Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Abril de 2008

|REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:

C.J.M..

A.L..

CLEMENCIA PALENCIA GARCIA

N° 03

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: ALMAO LEON D.A.

VICTIMAS: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSOR PUBLICO: Abogado E.Z.J.S..

REPRESENTACION FISCAL: Abogado G.A.A.A., Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de droga en el Territorio del estado Portuguesa.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua por sentencia dictada en fecha 25 de Abril de 2007, en la cual condeno al ciudadano D.A.A.L., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra la referida decisión, la abogado E.Z.J.S., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano D.A.A.L., interpuso recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por “Por falta de motivación en la sentencia y obtención ilegal de prueba”.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada y en 30-07-07 se designó ponente al Abg. J.A. RIVERO.

Por auto de fecha 08 de agosto de 2007, se admitió el recurso de apelación, y se fijo la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:30 horas de la mañana.

Por auto de fecha 04-03-08, se reasignó la Ponencia a la Dra. A.L..

En fecha 12-03-08, siendo día y hora, se celebró la audiencia oral y pública, con la asistencia de la abogado defensora y del acusado de autos, e igualmente con la inasistencia del representante del Ministerio Público, acogiéndose la Corte al lapso legal previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La abogado G.A.A.A., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en todo el Territorio del estado Portuguesa en materia de droga, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presentó escrito de acusación (folios 64 al 68 de la primera pieza) contra el ciudadano: D.A.A.L., por ser el autor del siguiente hecho:

“... El día Viernes, 04 de Julio del 2.006, el funcionario: S/2DO (GN) F.R.C., adscrito a la tercera Compañía (GN) del Destacamento No. 41. “Que siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, del día de hoy, salió de comisión en compañía del (sic), en vehículo militar Placas No. 5-4024 con destino (sic) Cabo /2do (GN) H.M.M. y CABO /2DO (GN) B.O. a la Jurisdicción del Municipio Agua B.E.P., con el fin de realizar patrullaje en funciones de Seguridad y Orden Público, a eso de las seis horas de la tarde, procedieron a realizar patrullaje por la Calle Principal del Barrio Venezuela del Municipio Agua Blanca, cuando observaron un sujeto que vestía Bermudas (sic) amarilla y franela amarilla, y al notar la presencia de los efectivos, lanza algo hacia el piso de un inmueble y se introduce en la misma, seguidamente procedieron a entrar en dicho inmueble, ya que presumían dicha comisión de un delito donde fueron atendidos por un ciudadano de nombre D.A.A.L., a quien se le notifico el motivo de nuestra presencia y que iba a realizar una visita domiciliaria, ya que presumíamos la comisión de un hecho punible, seguidamente solicitamos para este acto, la presencia del ciudadano: A.R.S., como testigo y estando presente, procedieron a revisar el patio de la casa, donde encontraron; un pote blanco pequeño contentivo de veintiocho (28) envoltorios confeccionados en papel aluminio contentivos de una sustancia pastosa de consistencia sólida, tipo piedra, de color marrón de presunta droga; un (01) envoltorio confeccionado en material plástico de color verde y negro, contentivo de restos vegetales; Cuatro (04) pipas pequeñas y una pipa grande, todas de fabricación casera, a eso de las 06:30 horas de la noche, procedieron a detener preventivamente al ciudadano D.A.A.L., conjuntamente con la droga incautada y los objetos y trasladarlo hasta el Comando...”

Solicitando por último la Representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del acusado D.A.A.L., por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogado E.Z.J.S., en el carácter de defensora Pública del acusado D.A.A.L., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 25-04-07, en los siguientes términos:

“...Considera esta defensa pública que la sentencia recurrida adolece de la motivación correspondiente, toda vez que de la lectura del texto de la misma, se puede evidenciar, que el juez aquó (sic), se limitó en el texto de la publicación de la sentencia, a repetir lo ocurrido durante la celebración del juicio oral y público, sin realizar el más mínimo análisis del porque considera acreditados la comisión de los delitos por el cual se le formuló acusación a mi representado. Resulta evidente que el sentenciador aquó (sic), consideró que con la sola declaración del ciudadano A.R.S., es suficiente para demostrar la responsabilidad penal de mi defendido.

...Omissis...

Del texto de la sentencia recurrida podemos evidenciar, que no existe la concatenación entre las pruebas, menos aún consta en la sentencia, cuales fueron las motivaciones que le llevaron a condenar por dicho acto delictivo.

