994, en el momento que entraban a la casa de una señora llamada Carmen y que reencontraba situada en el Barrio Las Delicias, por el pasillo de acceso venían dos personas que les saludan y que siguen hacia dentro, pero que de repente esas dos personas voltearon y les dijeron que era un atraco y que se pegaran contra la pared; que en eso a L.A. le dieron un cachazo por la cabeza, los encañonaron y les sacaron el dinero del bolsillo y las carteras; que seguidamente los sujetos agarraron unas bicicletas y se fueron; que luego la señora Carmen les abrió la puerta y que al entrar ven a una persona que estaba tirada en el suelo a quien auxiliaron llevándolo hasta el hospital. De estas declaraciones, las cuales se aprecian y valoran como un indicio grave de la perpetración de conformidad con lo establecido en el ordinal 1ro. del Artículo 279 del Código de Enjuiciamiento Criminal, adminiculadas al contenido del informe médico-legal que riela al folio 61 de la primera pieza del expediente, en el cual se deja constancia que el ciudadano L.A.T.C., se le aprecian dos heridas en la región parietal derecha, suturadas a punto separados de 1 y 1,5 mc. (sic) De longitud, para un tiempo de curación de 8 días y que se aprecia con el carácter de plena prueba de su contenido a tener de lo establecido en el Artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal y, que a su vez, constituye prueba de la violencia ejercida sobre su persona, se da por demostrado que los referidos ciudadanos en el momento que caminaban por el pasillo de acceso a la casa de la señora carmenS. nacar, fueron sorprendidos por dos personas que en ese momento salían de dicho inmuebles, quienes por la grave amenaza a sus vidas en razón de que uno de los sujetos portaba arma de fuego, fueron constreñidos a tolerar que sus agresores se apoderaran de sus pertenencias.

04.- Con la declaración de la ciudadana C.S.N., que riela al folio 33 y vuelto de la primera pieza del expediente, quien afirma que el muchacho que mataron iba entrando a su casa y que lo seguía el tipo que lo mató, ya que le quería quitar la bicicleta; que ese tipo sentó al otro en un mueble y seguidamente le dio un cachazo quien con sangre en las manos le dijo al que lo lesionó “chamo” y le mostraba la sangre, y que el tipo del revolver le dijo que mirara lo que hacía con su sangre y se la lamía y de ahí le dio otro cachazo y le puso el revolver y luego se escuchó un tiro; que cuando trato de agarrar al herido, en tipo del revolver le dijo que se retirara porque sino le iba a dar un tiro, que ahí fue cuando el tipo salió corriendo; que esotro sujeto que acompañaba al tipo del revolver fue quien se encargó de quitarles los pantalones al occiso, la cartera de la cual se llevaron un dinero, que también le quitaron el reloj, que la bicicleta, pequeña de color verde, se la llevó el que le disparó. De dicha declaración, la cual se aprecia y valora conforme alo establecido en el ordinal 1ro. del Artículo 279 del Código de Enjuiciamiento Criminal, se infiere un indicio grave de que en que en vida se llamara R.R.M., en el interior de la cocina de la casa de la declarante fue víctima de actos de violencia, le fueron robados objetos de su propiedad por la persona que estando armada le sometió y que luego del robo fue ultimado de un tiro realizado por el sujeto a que se refiere la declarante.

05.- Con la declaración de la ciudadana M.M.D.C., que riela al folio 62 y vuelto de la primera pieza del expediente, se da por demostrado el hecho de que el viernes 01 de Julio de 1974, a eso de las diez y media a once de la noche y en la casa de la señora carmen, ubicada en el Barrio Las Delicias, llegaron dos atracadores quienes empezaron a golpearlos y luego, tanto a ella, a la señora Carmen como al muchacho (se refiere al Malvacias), fueron llevados hasta la cocina de la casa; que en un descuido se metió al baño; que no vió nada de lo que ocurrió seguidamente, pero si escucho los golpes que le daban al muchacho; que escuchó cuando le dijeron a Rafael (el que está muerto), “tu te acuerdas el día…” hasta que escuchó el tiro.

