Decisión nº WP01-R-2010-000165 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 21 de Junio de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

SALA ACCIDENTAL Nº 103

Caracas, 21 de Junio de 2010

200º y 151º

JUEZ PONENTE: V.T.Z.P.

ASUNTO: WP01-R-2010-000165

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta, por el ciudadano Defensor Público Nº 5 Penal Ordinario en fase de p.d.E.V., ciudadano E.P.D., en su carácter de defensor de los ciudadanos A.A. CACERES SEMERIA Y J.C.R.H., con fundamento en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 02 de abril de 2010, dictada por ante el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

1. LA RECURRIDA.-

   El 02-04-2010 el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la Audiencia de Presentación de Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

   …PRIMERO: Se admite la precalificación jurídica formulada por el Ministerio Público en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos A.A. CASERES SEMERIA Y J.C.R.H., previamente identificados; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial El Rodeo I, estado Miranda. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del representante del Ministerio Público relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 en concordancia con el tercer aparte del artículo 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de proseguir con las diligencias de investigación. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en el sentido de desestimar la precalificación fiscal y decretar la l.p. del imputado de autos. CUARTO: Se insta al Ministerio Público a realizar las investigaciones pertinentes a los fines de determinar si la conducta de los funcionarios policiales estuvo apegada a la Constitución y las Leyes. El tribunal fundamentará la presente decisión…

   .

   En esa misma fecha, se emitió el auto al cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   …por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, presume esta juzgadora la existencia del peligro de fuga, por la entidad del daño causado, habida cuanta que los delitos de droga son pluriofensivos, amén de ser considerados como de lesa humanidad tanto en el ordenamiento jurídico interno como por la legislación internacional, lo que meridianamente se corresponde con lo previsto en el artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal…están acreditados los supuestos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación a los numerales 2 y 3 del artículo 251, todos del texto adjetivo penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho para este Tribunal, es decretar la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos A.A.C.S., y J.C.R.H., por la comisión del delito de DISTRIBUIDOR ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial El Rodeo I…

   .

2. LA APELACIÓN.-

   El 08-04-2010, la Defensa E.P.D., Defensor Público Quinto (5º) (42), en su carácter de defensor de los ciudadanos A.A. CASERES SEMERIA Y J.C.R.H., interpuso recurso de Apelación en contra de la decisión anteriormente transcrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en su escrito lo siguiente:

   Yo, E.P.D., Defensor Público 5º Penal ordinario fase del p.d.E.v., en mi carácter de defensor de los ciudadanos A.A. CASERES SEMERIA Y J.C.R.H., encontrándome dentro del lapso legal establecido para interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por este tribunal en fecha 02 de abril del presente año…PRIMERO…PRIMERO la detención de los ciudadanos A.A.C.S. Y J.C.R.H. se realizó en franca violación a lo establecido en el numeral 1º del artículo 44 Constitucional, ya que no se encontraban en la ejecución de ningún delito y tampoco mediaba orden judicial de detención, toda vez que los funcionarios aprehensores informan haberles decomisado supuestamente unas porciones de drogas a cada uno que mantenían en sus vestimentas, pero en ningún momento señalan que se encontraban distribuyendo esta y en consecuencia no estaban en la ejecución de un hecho flagrante, en consecuencia solicito la nulidad absoluta de la detención de los citados ciudadanos, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…y en consecuencia la L.P. de los referidos ciudadanos…SEGUNDO El Ministerio Público al momento de presentar a los ciudadanos A.A.C.S. Y J.C.R.H. ante el Juzgado de Control expuso que su conducta se subsumía dentro del supuesto del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31…pero en el acta policial de aprehensión informan que supuestamente la incautación de la presunta sustancia se realizó en poder de mis defendidos, cuando estos fueron revisados sin que previamente estuvieran desarrollando ninguna acción típica…ninguno de ellos se encontraba ejecutando actos de distribución o permuta de sustancia alguna, evidenciándose una inadecuada especificación de los hechos…es que debo establecer que la acción no se adecua al tipo penal imputado, y en consecuencia no se puede admitir la presente precalificación…TERCERO…debe decretarse la Nulidad Absoluta de la detención…por violación de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución…y en su defecto evidenciándose que no existiendo hasta este momento procesal fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, no es procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada…por no estar llenos los extremos legales exigidos en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario ordenar la Libertad sin restricciones de los citados ciudadanos lo cual muy respetuosamente solicito de la Corte de Apelaciones…

   .

3. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Observa esta alzada que la defensa alega como primera denuncia violación al contenido del numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que en el presente caso sus defendidos no fueron aprehendidos in fraganti en la ejecución de un delito y menos aún mediante una orden judicial, y que como consecuencia de ello, debe ser decretada la Nulidad Absoluta de la detención, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal..

   Por otra parte se evidencia, que dentro de las pretensiones esgrimidas en su escrito de apelación, la defensa pretende atacar por esta vía recursiva, la nulidad absoluta de la detención de sus asistidos, no siendo ello congruente con el principio de impugnabilidad objetiva contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pero a todo evento, siendo advertida esta Instancia Superior de la posible violación de una Garantía Constitucional, debe entrar a revisar lo alegado a los fines de preservar el Debido Proceso y dar la contestación debida al recurrente; y en razón de ello observa:

   Y en razón de ello, se observa que la detención de los ciudadanos A.A.C.S. Y J.C.R.H., se produce con ocasión a una actuación policial practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado vargas, quienes encontrándome de servicio vestidos de civil, realizando recorrido en el sector del Guamacho, de la Parroquia La Guaira, aproximadamente las 4:20 horas de la tarde, del día 31-03-10, realizando una investigación sobre la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando avistaron a dos ciudadanos que se encontraban adyacente a la cancha, el primero de estatura alta, contextura delgado, de tez oscura, cabello de color negro, quien vestía para el momento un short de color negro, una franelilla de color negro y el segundo de estatura alta, contextura gruesa, de tez clara, quien vestía para el momento un short de color gris, franela negra, los cuales se encontraban intercambiando con otros ciudadanos objetos, en actitud sospechosa, por lo que procedieron acercarse con las precauciones del caso y a darles la voz de alto, luego de identificarse como funcionarios policiales, procediendo el funcionario BLONDEL FRANCISCO, a ubicar a un ciudadano que sirviera de testigo y que estaba observando todo el procedimiento, llegando el mismo a los pocos momentos con un ciudadano de nombre G.V.A.A., y al serle los imputados impuestos de sus derechos y requerirle la exhibición de algún objeto , para lo cual los mismos indicaron no poseer nada, por lo que en presencia del ciudadano testigo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue incautado al ciudadano CASERES SEMERIA A.A. en el bolsillo derecho del short; una (01) bolsa elaborada en material sintético de color azul, contentiva en su interior de treinta y ocho (38) envoltorios hechos con papel metálico plateado, contentivos en su interior de una pasta endurecida de color amarillenta de presunta sustancia ilícita, y la cantidad de ciento noventa (190) bolívares, en billetes de diferentes denominaciones de aparente circulación legal…un (01) teléfono celular; y al segundo de los ciudadanos de nombre ROJAS H.J.C. le fue incautado en el bolsillo derechos del short; una (01) bolsa elaborada en material de color marrón, contentiva en su interior de treinta y cuatro (34) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados todos en uno de sus extremos por un hilo de color negro, contentivos de semillas y restos vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita, y la cantidad de; doscientos treinta bolívares, en billetes de diferentes denominaciones de aparente circulación legal…y en el bolsillo izquierdo un (01) teléfono celular; procediendo los funcionarios en cuestión a pesar en presencia del ciudadano testigo los treinta y ocho (38) envoltorios hechos con papel metálico plateado contentivos en su interior de una pasta endurecida de color amarillenta de presunta sustancia ilícita, arrojando un peso aproximado de cuatro gramos (04Grs) y los treinta y cuatro (34) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados todos en uno de sus extremos por un hilo de color negro, contentivos de semillas y restos vegetales de cuarenta y un gramos (41 GRS, y en razón de ello se produce la detención de los referidos ciudadanos.