Una muestra palpable de la falta de motivación antes referida, ubicamos en la valoración que hace el aquó (sic), con respecto a la declaración del testigo A.R.S., cuando en su valoración expresa el tribunal lo siguiente:

“A la declaración de éste testigo se le otorga pleno valor probatorio dado que el mismo se muestra seguro de su dicho y no muestra ningún interés aún cuando el detenido es su vecino. Su declaración permite a éste tribunal determinar que los funcionarios actuantes decomisan la sustancia incautada dentro de la vivienda del ciudadano D.A.L..

Como puede observarse, el criterio de valoración del aquó (sic) se sale de los parámetros establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se fundamenta en valoraciones de carácter subjetivo, sobre todo cuando expresa “no muestra ningún interés aun cuando el detenido es su vecino”, lo que significa, sin lugar a dudas que el criterio utilizado, es estrictamente personal, sin concatenar el dicho del testigo a ninguna otra prueba y sin hacer el análisis mínimo sobre tal testimonio, lo cual evidencia la falta de motivación aludida.

Por otra parte, al analizar el testimonio del testigo valorado por el tribunal, de nombre: A.R.S., encontramos que dicho testimonio, no puede merecer credibilidad al tribunal, toda vez que según el dicho del propio testigo, éste manifestó en sala, en respuesta a preguntas, lo siguiente: “Cuando ellos me llamaron, ya uno de ellos estaba dentro de la casa”, lo cual es relevante para determinar que en el procedimiento se violentaron derechos fundamentales, como lo es el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y en todo caso, la credibilidad del testigo se ve afectada por ser evidente, que al entrar ya había un funcionario dentro de la vivienda, lo cual vicia de nulidad lo actuado y le resta credibilidad al dicho del testigo, dejando solo a los funcionarios actuantes, como testigos del procedimiento.

Por otra parte, existe un hecho importante, que el testigo no observa, esto es, que estando como él lo afirma, al frente de la casa donde se ubica lo incautado, sin embargo, no quedó evidenciado en la audiencia, que este testigo haya observado al acusado, lanzar algún objeto para el patio de dicha vivienda, a pesar de que el testigo expreso lo siguiente:

Yo estaba al frente observando cuando llegan

Si esto es cierto, tuvo, forzadamente, que haber observado el momento en que el acusado lanzó algo para su casa, sin embargo nada expresó en este sentido, lo cual resulta contradictorio con el dicho de los funcionarios, que refieren que venían detrás del acusado y le observaron lanzar un envoltorio para dentro de la vivienda visitada.

Lo declarado por el testigo antes mencionado, solo revela que no se encontraba en el lugar para cuando los funcionarios llegaron y obviamente fue buscado una vez que ya estaban dentro dichos funcionarios.

Esta situación evidencia la obtención de una prueba en forma ilegal, toda vez que no fue demostrado el hecho que da inicio al procedimiento, es decir, el lanzamiento del objeto hacia el patio de la casa, lo cual ha debido quedar evidenciado, para hacer procedente la entrada de los funcionarios a la residencia del acusado. Al no quedar demostrado éste hecho, lo subsiguiente debe ser anulado, por cuanto la entrada a la residencia, no tuvo asidero jurídico y en consecuencia, fue violatoria de derechos fundamentales, constituyendo este hecho, una denuncia independiente.

En este sentido, si del testigo buscado por los funcionarios, no puede derivarse suficiente credibilidad, puesto que entra a la vivienda cuando ya se encontraba un funcionario dentro de ella, tal testigo debió ser desechado, lo cual no valoró el tribunal, ni analizó, ni concatenó sus expresiones, con ningún otro elemento que sustentara sus afirmaciones.

A los fines de demostrar la falta de motivación existente y la obtención ilegal de prueba alegadas en el presente escrito, presento como prueba fundamental, el acta de la audiencia de juicio, la cual se anexa en su totalidad.

Finalmente, las denuncias planteadas, deben ser analizadas por el tribunal (Corte de Apelaciones) y declarada con lugar la apelación interpuesta, anulando el fallo y como quiera que existen fundamentos serios para solicitar la nulidad de la sentencia y en caso de ser declarada con lugar la obtención ilegal de la prueba, sea decretada la libertad inmediata del acusado...”

