Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 29 de marzo de 2011

Años 200° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2011-000222

PRINCIPAL: AP21-L-2010-002426

En el juicio seguido por A.G.V.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.001.784, por reclamación de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la prestación de servicios; contra la firma mercantil, de este domicilio CONSULBANK, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 1998, bajo el N° 14, tomo 3-A-VII; el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, en fecha 09 de febrero de dos mil once, dicta sentencia por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra el mencionado fallo la parte demandada ejerció recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 23-02-11, las dio por recibidas, y fijó para el 15 de marzo de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 02-03-11.

Celebrada la referida audiencia, en fecha 15-03-2011, se deja constancia de la comparecencia de ambas partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo del fallo para el 22-03-11, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estando dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor señala que por un lapso de tiempo de 2 años 4 meses y 24 días, comprendidos entre el 15 de noviembre de 2007 y el 08 de abril de 2010, fue trabajador de la demandada; que la demandada lo contrató bajo una modalidad en fraude a la Ley Laboral y le desconoció sus derechos como trabajador. Que sus servicios como GERENTE DE PROYECTOS Y CONSULTOR ESPECIALISTA L.D. EN PLATAFORMA AS400, eran prestados en las instalaciones de varias empresas e instituciones financieras a la cual por órdenes de la empresa demandada debía acudir; que fue despedido sin justa causa a pesar qué se le adeudaban tres quincenas. Aduce que percibía su salario con la denominación de Honorarios Profesionales y su jornada era de 40 horas semanales a razón de 08 horas diarias, que su último salario fue por la suma de Bs. 10.000,00, siendo este el salario normal sobre el cual pretende los conceptos demandados. Reclama la prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades y bonos vacacionales vencidos y fraccionados, asimismo solicita los intereses sobre la prestación de antigüedad, de mora e indexación.

SOBRE LA CONTESTACIÓN AL A DEMANDA:

La accionada reconoce la prestación del servicio por parte del actor, con motivo de un contrato verbal, alega que el actor era un simple asesor autónomo e independiente, que proveía a la demandada de un servicio profesional con características propias de un trabajador autónomo y no subordinado, alega que la relación entre actor y demandada era comercial, ligados bajo un vinculo civil, niega la existencia de una relación laboral. Sostiene la demandada que el pago percibido por el actor estaba condicionado al cumplimiento de unos objetivos técnicos que se acordaban y si no se prestaban los servicios de manera satisfactoria para los clientes de CONSULBANK C.A., o no había requerimientos por parte de los clientes hacia CONSULBANK C.A., el proveedor no cobraba. Que en ocasión al pago realizado se le retenía el impuesto correspondiente objeto de la percepción. Solicita se declare sin lugar la demanda.-

CONTROVERSIA

Vistos los términos de la apelación, corresponde a este Juzgado determinar si la demandada probó el hecho nuevo alegado en la contestación a la demanda, respecto a que el actor no fue trabajador sino un profesional que prestó servicios en una relación civil-mercantil. Al respecto, la Doctrina de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Julio de 2.004, (caso N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló: “se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes: “(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…).

Como colorarlo de lo anterior, esta Alzada está en la obligación de aplicar y analizar el llamado test de laboralidad en concordancia con la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter mercantil, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien presté un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación

.

En atención a las anteriores consideraciones se pasa al análisis de las pruebas para dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos; y así mismo, cumplir con el requisito de exhaustividad que debe cumplir toda sentencia.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

.- Constancias de pago, a favor del actor, correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 2008, así como desde enero de 2009 a diciembre de 2009 (folios 39 al 71) y su exhibición.

Se valoran de conformidad con lo establecido en los Artículos 78, 82 de la LOPTRA, en concatenación con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano, su existencia fue reconocida por la demandada en el momento de su exhibición en originales. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneos y conducentes para dejar constancia que el actor prestaba servicios personales a favor de la demandada, que recibía sumas de dinero a cambio de sus servicios personales, de manera periódica, regular, permanente. En dichos recibos se hacen menciones a viáticos, HCM, comidas, traslados, horas extras, los cuales, según el conocimiento general en la materia y las máximas de experiencia de este Juzgado, son gastos que en el supuestos de ser originados son sufragados por el patrono para hacer mas eficiente y fructífera la prestación de servicios de un trabajador, constituyen elementos comunes en una relación de tipo laboral.