Declaración que adminiculada a lo declarado por la señora C.S.N., se aprecia como un indicio grave de la perpetración del hecho, conforme a lo establecido en el Ordinal 1ro. del Artículo 279 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

06.- Al folio 88 cursa agregado el protocolo de autopsia correspondiente al cadáver de quien en vida se llamara R.R.M., en el cual dejan constancia que presentó herida contusa y cortante en cráneo (región frontal) de aproximadamente 3 cms., de longitud y herida por arma de fuego con orificio de entrada en región occipital izquierda, apófisis mastoides, con tatuaje, sin salida. Que como lesiones internas presentó: hematoma moderado a severo en región occipital izquierda, trayectoria del proyectil de izquierda a derecha, descendiente, recta, coca con columna vertebral dorsal y se desvía levemente a la izquierda perforando la vena cava superior y alojándose en corazón (ventrículo derecho). Taponamiento cardiaco. Como conclusiones, lo siguiente: Herida por arma de fuego, con orificio de entrada en cuero cabelludo (región occipital izquierda región mastoidea) y proyectil alojado en corazón. Recaudo que se aprecia y valora con el carácter de plena prueba de su contenido conforme a lo previsto en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

En síntesis, de los recaudos probatorios anteriormente apreciados, se dan por demostrados los hechos siguientes: que en fecha 01 de Julio de 1974, entre las diez y media a once de la noche, en la cocina de la casa propiedad de la ciudadana C.S.N., situada en el Barrio Las Delicias, Calle 01, con Avenida 5 y 6, Nro. 4 de la ciudad de Acarigua, dos sujetos que iban siguiendo a R.R.M., penetraron a dicha casa y quienes luego de someterlo al igual que a la señora C.S.N. como a M.M. de García, le propinaron golpes, le despojaron de sus pertenencias y luego uno de los sujetos que actuaba en el robo le disparó en la región occipital izquierda, causándole la muerte. Que luego de este hecho, los mismos sujetos que habían cometido el robo y el homicidio en la persona del referido Malvacias, mientras caminaban por el pasillo de la casa llevándose consigo la bicicleta de Malvacias, optaron por robar a mano armada a tres personas que caminaban hacia el interior del referido inmueble, que resultaron ser los ciudadanos L.E.C.R., M.C.T.S. y L.A.T.C., quienes fueron sometidos y despojados de sus pertenencias personales. Tales hechos, por una parte, tipifican el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1ro. del Artículo 408 del Código Penal, cometido en el curso de la ejecución del delito de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el Artículo 460 Eiusdem, en perjuicio del que en vida se llamara R.R.M.; de la comisión del delito de ROBO AMANO ARMADA, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los referidos C.R., YEPEZ SUAREZ y TERAN CABRITA y, por último, la comisión del cuerpo del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal, pues es lógico que el sujeto que empuñaba el arma de fuego con la cual ultimó a Malvacias y que luego utilizó como medio de amenaza para robar a los referidos ciudadanos, la portaba sin estar debidamente autorizado para ello. Así se decide.

TERCERO:

DE LA AUTORIA, CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PROCESADOS J.A. ALZURU GALLARDO y J.L.R.E..

La Representación Fiscal formula cargos contra el procesado J.A. ALZURU GALLARDO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILICITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los Artículos 408, Ordinal 1ro., 460 y 278 del Código Penal, en perjuicio de R.R.M. y de los ciudadanos L.E.C.R., M.C.Y.S., L.A.T.C. y del ORDEN PÚBLICO, respectivamente y contra el procesado J.L.R.E., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y PORTE ILICITO DE ARMAA, previstos y sancionados en las referidas disposiciones sustantivas, en concordancia con el artículo 83 y 278 ambos del Código Penal, en perjuicio de las referidas personas.

