Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Febrero de 2012
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: A.B.M..
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: A.A.P..
ENTE QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: JOISA S.B..
OBJETO: NULIDAD DE ACTO DE REMOCIÓN, NULIDAD DE ACTO DE RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 30 de septiembre de 2011 el abogado A.A.P., Inpreabogado Nº 68.286, actuando como apoderado judicial del ciudadano A.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.188.408, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 05 de octubre de 2011, este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a esa Sindicatura remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 21 de noviembre de 2011, la abogada Joisa S.B., apoderada judicial de la parte querellada, dio contestación a la presente querella.
Cumplidas las fases procesales, en fecha 03 de febrero de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 10 de febrero de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:.
I
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió y retiró del cargo de Jefe de División, adscrito al a la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto según señala el acto de remoción impugnado, dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 4, Literal a), numeral 3), de la Ordenanza sobre la Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. Ahora bien, el querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-199, dictada en fecha 07 de junio de 2011 por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de la mencionada Alcaldía. Asimismo solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-229, dictada en fecha 01 de agosto de 2011 por el referido Alcalde, mediante la cual se le retiró del cargo que ostentaba, en virtud de de que fueron infructuosas sus gestiones reubicatorias. Pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro de la Alcaldía o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago del beneficio del cesta ticket que en la aludida Alcaldía es pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general sin que medie límite salarial alguno, ni tampoco la prestación de servicios. De igual manera solicita le sean pagados “todos los beneficios socioeconómicos que le correspondieren”.
Contra los actos de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
Denuncia el apoderado judicial del querellante que los actos impugnados adolecen del vicio de falso supuesto de hecho y violación a la estabilidad funcionarial, toda vez que el cargo que ejercía el querellante no está encuadrado dentro de los supuestos que establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo señala que desde que su representado inició funciones en la Alcaldía querellada, ejerció el cargo de “Coordinador Parroquial”, cargo éste que fue cambiado de denominación a “Jefe de División”, adscrito a la Dirección de Deportes y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, sin que requiriera para el ejercicio del mismo un alto grado de confidencialidad en los términos establecidos en el referido artículo; nunca en el ejercicio del cargo dispuso de forma alguna de información confidencial, no tuvo facultades funcionariales para tomar y ejecutar decisiones que no fueran las determinadas y autorizadas por sus superiores y nunca ha estado en grado de elevada jerarquía administrativa. Por su parte la representante del Ente querellado alega que la remoción del querellante se produjo porque detentaba un cargo de confianza en la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, dado que las funciones que desempeñaba en el ejercicio de su cargo implicaban un alto grado de confidencialidad, tal como se desprende del correspondiente Registro de Información de Cargos (R.I.C), en el cual se observa entre otros, que el cargo desempeñado por el actor en la dependencia municipal, implicaba el manejo y administración de personal, los cuales estaban bajo su supervisión directa. Igualmente señala que el querellante supervisaba las instalaciones deportivas municipales ubicadas en jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, en todo lo relacionado al cuido, vigilancia y mantenimiento, sobre todo de aquellas que son administradas directamente por la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, realizaba reuniones y mesas de trabajo con los vecinos que hacen vida en los polideportivos de dicho municipio.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren a la remoción de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe estamparse de manera expresa en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través del Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido se ha expresado la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., cuando mediante decisión N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.
Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que ejerce en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:
…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…
.
En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.