.- Comprobantes de retención correspondientes al ejercicio fiscal 01/01/2008 al 01/12/2008 y comprobantes de retención al ejercicio fiscal de 01/01/2009 al 01/12/2009, folios 72 al 75

Se valoran de acuerdo al artículo 78 de la LOTRA, evidencian la contraprestación percibida por el actor teniendo que esta comenzó con la suma de mensual de Bs. 7.000,00 y finalizó con el monto de Bs. 10.000,00

.- Contrato de servicios profesionales, folios setenta y seis (76) al setenta y ocho (78).

No son valorados por no encontrarse suscrito por la persona a quien se opone, no cumple con el principio de alteridad de la prueba.

.- Documento de culminación de contrato verbal que se inicio en el año 2007 entre el actor y la demandada, folio 80.

Se valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Cumple con el requisito de alteridad de la prueba, es legal, pertinente, idóneo y conducente para dejar constancia de que el actor prestaba servicios personales a favor de la demandada, que recibió una suma de dinero a cambio de sus servicios personales, evidencia que el actor se desempeñó a favor de la demandada como Consultor Especialista, analista líder de desarrollo en plataforma, teniendo bajo su responsabilidad el desarrollo de requerimientos, adaptación, prueba y control de certificación, supervisar y ejecutar actividades de programación bajo lenguaje de programación, el actor fue GERENTE DE PROYECTOS de la demandada, ésta de manera expresa le reconoce honorabilidad, eficiencia y capacidad.

.- Constancia de pago de honorarios, emanada de la demandada a favor del actor, folio 81.

Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPTRA, evidencia que el actor cobró honorarios profesionales por sus servicios personales a favor de la demandada hasta el 15-01-10 y no hasta el 08-04-10 como fue alegado en la demanda.

.- Anexo marcado “F”, se desprende copia del registro mercantil del documento constitutivo de la empresa demandada.

Al no guardar relación con los hechos en pugna se desecha por impertinente.- ASI SE DECIDE.-

.- Marcado con el anexo “G”, copias de planillas de depósitos efectuados por A.V..

No se indica la fuente, el origen, la causa del dinero depositado, se trata de una prueba genérica, indeterminada e inconducente para dejar constancia del pago de beneficios de carácter laboral, por lo cual es desechada al no aportar elementos para resolver el litigio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

.- Marcada con la letra “A”, cursa comunicación suscrita por el actor en la cual manifiesta dejar de prestar servicios para la demandada en vista qué no le fue cancelado su contraprestación

Deja constancia que el actor fue trabajador de la demandada desde noviembre de 2007, en el cargo de GERENTE DE PROYECTOS, evidencia que la prestación personal de servicios culminó en fecha 15-1-10 y no en fecha 8-4-10 como fue alegado en la demanda, que la renuncia se debe al retraso en el pago, que el actor reclama el pago de sumas adeudadas por la accionada.

.- Recibos de pago de honorarios profesionales, emanados de la demandada a favor del actor, folios 100 al 140.

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Cumplen con el requisito de alteridad de la prueba, son legales, pertinentes, idóneos y conducentes para dejar constancia de que el actor prestaba servicios personales a favor de la demandada, que recibía sumas de dinero a cambio de sus servicios personales, de manera periódica, regular, permanente. En dichos recibos se hacen menciones a viáticos, HCM, comidas, traslados, horas extras, los cuales, según el conocimiento general en la materia y las máximas de experiencia de este Juzgado, son gastos que en el supuestos de ser originados son sufragados por el patrono para hacer más eficiente y fructífera la prestación de servicios de un trabajador, constituyen elementos comunes en una relación de tipo laboral.

Testigo: M.M.M.G.:

Manifestó ser esposa del ciudadano L.E.R.O., quien es socio y fundador de la empresa demandada, sus dichos no merecen fe por estar incursa en causal que la inhabilita para declarar en el presente juicio, se presume su parcialidad para declarar a favor de la parte demandada.

.- Testigo M.K.O.:

Laboraba en la demandada, evidencia que los trabajadores de la demandada siempre reciben sus pagos con regularidad, así como vacaciones y utilidades, señala que el actor no era regular y no tenía horario fijo, sus dichos son valorados a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas, dejándose constancia que los dichos de un testigo por si sólos no desvirtúan la eficacia probatorio de documentales privadas reconocidas por la parte contra quien se hacen valer.