A los efectos propuestos observamos:

La ciudadana C.S.N., en su declaración inserta a los folios 33 y vuelto de la primera pieza del expediente, por una parte señala a un sujeto llamado Alirio a quien apodan “EL CONEJO”, como el sujeto que le dio golpes a R.R.M. y que luego y que luego le disparo causándole la muerte. Como persona que acompañaba al mencionado Alirio, señala a un sujeto que cree que se llama LORENZO, como el que le quitó los pantalones a Malvacias, la (sic) saca la cartera y el dinero y que Alirio, luego de haber disparado contra Malvacias, es el que agarra la bicicleta que traía el hoy occiso. Ahora bien, dicha ciudadana, tal como consta del acta de reconocimiento en rueda de individuos cursante al folio 134 de la primera pieza del expediente, aparece reconociendo a ciencia cierta al procesado J.L.R.E., como el que mandó al otro (se refiere a Alirio) que le disparara a Malvacias y que le saco la plata, el reloj y se llevó la bicicleta y le dijo al otro (al referido Alirio) que matara a ese marico (sic). Comparando las resultas de este reconocimiento con lo declarado al folio 33 de la primera pieza del expediente, detectamos las contradicciones siguientes: afirma que el que se llevó la bicicleta de Malvacias fue el llamado Alirio y en el acto de reconocimiento afirma que fue L.R.E.. Por otra parte, en su declaración cursante al folio 199 y vuelto de la primera pieza del expediente, detectamos contradicciones, a saber: que el sujeto que acompañaba a Alirio y del cual no le sabe el nombre fue el que le quito los pantalones al muerto, la cartera y se llevo la bicicleta. Las contradicciones son: que luego de decir que el que acompañaba a Alirio cree que se llama Lorenzo, luego afirma que no le sabe el nombre de la persona que acompañaba a Alirio; afirma que el que se llevó la bicicleta fue Alirio y posteriormente afirma que fue el sujeto que lo acompañaba. En esa misma declaración se retracta de las incriminaciones contra L.R.E., cuando alega que declaró en su contra por cuanto la familia del llamado Alirio la había presionado para que el “Conejo” saliera libre. Tenemos en consecuencia que no siendo válido el reconocimiento en rueda de individuos cursante al folio 135 de la primera pieza del expediente por el cual el ciudadano L.E. CATILLO RUIZ reconoce a J.L.R.E., como uno de los sujetos que le despojo de sus pertenencias, ya que en su declaración ante la Policía Judicial (la que riela al folio 33 y vuelto de la primera pieza afirma que no le vio la cara a los atracadores porque el sitio estaba oscuro, por lo que es inexplicable que posteriormente resulte reconociéndolo a ciencia cierta, tomándose en consideración a que sus compañeros Yépez P.T.C. manifestaron no reconocer a los sujetos que los atracaron por cuanto no le vieron lacara en razón de estar oscuro el sitio del hecho, no tenemos elementos probatorios idóneos del cual podamos apoyar un indicio de culpabilidad en contra del procesado L.R.E., ya que al haberse retractado la declarante C.S.N. de su dicho incriminatorio en su contra, no es posible tener su inicial declaración como base para cimentar la prueba de culpabilidad. Por tanto, habiendo surgido la duda en razón de la comentada retractación, es forzoso concluir en que en contra del procesado J.L.R.E., no se logro siquiera probar alguna presunción, debiéndose absolverse de los cargos fiscales formulados en su contra. Así se decide.

Con respecto al procesado J.A. ALZURU GALLARDO, tenemos en su contra dos elementos probatorios que le incriminan en la comisión de los ilícitos penales referidos. El primero emerge de la declaración de la ciudadana C.S.N., cursante al folio 33 y vuelto de la primera pieza del expediente, ya que afirma que el que le disparó a Malvacias fue una persona llamada Alirio a quien apodan “El Conejo”. Esta persona aparece identificada en los autos como J.A. ALZURU GALLARDO. A tal indicio se le adminicula el que emana de la declaración del procesado L.R.E., ya que éste, como consta de su declaración cursante al folio 130 de la primera pieza del expediente, señala al apodado “El Conejo”, como la persona que le dió un tiro a un tipo que estaba sentado en la casa de la señora donde venden cerveza y que esto lo hizo luego de regresar a la casa después de irse porque había tenido una discusión con otras personas y de decirles que se trataba de un atraco. Esta declaración guarda conformidad con lo declarado por la nombrada C.S.N. en cuanto a la señalización de la persona que le disparo a Malvacias. Por tanto, de la misma se infiere un indicio de culpabilidad en contra de Alzuru Gallardo. Es un indicio que emana de una persona que no está afectada de inhabilidad por cuanto se trata de un testigo presencial, ya que hemos descartado su vinculación con helecho. Así se decide.