Siendo así, en el acto administrativo impugnado contentivo de la remoción se señala que el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción (folios 23 y 24 del expediente judicial y folios 116 y 117 del expediente administrativo), sin especificarse en el cuales son las funciones que realizaba en ejercicio de dicho cargo, sin embargo este Tribunal observa que cursa en autos el Registro de Información del Cargo (folios 50 y 51 del expediente administrativo), en el cual se encuentran las funciones que según el propio querellante ejercía en el cargo de Jefe de División, las cuales consistían en: Supervisar las instalaciones deportivas municipales; mantener preventivamente, correctivamente y mayor las instalaciones administrativas directamente por la Dirección del Deporte; mantener preventivamente y correctivamente el resto de las instalaciones deportivas municipales; supervisar el mantenimiento permanente de las instalaciones de la Dirección de Deporte; supervisar el personal a su cargo; sostener y llevar las reuniones y relaciones de trabajo con los vecinos. Igualmente del Manual descriptivo de cargos, específicamente del cargo de Jefe de División de la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado, el cual fue promovido por la parte querellada en el presente proceso, cursante al folio 84 del expediente judicial, se evidencia que la función general es la de diseñar programas técnicos en materia de deporte y recreación donde tenga participación integral la comunidad del Municipio, así mismo establece que las tareas especificas de dicho cargo son las siguientes: Diseñar programas deportivos y recreacionales para las comunidades del Municipio; planificar, ejecutar, evaluar y supervisar los programas deportivos en el Municipio; supervisar los programas deportivos que se realizan en las instalaciones de la Alcaldía; servir de enlace entre las comunidades y la Dirección de Deporte y Recreación; asesorar a la Dirección en materia de deporte comunitario para la elaboración de planes de trabajo a futuro; preparar material informativo actualizado y apropiado, para mantener a la comunidad al tanto de las actividades que se desarrollan en las instalaciones deportivas y de recreación del Municipio; atender telefónica y personalmente al personal adscrito a la Alcaldía, y usuarios en general; elaborar y presentar periódicamente al Director, el informe de gestión de la División; supervisar el personal a su cargo; cualquier otra tarea inherente al cargo asignada por el Director. Por lo que este Tribunal de un análisis de las funciones desempeñadas por el actor, así como de las señaladas en el Manual descriptivo del cargo de Jefe de División de la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado, llega a la conclusión que las mismas no encuadran en ningún momento en aquellas que requieren un alto grado de confidencialidad o aquellas que comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas o control de extranjeros y fronteras, en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende debe entenderse que el cargo de Jefe de División desempeñado por el actor en la Dirección de Deporte y Recreación del Ente querellado es de Carrera y no de libre nombramiento y remoción, tal y como lo estableció erróneamente la Administración en su acto recurrido. Por lo que resulta procedente el vicio denunciado y por consiguiente la nulidad del acto impugnado y así se decide.
Por otra parte, cabe destacar que, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, tal como se indicara anteriormente, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía el actor de Jefe de División en razón de sus funciones es de confianza, y haber sido retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, se ratifica que la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y violación del derecho a la estabilidad que tiene el recurrente como funcionario de carrera, por lo que resultan procedentes los vicios denunciados, y así se decide.
Asimismo denuncia que los actos recurridos están viciados de falso supuesto de derecho, ya que se encuentran fundamentados en el artículo 4 literal a) de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 58-12/90 de fecha 1990, la cual fue derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su disposición derogatoria única, después de señalar nominalmente que leyes derogaba explícitamente, concluyó expresando “…y cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley…”. Por su parte la representación judicial de la parte querellada señala al respecto que la referida Ordenanza se encuentra vigente y regula el Sistema de Administración de Personal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, estableciendo las disposiciones normativas que regirá las relaciones entre la municipalidad y los funcionarios públicos a su servicio, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente señala que no existe disposición legal ni constitucional de la cual se desprenda que todas las Ordenanzas Municipales están derogadas, pero si se entiende que existe un marco legal que regula la Función Pública en general, cuyos principios no pueden ser contrariados por las disposiciones contenidas en las Ordenanzas Municipales que regulen la materia. Para decidir con respecto a la presente denuncia, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional referirse al contenido de la sentencia Nº 2008-775, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de mayo de 2008, el cual es del tenor siguiente:
…En cuarto lugar, vale la pena señalar que al revisar la disposición derogatoria única de la ley bajo análisis, se observa que en la misma se derogan expresamente los instrumentos normativos siguientes: I) Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada el 13 de mayo de 1975; II) Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; III) Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; estableciendo, posteriormente una derogatoria general de la manera que a continuación se indica: ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley’, no pudiendo, aseverarse, que por esto último ya se tengan derogadas las normativas estadales y municipales sobre la materia, pues, tal situación se encuentra supeditada a que vulneren lo dispuesto en la ley.
Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.