   Al respecto debe observarse que el artículo 44.1 de la Constitución, dispone dos únicas formas de detención, por orden judicial o en caso de flagrancia. El primer caso –detención por orden judicial-, se encuentra regulado por el artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal, y constituye el procedimiento ordinario previsto por el legislador; y el segundo caso –detención por flagrancia-, se encuentra regulado en el artículo 373 y siguientes del referido texto adjetivo, haciendo referencia al artículo 248 eiusdem.

   Ahora bien, en el supuesto del procedimiento ordinario –primer caso-, el Ministerio Público, habiendo recabado suficientes elementos de convicción en contra del imputado, puede solicitar la aplicación de la Medida Cautelar Preventiva de Libertad, la cual una vez ejecutada, se fijara una audiencia oral a fin de oír al aprehendido y verificar el mantenimiento de este medida cautelar extrema o su sustitución por una menos gravosa.

   En el segundo caso –flagrancia-,también se efectúa una audiencia para oír al aprehendido, cuya naturaleza jurídica estriba en el decretó de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin se asegurar la presencia en el proceso del imputado, pero se diferencia de la primera, en la inexistencia de la orden judicial de aprehensión, pero por las circunstancias de delito flagrante, previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se legitima la aprehensión en función del artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna.

   No evidenciándose en consecuencia por parte de esta alzada, violación alguna del artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo ha denunciado la parte recurrente como violentados, tomando en consideración la presunta incautación tanto de la droga y de las cantidades de dinero convirtieron el presente procedimiento en la detención infraganti, de los ciudadanos A.A. CASERES SEMERIA Y J.C.R.H., siendo solicitado por quien tiene la titularidad de la acción para hacerlo, el procedimiento a seguir el Ordinario, pues a su juicio aún faltan diligencias por practicar en el presente caso; razón por la que este tribunal colegiado declara sin lugar la solicitud de la defensora Pública, en cuanto a que se decrete la nulidad absoluta de la detención. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.

   Como segunda denuncia la parte recurrente señala que el Ministerio Público al momento de presentar a los ciudadanos A.A.C.S. Y J.C.R.H. ante el Juzgado de Control, expuso que su conducta se subsumía dentro del supuesto del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, y según refiere porque en el acta policial de aprehensión informan que supuestamente la incautación de la presunta sustancia se realizó en poder de mis defendidos, cuando estos fueron revisados sin que previamente estuvieran desarrollando ninguna acción típica, ya que ninguno de ellos se encontraba ejecutando actos de distribución o permuta de sustancia alguna.

   En atención a ello, observa esta alzaza que sobre tal particular no le asiste la razón al recurrente, pues de la revisión del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes dejan expresa constancia que se encontraban por el sector del Guamacho, de la Parroquia La Guaira, realizando una investigación sobre la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando avistaron a dos ciudadanos que se encontraban adyacente a la cancha, quienes intercambiaban con otros ciudadanos objetos, en actitud sospechosa, y en razón de ellos procedieron a buscar un testigo y a practicar la revisión corporal, incautándole al ciudadano CASERES SEMERIA A.A. en el bolsillo derecho del short; una (01) bolsa elaborada en material sintético de color azul, contentiva en su interior de treinta y ocho (38) envoltorios hechos con papel metálico plateado, contentivos en su interior de una pasta endurecida de color amarillenta de presunta sustancia ilícita, y la cantidad de ciento noventa (190) bolívares, en billetes de diferentes denominaciones de aparente circulación legal; y al segundo de los ciudadanos de nombre ROJAS H.J.C. le fue incautado en el bolsillo derechos del short; una (01) bolsa elaborada en material de color marrón, contentiva en su interior de treinta y cuatro (34) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados todos en uno de sus extremos por un hilo de color negro, contentivos de semillas y restos vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita, y la cantidad de doscientos treinta (230) bolívares, en billetes de diferentes denominaciones de aparente circulación legal, en consecuencia ante la actitud de canje observada por los funcionarios policiales entre estos ciudadanos que posteriormente resultaron aprendidos y otros ciudadanos, así como ante la presencia del decomiso de la presunta droga y del dinero en efectivo; procediéndose en consecuencia a declarar sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto al particular de que no sea admitida la referida precalificación jurídica, en el entendió de que la misma se trata de solo una precalificación jurídica que pudiera variar con el curso de la investigación. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la tercera denuncia, alega la defensa que evidenciándose que no existe hasta este momento procesal fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, no es procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretad, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario ordenar la Libertad sin restricciones de los citados ciudadanos lo cual muy respetuosamente solicito de la Corte de Apelaciones.