Testigo E.S.S., indicó que la demandada no tuvo retrasos en su liquidez, que maneja las cuentas de la empresa y que para cancelar los honorarios del actor no se le exigían facturas o documentos anexos, evidencia que la demandada pagaba regularmente a sus trabajadores. Sus dichos son valorados a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas.

.- DECLARACIÓN DE PARTE:

Del ciudadano A.G.V., sus declaraciones son valoradas de conformidad con el articulo 10 de la LOPTRA, como indicios a los fines de ser concatenados con el resto de los indicios concordantes, graves, y precisos que cursan en autos respecto a la alegada existencia de una relación laboral, dejan constancia que el actor por voluntad propia decidió culminar la prestación del servicios a favor de la demandada.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Reclama el actor en este juicio, las prestaciones sociales y otros beneficios que, sostiene le adeuda la demandada, en razón de la relación laboral que los unió entre el 15 de noviembre de 2007 y el 08 de abril de 2010, para quien se desempeñó como Gerente de Proyectos y Consultor Especialista, Analista L.D. en Plataforma AS400, con un último salario de Bs.10.000,00

La parte demandada admite la prestación de servicios, el salario y la duración entre noviembre de 2007 y enero de 2010, pero no la califica de laboral, alegando que de lo que se trata es de una prestación de servicios profesionales prestados con absoluta autonomía e independencia por parte de actor.

El tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, calificando de laboral la relación habida entre actor y la demandada, y contra este fallo es que ejerce su apelación la parte demandada, que ante esta alzada ha fundamentado su recurso, en primer lugar, en el condicionamiento del pago al actor, consistente en que si los clientes de la demandada no pagaban a ésta o no se lograban los objetivos convenidos en cada proyecto, el actor tampoco cobraba. Que la sentencia silencia la prueba relativa al recibo de pago del mes de enero de 2008, en la que el acto no cobró nada; que esa situación obedece al condicionamiento a que estaban sometidos los pagos; que sobre esta situación, el actor no pudo dar respuesta convincente al tribunal en la audiencia de juicio. Alega así mismo, que el juez a quo no se pronunció en su decisión sobre la carta por la cual el actor comunica a la demandada su decisión de no continuar laborando, la cual, sostiene el apoderado de la demandada, refleja los elementos diferenciales existentes entre los trabajadores bajo la dependencia de la empresa y la que existió con el actor, a saber: 1.- Que el actor señala en su carta que la razón para terminar la relación era la falta de pago para con su persona, que se venía dando desde octubre de 2009, debiéndosele para la fecha (15 enero 2010), los meses de diciembre de 2009 y enero de 2010; que el hecho que el actor no hubiere cobrado el mes de diciembre, que es un mes crítico para el desenvolvimiento de las personas, denotaba que la relación que existía era diferente a la que existía y existe con los trabajadores bajo relación de dependencia. Que sobre nada de esto hay pronunciamiento en la decisión recurrida, es como si no se hubiere planteado. Alega igualmente que la recurrida desecha los dichos de la testigo M.K.O., con fundamento en que es referencial porque no conoce la fórmula ente el actor y la demandada; que esta testigo demuestra con sus dichos que la empresa pagaba a los trabajadores dependientes con regularidad y puntualidad, que no había retrasos en los pagos, y que también con regularidad se le pagaban sus vacaciones y utilidades. Que también al testigo E.S., quien está a cargo de la contabilidad de la empresa, se le desechan sus dichos, no se recoge en la sentencia sus dichos de que la demandada pagaba todas sus obligaciones puntualmente, inclusive, las relacionadas con el personal; que no se explica cómo este factor diferenciador entre el demandante y los trabajadores dependientes, pasa desapercibido; que el juez no explica ni siquiera, cómo evalúa esa diferencia o por qué la desecha. Que en la carta en cuestión, se observa, cómo el demandante reclama las dos quincenas de diciembre de 2009 y la primera de enero de 2010, pero no reclama el pago de utilidades o de algún bono de fin de año; pero el juez tampoco valora esta circunstancia, no da ninguna explicación, pese a que, tanto la testigo M.O. y el testigo E.S., declaran que la empresa pagaba puntualmente las utilidades y las vacaciones, así como las obligaciones laborales, y sin embargo, el actor no cobró estos conceptos ni los reclamó, y el juez no refleja esta situación en la sentencia. Que también señala el actor en su carta del 15 de enero de 2010, que tan pronto la empresa normalice su flujo de caja, sus servicios estarán disponibles, y que esto constituye un indicio de independencia, pues solo aquellos que pueden disponer de su tiempo productivo bajo su propio criterio, estarían en la posibilidad de ofrecer sus servicios libremente y a futuro. Alega que la testigo M.O. declara que el actor se desempeñaba fuera de la empresa, en las oficinas de los clientes de Consulbank, y que cuando iba a la empresa era sin obligación de horario, sin embargo, el juez no aprecia su testimonio porque no sabe cuál era la fórmula entre el actor y la empresa, cuando ésta declara sobre lo que ella veía, y poco importa si sabía o no el acuerdo que tenían actor y demandada. Alega así mismo, que el actor no se encontraba bajo el control directo de la demandada ya que prestaba sus servicios fuera del alcance de ésta, y en este caso, la carga de la prueba la tiene quien alega que estaba bajo subordinación y control disciplinario continuado. Que el actor no pudo dar una explicación al juez de juicio de cómo se ejercía el control disciplinario, y el juez trata de suplir esta explicación indicando que había control porque se pagaban horas extras.