Luego, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que las ordenanzas municipales que sean de fecha anterior a la Ley del Estatuto de la Función Pública, mantendrán su vigencia siempre y cuando no contraríen lo establecido en la mencionada ley, por lo cual corresponde a este Tribunal determinar si en el presente caso existe contradicción entre la Ordenanza sobre Administración del Personal del Municipio Baruta del estado Miranda y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, tal como se estableciera ut supra, este Juzgado determinó que el cargo ostentado por el hoy querellante no era de libre nombramiento y remoción, por no encuadrarse las funciones que ejercía dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual considera quien aquí decide, que el artículo 4 literal a) numeral 3 de la Ordenanza sobre Administración del Personal del Municipio Baruta del estado Miranda, Publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinaria Nº 58-12/90 de fecha 18 de diciembre de 1990, en la cual se fundamentó el acto recurrido, colide con lo previsto en la mencionada ley, pues dicha Ordenanza establece que el cargo de Jefe de División es de libre Nombramiento y Remoción, colisión que se configura por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública excluyó a los cargos de Jefe de División como cargos de Alto Nivel, especificando de forma expresa e inequívoca cuales son los cargos a considerarse como tales, advierte quien juzga y así lo ha decidido en otras oportunidades que si bien es cierto que existe esa exclusión en la actual Ley que rige la Función Pública, ello no es óbice que en determinados casos por las funciones que se ejercen pudiera ser el funcionario en ejercicio de un cargo de Jefe de División considerado de confianza lo cual no es el caso que nos ocupa, por consiguiente tal colisión lleva consigo la existencia del vicio denunciado, es decir, de un falso supuesto de derecho tal como fue alegado por el representante judicial del actor, y así se decide.
De la misma manera denuncia que el acto administrativo con el cual se le aplica la remoción, es defectuoso en cuanto a la expresión sucinta de los hechos y respecto a las razones que fueron alegadas y los fundamentos legales pertinentes en el mismo incluidos, ya que fue dictado en base a “….concepciones caprichosas y arbitrarias que exceden la discrecionalidad de la administración, puesto que (…) lo establecido en dicho acto administrativo no ha derivado de lo establecido en cuerpo normativo al efecto, (ni) de un Registro de Información de Cargo…” concluyendo de esa manera que el acto administrativo esta viciado en su causa, en razón de lo cual, el siguiente acto administrativo, el que establece el retiro, siendo accesorio a la remoción corre la misma suerte del principal. Por su parte la apoderada judicial de la Alcaldía querellada, para rebatir el alegato esgrimido por la parte querellante, señala que ésta alegó simultáneamente los vicios de falso supuesto e inmotivación, incurriendo en una contradicción, toda vez que por un lado, denuncia que tanto el acto de remoción como el de retiro no fueron motivados y por otro, que ambos tienen una motivación errada en cuanto a los hechos y al derecho. En todo caso, señala que los actos no se encuentran inmotivados, toda vez que en ellos se señalan los hechos que dan origen a los actos administrativos, el fundamento jurídico e incluso el recurso que podría interponer en caso de disconformidad con la decisión de la Administración. En lo que atañe a la presente denuncia, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte querellante alegó la existencia de los vicios de falso supuesto y de inmotivación. En este orden de ideas, cabe precisar lo sentado en numerosas decisiones por la Sala Político Administrativa de nuestro m.T.S.d.J., respecto a los casos en que simultáneamente se denuncien los vicios de inmotivación y falso supuesto. En efecto, la Sala ha expresado lo siguiente:
(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).
…omissis…
(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella
. (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006)
Como puede apreciarse del fallo parcialmente trascrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los mencionados vicios, siempre y cuando en estos casos, los argumentos respecto a la inmotivación, no se refieran a la omisión de las razones que sustentan el acto, sino a su expresión ininteligible, confusa o discordante. (Vid. sentencia de esta Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006).
En tal razón, observa este Tribunal que este criterio ha sido ratificado en el tiempo por la Sala, tal y como se evidencia de la sentencia Nº 01525 dictada en fecha 28 de octubre de 2009, razón por la cual, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, pues –a su decir- el acto administrativo carece de una expresión sucinta de los hechos y respecto a las razones que fueron alegadas y los fundamentos legales pertinentes del mismo, al resolver el vicio de falso supuesto e igualmente al no referirse cuando fundamenta el vicio el actor a que la motivación del acto en su expresión resulta ininteligible, confusa o discordante, tal y como lo ha dejado sentado la Sala, debe forzosamente desechar este Tribunal el vicio de inmotivación argüido por la parte actora, y así se decide.
Por otro lado denuncia el apoderado judicial del actor que los actos recurridos están afectados de abuso de poder, ya que la Alcaldía querellada pretende aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho, no coincide con el hecho o los hechos que se tienen en realidad. Sobre este particular la parte querellada señala que el querellante no indicó de que manera se manifestó el vicio de abuso de poder denunciado, por lo cual estima pertinente señalar que los actos administrativos impugnados no adolecen del mencionado vicio toda vez que, ambos fueron dictados por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda en ejercicio de su competencia expresamente establecida en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la parte querellante, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia Nº 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 señalando lo siguiente:
En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:
‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).