Habiéndose establecido que el autor del hecho en el cual al hoy occiso le fueron robadas sus pertenencias y se le causa la muerte lo es el procesado J.A. ALZURU GALLARDO, se establece que es uno de los sujetos que portando arma de fuego amenazó a los ciudadanos L.E.C.R., M.C.Y.P. y L.A.T.C., en el momentos en que éstos caminaban hacia el interior de la casa de la señora C.S.N. en el preciso momento en que los sujetos que atracaron a Malvacias y le dieron muerte iban saliendo de la casa, ya que dichos ciudadanos, luuego (sic) de entrar a la cocina de la casa de dicha señora, aún encontraron con vida a R.R.M., y afirman que llevan consigo una bicicleta, evidencia esta de que le terminaban de robar e inflingirle la herida que le causó la muerte. Por tanto, no hay duda de que entre los sujetos que salían de la casa de la señora Nácar en el momento en que los referidos ciudadanos entraban y que además llevaban una bicicleta, iba el hoy procesado ALZURU GALLARDO, ya que no hay otra razón para justificar que había estado en esa casa con fines distinto al de atracar a la persona que perseguía que resultó ser R.R.M., cuanto (sic) éste se adentraba al interior de la casa de la señora Nácar. En consecuencia, se impone la condenatoria del procesado J.A. ALZURU GALLARDO, como autor de los delitos por los cuales le fueron formulados cargos. La pena a imponerse al referido procesado, es la siguiente: por la comisión del Homicidio Calificado ya determinado nos resultan QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, que es la pena que asigna el límite inferior establecido en el artículo 408 del Código Penal, pues es acreedor de la atenuante genérica de pena a que se refiere el ordinal 4to. Del Artículo 74 Eiusdem, en virtud del contenido del instrumento cursante al folio 56 de la 3ra. Pieza, el cual se refiere a la buena conducta del procesado, que se aprecia y valora con el carácter de plena prueba de su contenido, a tenor de lo establecidos en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y, por la comisión del establecido delito de Robo a Mano Armada, se le debe imponer la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, que son las dos terceras partes de doce años de presidio, que es el término medio de la pena establecida en el Artículo 460 Ibidem, por aplicación de lo previsto en el artículo 87 del Código Penal, pués se trata de una concurrencia real de delitos. En consecuencia, la pena que deberá cumplir dicho procesado son, en definitiva, VEINTITRES (23) AÑOS DE PRESIDIO. Así se decide.

CUARTO

En cuanto andelito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal, por cuya comisión le fueron formulados cargos al procesado J.A. ALZURU GALLARDO, se debe sobreseer la causa habida consideración de estar prescrita la acción penal, por cuanto desde la fecha de su comisión que lo fuel 01 de Julio de 1994, hasta la presente han transcurrido más de tres años, tiempo este que excede al de la prescripción aplicable, que es de un año, más la mitad del mismo, a tenor de lo establecido en el ordinal 6to. Del Artículo 108 Eiusdem, Primer Aparte del Artículo 110 Ibidem y Numeral 7mo. Del Artículo 312 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Así se decide.

QUINTO

No se aprecian las declaraciones siguientes: la rendida por la ciudadana N.D.C.G.D.M. (folio 46); DIRAIMA J.R.A. (folio 58); L.A.C.M. (folio 64) y la (sic) N.J.S.G. (folio 71) de la primera pieza del expediente, por cuanto no aportan elementos de interés criminalístico. Así se decide.