Planteada así la cuestión, corresponde a la parte demandada que admitió la existencia de la relación con el actor, pero no la califica de laboral, demostrar que la relación existente entre ambos, es de una naturaleza distinta a la laboral.

Al respeto, entiende este tribunal que debe la demandada comprobar para desvirtuar el carácter laboral de la relación que lo unió con el demandante, que en la misma falta alguno de los elementos fundamentales que constituyen el contrato de trabajo, a saber: prestaciones del servicio, salario y subordinación, y el tribunal observa que, la prestación de un servicio quedó admitida por la demandada, y no forma parte del controvertido; el salario consta a los autos con los recibo de pago traídos al juicio por el actor, reconocidos por la demandada, que si bien presentan algún retardo en el pago, en algunos casos, no puede esto tenerse como suficiente para evidenciar que no estamos en presencia de una relación laboral, pues muchas pueden ser las causas de esos atrasos, incluso, el alegado por la representación judicial de la demandada, en cuanto a que si el cliente no paga, no cobra el actor que prestó el servicio, pero no porque el pago del salario estuviera condicionado a ese pago, puesto que ello no fue probado en autos, sino por simple cuestión de flujo de caja, por ejemplo; y en cuanto a la subordinación, en criterio de este juzgado, la misma emana de la circunstancia admitida por ambas partes, de que el actor prestaba servicios para los clientes de la demandada, en las oficinas de ésta en unos casos, y en otros en la propia sede de la demandada, pero en todo caso, era para cubrir las obligaciones que la demandada adquiría con sus clientes, por lo que el trabajo del actor devenía de la orden de la demandada, sin la cual, no se desplazaba a esas oficinas (clientes) para cumplir con las directrices de la empresa.

Por otra parte, y atendiendo al alegato de la parte demandada en el sentido que el actor no reclamó nunca el pago de utilidades o bono fe fin de año, y ello a su entender, debe tenerse como un indicio de que no se consideraba un trabajador bajo dependencia, ello no enerva su derecho a reclamarlo dentro del lapso legal, lo importante es que en la realidad de los hechos, las labores que cumplía el actor, la forma como lo hacía, la forma de determinarlo, el tiempo y otras condiciones de la labor, la forma cómo recibía el pago, el trabajo personal, la supervisión, el suministro de los implementos de trabajo que fueron siempre, o de la demandada o del cliente a quien ésta remitía al actor a prestar el servicio; y la contraprestación recibida, que si bien, es algo importante para cómo pagan los bancos a sus empleados, hay que tener en cuenta que se trata de un especialista en la materia que se desenvolvía; hacen ver la relación entre el actor y la demandada, como un auténtico contrato de trabajo, es por ello que se le conoce como contrato realidad, porque es la realidad la que marca la pauta para su determinación, y poco importa si hubo un reclamo o no de ciertos conceptos, si se suscribió o no determinado instrumento; es en concreto, la realidad de los hechos lo determinante para calificar una relación como laboral o de otra índole. Así se establece.