   En atención a esta denuncia observa esta alzada, que en el presente caso se evidencian acreditados los tres supuestos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; pero específicamente la defensa ataca el contenido en el numeral 2º de la referida norma procesal, pues estima que no existen fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos han sido autores o participes en la comisión del referido hecho punible; en tal sentido se observa que para la procedencia en el Decreto de la Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad, deben hacerse presentes y de manera concurrente los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal; y en el presente caso se cumplen a cabalidad los mismos; a saber en cuanto al ordinal 1º nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita pues los hechos datan de fecha 31-03-2010. En cuanto el ordinal 2º, si existen en el presente caso fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son presuntos autores o participes en la comisión del mismo, los cuales emergen del Acta Policial de Aprehensión y del dicho del testigo instrumental del procedimiento policial ciudadano G.V.A.A., quien corrobora lo actuado y deja expresa constancia del decomiso tanto de la sustancia ilícita como del dinero en efectivo de aparente curso legal. Así como el ordinal 3º de la misma norma procesal penal, por existir una presunción razonable atendiendo al caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización; ello en razón de la pena que pudiere llegar a imponerse.

   En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, observándose tan solo la práctica de diligencias orientadas al descubrimiento y futura comprobación científica del delito o delitos objeto de la presente causa, sus características, la identificación de sus autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, siendo aprehendido los presuntos responsables, impuestos del motivo de tal aprehensión, leídos sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial y una vez cumplido ello, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales, que le asisten, por lo que encontrándose llenos los extremos legales contenidos en los artículos 250, 251 y 252 todos de la norma adjetiva penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además la entidad del delito que le es atribuido a los subjudices de autos, prevaleciendo la presunción de inocencia, por lo que tratándose de apenas del inicio de una investigación, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica dada a los hechos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del proceso se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito lo más expedito y económico posible, con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales, resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso ejercido por la ciudadano Defensor Público, Dr. E.P.D. de los ciudadanos A.A. CASERES SEMERIA Y J.C.R.H., , que fuera incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de fecha 02/04/2.010, en la cual se DECRETO MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en contra de sus representados, decisión que emite esta Sala Accidental Nº 103 dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 eiusdem, y en consecuencia SIN LUGAR su pedimento de l.p., sin restricción de los imputados de autos, quedando bajo estos términos confirmada en todas y en cada una de sus partes el fallo recurrido. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

   DECISIÓN EXPRESA

   Por todo lo antes expuesto, la SALA ACCIDENTAL Nº 103 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la defensa pública Nº 5 Dr. E.P.D. de los ciudadanos A.A. CESERES SEMERIA Y J.C.R.H., titulares de la cédula de identidad números 16.508.238 y 18.324.067, respectivamente, que fuera incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de fecha 02/04/2.010, en la cual se DECRETO MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en contra de sus asistidos , decisión que emite esta Sala dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 eiusdem.

   REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   V.T.Z.P.

   (PONENTE)

   LOS JUECES INTEGRANTES,

   L.F.U.R.R.Z.

   LA SECRETARIA,

   ABG. BELITZA MARCANO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. BELITZA MARCANO

   Asunto: WP01-R-2010-000165

   VTZP/LFU/RRF/fg.-