Por su parte la Representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

III

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia recurrida declaró culpable al acusado D.A.A.L., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En tal sentido expreso:

“...Hechos y Circunstancias objeto del proceso

(…)

Luego en la primera audiencia se inicia con la declaración del ciudadano A.R.S., titular de la cédula de identidad N° 7.424.412, quien expresó: “Ese día estaba frente a mi casa y llega la Guardia Nacional y me llaman, me dice que es para ser testigo de algo, entonces me llevan a la casa y empiezan a revisar y la recorrimos toda, y comenzaron a revisar el solar de la casa y consiguen algo en papel aluminio dentro de un pote, lo encontró un Guardia Nacional”, A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público señaló: “ La casa pertenece a la mamá del señor que está presente aquí; Allí estaba el señor nada más; Lo que consiguen lo consiguen en el solar en una pote y una bolsa; Allí había como una semilla y otra cosa que parecía monte; Ellos me dijeron que era droga, yo no la conozco; La persona que detienen es al señor D.A.”, A preguntas formuladas por la defensa expresó: “ Eso fue en Agua Blanca en el Barrio Venezuela; Yo tengo viviendo allí como 4 años; Yo vivo casi al frente de la casa de D.A.; Yo hablo con él nos conocemos de vista; eso fue como a las 5:30 de la tarde aproximadamente; Yo estaba frente a mi casa; En el solar es que encuentran eso; Encontraron un pote con unos envoltorios de aluminio y una bolsa con una cosa como monte; Ellos la abrieron me la enseñaron y la volvieron a cerrar; Los funcionarios estaban al frente de la casa de (sic) ellos me llaman y me dicen que les sirva de testigo”. A preguntas formuladas por el juez señaló: “Eso fue como 10 ó 15 minutos; Yo estaba al frente observando cuando llegan”. Durante el interrogatorio las partes solicitan se deje constancia de algunas circunstancias se hace de la manera siguiente según el acta del debate: “el Fiscal del Ministerio Público, quien solicitó se deje constancia de la pregunta formulada y la respuesta dada por el testigo, Primera: ¿ Diga Ud., al momento de la requisa quienes se encontraban en la vivienda? Contesto: Solamente el Señor, Otra. ¿En que lugar se encontró lo que usted señala en su declaración? Contesto: En el solar de la vivienda de la mamá de el. Otra ¿Diga Ud, recuerda usted si los funcionarios llegaron a señalar que tipo de sustancia fue encontrada? Contesto: Una broma como un potecito con algo amarilla y una bolsa como con monte, que parecía una presunta droga. Otra ¿Recuerda usted la persona que fue detenida en ese procedimiento? Contesto: El señor Delio, se deja constancia que el testigo señaló al acusado presente en la sala, seguidamente fue interrogado por la Defensa. Primero ¿Recuerda Usted cuantos funcionarios entraron a la vivienda? Contesto: Eran tres, primero entro uno y yo detrás de ellos. Otra ¿Cuando usted llegó cuantos funcionarios estaban dentro de la casa? Contesto: Cuando ellos me llamaron ya uno de ellos estaba dentro de la casa”.

A la declaración de este ciudadano se le otorga pleno valor probatorio dado que el mismo se muestra seguro en su dicho y no muestra ningún interés aún cuando el detenido es su vecino. Su declaración permite a este tribunal determinar que los funcionarios actuantes decomisan la sustancia incautada dentro de la vivienda del ciudadano D.A.L..

Luego dada la inasistencia del resto de los órganos de prueba la Fiscal del Ministerio Público solicita de conformidad con el artículo 335 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal la suspensión del Juicio, por lo que de conformidad con la dicha norma se suspende el juicio y se fija nueva oportunidad para su culminación.

En dicha oportunidad se inicia con la declaración de la experto T.M. deB., experto profesional I adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalsticas (sic) Región Lara, quien se refirió a la experticia Toxicologica N° 1663 de fecha 16 de Agosto de 2005, practicada al ciudadano D.A.L. y al efecto señaló: “ La misma consiste en raspado de dedos y orina y luego de practicados los reactivos sobre las muestras se pudo concluir que para la muestra de raspado de dedos no se detectaron resina alguna y para la prueba de orina no se localiza Metabolitos de ninguna sustancia toxica.”. Luego esta experto se refiere a la experticia Botánica N° 1664 de fecha 8 de Agosto de 2005 y al efecto señala: “ Fue remitida muestra en un sobre de tamaño pequeño contentivo de restos vegetales de color pardo verdoso con semillas del mismo color, y luego de hacer los análisis respectivos se pudo evidenciar que se trata de la planta conocida como Marihuana o Cannabis Sativa Linne”, Luego esta experto se refiere a la experticia Química N° 1665 de fecha 8 de Agosto de 2005, y al efecto expuso: “ La misma se verifica sobre una muestra que viene en un sobre pequeño contentiva de una sustancia pastosa de color marrón, y una vez practicada los reactivos correspondientes se puede concluir que se detecta la presencia de alcaloide cocaína”.