De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.
De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la parte actora en el presente caso al alegar este vicio, ya que los actos recurridos fueron dictados con atribución legal de competencia para dictar los mismos (Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda), como máxima autoridad del Ente y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se conforma el mismo, pues, los actos administrativos recurridos fueron dictados por el mencionado Alcalde en uso de las atribuciones conferidas en los numerales 1, 2, 3, y 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en virtud de haber considerado que el cargo ostentado por el actor era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que podemos concluir que los actos administrativos fueron dictados de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.
También denuncia la parte actora que hubo omisión absoluta del procedimiento e indefensión, toda vez que se le practicó una destitución solapándose la misma con la figura de la remoción y el posterior retiro. Al efecto señala que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las causales por las cuales procede el retiro de un funcionario de la Administración Pública y ninguna de las allí establecidas le fue aplicada. Que no se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a “…el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” y “…toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido por haber sido dictado el mismo con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto señala la representante del Ente querellado que no puede el querellante alegar la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no existe el deber por parte de la Administración Pública Municipal de sustanciar un procedimiento Administrativo para removerlo del cargo que desempeñaba. Que no se trata de la destitución de un funcionario de carrera, ya que el querellante tenía la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual mal podría ser sometido a un procedimiento administrativo que diera por terminada la relación funcionarial que implique una sanción por ocurrencia de los supuestos previstos en la ley, siendo removido el actor producto del ejercicio de la potestad discrecional que ostenta el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, de disponer libremente de los cargos de confianza o de alto nivel. Para decidir con respecto a la presente denuncia observa este Juzgado que el querellante –tal como se estableciera ut supra– se le removió y retiró del cargo que venía ejerciendo al considerar la Administración querellada que este era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pues en ningún momento se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, de allí que cuando la Administración ejerce esa potestad de remover y retirar a un funcionario por considerarlo de libre nombramiento y remoción, no está obligada a sustanciar procedimiento administrativo alguno ya que no le esta imputando conducta ilícita o falta disciplinaria, por consiguiente se desecha la presente denuncia, y así se decide.
En vista de la procedencia del vicio de Falso Supuesto de Hecho denunciado por la parte querellante (falso supuesto de hecho y violación al derecho a la estabilidad) este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-199, dictada en fecha 07 de junio de 2011 por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se removió al querellante del cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección de Deporte y Recreación de la mencionada Alcaldía. Asimismo se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-229, dictada en fecha 01 de agosto de 2011 por el referido Alcalde, mediante la cual se le retiró al actor del cargo que ostentaba, haciendo inaplicables las mismas, tal como lo solicitó el actor, por ende, se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Dirección de Deporte y Recreación de la Alcaldía querellada, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de retiro anulado (05 de agosto de 2011), hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Para efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
(Resaltados de este Tribunal).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
(Resaltados de este Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
Con respecto al pedimento referido al “…pago del beneficio de Cesta Ticket que en la mencionada Alcaldía es Pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general si(n) que medie limite (sic) salarial alguno…”, este Órgano Jurisdiccional niega el pago de tal concepto, toda vez que para la cancelación del mismo requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
En lo que atañe al petitum relativo a que le sean cancelados “…todos los beneficios socioeconómicos que le correspondieren”, debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.C.A., es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgador forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado A.A.P., Inpreabogado Nº 68.286, actuando como apoderado judicial del ciudadano A.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.188.408, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-199, dictada en fecha 07 de junio de 2011, mediante el cual se removió al querellante y del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-2011-229, dictada en fecha 01 de agosto de 2011, mediante la cual se le retiró al actor del cargo que ostentaba en la Alcaldía querellada.
Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de Jefe de División que venía desempeñando el querellante o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Alcaldía.
Se ordena el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro de la Alcaldía, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (05 de agosto de 2011), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.
Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta.
Se niega el PAGO “…del beneficio de Cesta Ticket que en la mencionada Alcaldía es Pagado a todos los funcionarios y trabajadores en general si(n) que medie limite (sic) salarial alguno…” y de “…todos los beneficios socioeconómicos que le correspondieren” de conformidad con la motivación expuesta ut supra.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. D.M.
En esta misma fecha 15 de febrero de 2012, siendo las doce del mediodía (12:00m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. D.M.
Exp. 11-2991