SOBRE EL TEST DE LABORABILIDAD:

A mayor abundamiento, pasa este Juzgado a realizar un análisis de los elementos que determinan la existencia de una relación laboral en el presente caso, en base a las pruebas aportadas a los autos:

1. Forma de determinar el trabajo: El actor estaba sometido a un control de la demandada, el actor prestaba servicios personales intuito personae, en los términos establecidos por la demandada, y se encontraba autorizado para entrar a la sede de la accionada. La demandada se beneficiaba de los servicios personales del actor para varias tareas, no solo para ejecutar actividades de programación, según las directrices establecidas por la demandada, sino también era utilizados en requerimientos de pruebas de control de certificación, supervisión programación RPG400 O RPGILE, entre otras, el actor fue encargado por la demandada para realizar actividades de ANALISTA L.D. EN PLATAFORMA AS400, véase prueba que riela al folio 99.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La demandada no probó que el actor laborara de manera libre, ni que sus servicios fueran suministrados en la manera y en la forma que él determinara, según su disponibilidad. La demandada tampoco probó la existencia de una relación mercantil con el actor. El actor se encontraba subordinado a la demandada, dependía de la misma, jurídica y económicamente. Se evidencia de documento que rielan a los folios 80 y 81 que el actor prestó servicios personales de diversa índole a favor de la demandada, en el área de consultoría, adaptación, pruebas y control de certificación en el área de programación la cual es un área fundamental para el funcionamiento y operatividad de cualquier empresa en el mundo empresarial, corporativo, institucional vigente.

3. Forma de efectuarse el pago: El actor recibías sumas de dinero, de manera periódica, regular por parte de la demandada a cambio de sus servicios personales, ello se evidencia a lo largo de todo el expediente, específicamente de recibos de pagos, que rielan desde el folio 39 al 71 , 100 al 140, por conceptos de honorarios profesionales en los cuales se indica la denominación de la demandada, como ente emisor de los pagos, la fecha del pago, se encuentran firmados por representante de la demandada.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el actor se desempeñaba como GERENTE DE PROYECTOS a favor de la demandada, según consta de la documental que riela al folio 98, dicha función era realizada exclusivamente. Esta Alzada observa que por razones de lógica y sensatez, se deduce que el actor estaba bajo el control y supervisión de la demandada ya que desempeño un cargo de alto nivel en la demandada. El actor tenia que llevar una relación circunstanciada a la accionada de las actividades y sus resultas, identificación de los clientes de la demandada, a los fines de determinarse la cuantificación de su trabajo personal del actor, y por otra parte, no es usual que se designe como Gerente a un personal de obra por cuenta propia, y tal denominación ha quedado admitida como el carácter con que se desempeñó el actor en la demandada..

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La demandada no probó que el actor funcionaria en sus propias instalaciones, que contara con locales propios ni alquilados, ni recintos o espacios físicos, que estuvieran bajo la responsabilidad del actor para el desempeño de su función de programador, tampoco quedó evidenciado que el actor tuviera oficina, secretaria, ni personal alguno a su cargo.

6. Asunción de ganancias o pérdidas: No consta en autos que el actor asumiera pérdidas, mermas o desgastes en su patrimonio personal por sus servicios como ESPECIALISTA EN PROGRAMACIÓN a favor de la demandada ni a favor de cualquier otra empresa en el área bancaria o financiera, tampoco fue probado por la demandada que el actor percibiera ganancias, lucros, dividendos por sus servicios en adaptación, pruebas ni control de certificación de actividades de programación.

7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono: En el caso de autos, se trata de una persona jurídica, legalmente constituida, con objeto social relativo a seguros y reaseguros de vehículos siniestrados, efectivamente la demandada es una empresa funcionalmente operativa, que cumple con cargas impositivas, realiza las retenciones legales, lleva libros de contabilidad. Concretamente la demandada, CONSULBANK, C.A., se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 1998, bajo el N° 14, tomo 3-A-VII.

8. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: El actor prestaba servicios con los instrumentos y en las sedes físicas suministradas por la demandada, supuesto que se presume en casos como el presente según lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento de la LOT. Ello es un supuesto que no fue desvirtuado por la accionada.