De la cita anterior se desprende, que el ciudadano ALZURU G.J.A., se le condenó por Los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, hecho que se subsumió y juzgó con arreglo a lo preceptuado en los artículos 408 y 460 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de junio de 1964 y en el cual se establecía:

Articulo 407 código Penal derogado: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Artículo 408: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1º Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículo…

Articulo 460: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años…”

Así tenemos, que a partir de la reforma parcial del Código Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.768 de fecha trece de Abril de 2005, el delito de Homicidio Intencional Calificado, cometido por el penado ALZURU G.J.A., modifico su penalidad, y cambió su cualidad de presidio a prisión, con lo que le opera excepción al principio de irretroactividad de la ley penal. En razón de ello, es decir, por tratarse de un punto de mero derecho, no entra esta alzada a analizar el establecimiento de los hechos y la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Instancia en su oportunidad legal, quedando reproducidas en su totalidad, y en consecuencia se procede con base a lo establecido en los artículos 470.6 y 473 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 406 ordinal 1º y 458 del Código Penal vigente, en el presente caso la ley penal más favorable cuya aplicación se solicita.

El delito atribuido al penado ALZURU G.J.A., en la forma en que quedaron establecidos, analizados y concordados los hechos con los medios de pruebas por el Tribunal de Instancia, fue de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, PREVISTO EN EL ARTICULO 408 ORDINAL 1º DEL Código Penal ( hoy 406 ordinal 1º), EN ESTE SENTIDO, el tribunal impuso como pena a cumplir, la señalada en el limite inferior, pues fue acreedor de la atenuante genérica de pena a que se refiere el ordinal 4to del artículo 74 eiusdem, es decir Quince (15) años de presidio.

Ahora bien, el delito de Homicidio Intencional Calificado en el Código Penal derogado parcialmente, tenía asignada una pena de QUINCE A VEINTICINCO AÑOS DE PRESIDIO.

Con motivo de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal publicada en Gaceta Oficial Nº 5.768 de fecha 13 de Abril del 2005, la pena para el delito de Homicidio Calificado ahora tipificado en el artículo 406 numeral 1º, sufrió modificaciones en varios de sus ordinales, correspondiendo para el caso del numeral primero, una pena que oscila de quince años a veinte años, modificándose la pena de presidio por la de prisión, siendo el limite inferior el de quince años de prisión.

Efectuadas las consideraciones anteriores, tenemos que la pena aplicable al delito de Homicidio Intencional Calificado fue impuesta en su límite inferior, es decir quince años y que dicho limite no sufrió modificación alguna, en relación al quantum de la pena aplicar, pero la misma sufrió modificación en su cualidad, cambiando de presidio a prisión. Es por lo que debe esta Alzada, mantener la misma pena impuesta por el Tribunal de la recurrida, pero modificando solo su cualidad, cambiando de presidio a prisión. Y ASI SE DECIDE.

Por su parte el delito de Robo a mano armada EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, al existir un concurso real de delitos, también sufrió modificación y actualmente está tipificado en el artículo 458 y tiene establecido una pena de prisión de diez a diecisiete años, lo que indica que fue aumentada, lo cual tampoco puede ser aplicada, por no resultar favorable. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Pena del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de revisión ejercido por penado ciudadano ALZURU G.J.A., contra la decisión publicada por el el Extinto juzgado Superior Primero en lo Penal del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; con sede en Acarigua, en fecha 17 de octubre de 1997, mediante la cual se le condenó a cumplir la pena de Veintitrés (23) años de presidio por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el ordinal 1º del Artículo 408 del Código Penal, y ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el articulo 83 eiusdem en perjuicio de R.R.M., L.E.C.R., MANUEL COROMOTO SEQUERA YEPEZ Y L.A.T.C..

SEGUNDO

Se Modifica la pena en su cualidad, cambiando de presidio a prisión.

Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los dieciséis días del mes de Abril del año dos mil ocho.

Juez de Apelación Presidente

J.A.R.

Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

Ponente

El Secretario.

Abg. J.V..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

EXP N° 3227-07

CPG/Pdg. Soc. P.G.