9. Flexibilidad en la condiciones para prestar el servicio: No consta en autos que el actor fuera libre en cuanto a la disposición de su tiempo ni forma de trabajo, no consta que el mismo tuviera su propia sede, ni que el mismo decidiera qué clientes atender, qué programas instalar, ni las fechas de atención a los usuarios.

10. Exclusividad o no para con la recepcionista del servicio: No fue probado que el actor tuviera una cartera de clientes propios, ni que la demandada fuera una de varias empresas contratantes de los servicios del actor. Quedó evidenciado, con los documentos que rielan desde el folio 100 al 140, que los pagos a favor del actor, emanados de la demandada, no eran montos poco importantes, de los mismos se deduce la dimensión y cantidad de trabajo asignada que evidencian un trabajo exclusivo por parte del accionante a favor de la demandada.

Por todas las razones expuestas, se concluye que entre el actor y la demandada sí existió una relación laboral, es decir, un vínculo de subordinación, dependencia y remuneración a favor del actor. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LOS CONCEPTOS A CANCELAR:

Ha quedado establecido como cierto, que el actor devengó los siguientes salarios normales mensuales:

Desde el 15-11-2007 al 30-06-2008: Bs. 7.000,00

Del 01-07-2008 al 31-07-2008: Bs. 9.000,00,

Desde 01-08-2008 al 31-05-2009: Bs. 8.000,00 y

Desde el 01-06-2009 al 15-01-2010: Bs. 10.000,00.

En cuanto al reclamo de las utilidades: Se condena a la demandada a su pago correspondiente al periodo que va desde el 15-11-07 al 15-1-10, para su cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual tomará en consideración que el actor tenía derecho a 15 días anuales por utilidades, según lo dispuesto en el artículo 174 de la LOT, tal concepto se debe pagar de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante.

En cuanto al reclamo de vacaciones: Se condena a la demandada a su pago correspondiente al periodo que va desde el 15-11-07 al 15-1-10, para su cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo la cual tomará en consideración que el actor tenía derecho a 15 días anuales más un día adicional por cada año de servicios por concepto de vacaciones, según lo dispuesto en el artículo 219 eiusdem, tal concepto se debe pagar de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante.

En lo atinente al concepto de bono vacacional: Se condena a la demandada a su pago correspondiente al periodo que va desde el 15-11-07 al 15-1-10, para su cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo la cual tomará en consideración que el actor tenía derecho a 07 días anuales de bono vacacional, más un día adicional por cada año de servicios, según lo dispuesto en el artículo 223 eiusdem, tal concepto se debe pagar de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte demandada, contra el fallo del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 09 de febrero de 2011. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por A.G.V.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.001.784, por reclamación de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la prestación de servicios; contra la firma mercantil, de este domicilio CONSULBANK, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 1998, bajo el N° 14, tomo 3-A-VII. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor, los conceptos de: antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, todos en el periodo que va desde el 15-11-07 al 15-1-10, los montos correspondientes serán establecidos por experto contable, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada, dicho experto será designado por el Juzgado encargado de la ejecución, y considerará de la lista de expertos aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, y tanto éstas como los conceptos acordados, serán determinados por un único experto contable designado por el tribunal de la ejecución, y a cargo de la demandada, que se valdrá del salario establecido en autos, de Bs.10.000,00, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses, y de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV, para la indexación, entendiéndose que del cómputo de éstos, se excluirán los lapsos en que el juicio estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por vacaciones judiciales, huelgas de trabajadores de tribunales, etc.; y que los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado, y la indexación, también desde la terminación de la relación de trabajo hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado, para la antigüedad, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta que el fallo quede ejecutado efectivamente. La antigüedad, será calculada a razón de cinco (5) días por mes, a partir del cuatro mes de la relación de trabajo, con el salario integral, o sea, el salario normal más las alícuotas de utilidades y bono vacacional; las vacaciones, las utilidades y el bono vacacional, con el último salario normal, en el entendido que la relación de trabajo estuvo vigente entre el 15 de noviembre de 2007 y el 15 de enero de 2010. QUINTO: No se imponen las costas del recurso a la parte demandada por haberse sido modificado el fallo apelado respecto a la fecha de terminación de la relación laboral.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 29 días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

A.R.

En la misma fecha, 29 de marzo de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,