A la declaración de esta funcionario se le otorga pleno valor probatorio dado que se muestra conocedora de la labor realizada, encontrándose acreditada con su actuación el hecho de que la sustancia incautada es sustancia ilícita conocida como Cannabis Sativa Linne y alcaloide cocaína.

Luego se escucha la declaración del ciudadano W.A.A., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalsticas (sic) quien se refiere al acta de fecha 4 de Julio de 2005 que recoge el acto de pesaje de la sustancia incautada, como prueba anticipada, y cuyo tenor es el siguiente:

… se constituyó el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua integrado por el Juez de Control N° 4, Abogado R.G.G., La Secretaria Temporal, Abogada J.S.P.N. y el Alguacil R.C., en el Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Seccional Acarigua, fecha y hora fijada para celebrar la audiencia pública de prueba anticipada solicitada por la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público en la Causa N° PP11-P-2005-006208, seguida contra D.A.A.L., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Estupefacientes y Psicotrópicas. Antes de dar inicio al presente acto, el ciudadano Juez solicitó a la Secretaria Temporal, verificara la presencia de las partes y personas presentes, quien en cumplimiento a lo ordenado, deja constancia que se encuentra presente la ciudadana Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, Abg. Z.F. el imputado D.A. almao (sic) León, asistido para este acto por la Defensora Pública Abg. Z.J.S. y el experto Detective W.A.. Acto se el ciudadano Experto procedió a verificar la droga y su pesaje, lo cual hace de siguiente manera: Un (1) envoltorio, de material sintético de color verde y negro, con un peso bruto de 12,07 gramos y en su interior, restos vegetales deshidratados, con un peso negro de 11,01 gramos, tomándose como muestra para su respectiva experticia 3,10 gramos, la cual se remite rotulado con la letra “A” al Laboratorio del CICPC. El restante de esta evidencia y su envoltorio, es devuelta al Comando de la Guardia Nacional, en donde quedará en calidad de depósito. Seguidamente se procedió a verificar un receptáculo en sintético blanco, contentivo de veintiocho (28) envoltorio de papel aluminio, con un peso bruto de 4,06 gramos, contentivos en su interior de una sustancia pastosa de color marrón, con un peso de 2,25 gramos, la cual se remite en su totalidad rotulada con la letra “B” al laboratorio del CICPC, para su respectiva experticia. Los envoltorios y el receptáculo son devueltos al Comando de la Guardia Nacional. Concluido el presente acto, se da por terminado, siendo las 10:50 antes meridiem y conformes firman”.

A la declaración de este funcionario se le otorga pleno valor probatorio dado que con el mismo que viene a ratificar el acto realizada como prueba anticipada, se da por demostrado el peso bruto de la sustancia decomisada.

Luego se escucha la declaración del funcionario H.M.M., titular de la cédula de identidad N° 12.448.349, funcionario de la Guardia Nacional, quien expresó: “El procedimiento se practica porque andábamos por el Municipio Agua Blanca en labores de patrullaje, cuando íbamos por el sector de la calle principal del barrio Venezuela vemos a un ciudadano que al notar nuestra presencia lanza algo al patio del inmueble y se mete a la casa, entonces ubicamos como testigo a un vecino del sector y procedimos a entrar a la casa, revisando toda la casa y cuando llegamos al patio de la casa encontramos conseguimos unas pipas y en un arbusto se encontró un pote plástico con unos envoltorios de papel aluminio con una sustancia de presunta droga conocida como piedra color marrón, y una bolsa con restos vegetales de presunta droga , por ello procedemos a la detención del ciudadano”. A preguntas formuladas por la representación Fiscal señaló: “ Lo primero que hicimos fue buscar el testigo; La revisión se hizo en presencia del testigo; se consigue un pote plástico con envoltorios de papel aluminio y una bolsa con restos vegetales presunta marihuana; La persona que arroja el paquete es el señor que esta ahí en la sala; Si estoy seguro, es el señor Delio”. A preguntas formuladas por al defensa expresó: “ eso fue como a las 6 de la tarde del viernes 1 de Julio de 2005; La casa está ubicada en el bario Venezuela; En el procedimiento participan tres funcionarios; Yo era el conductor mi labor es resguardar la seguridad; La sustancia se encontró en el patio de la casa; Se encontró un pote blanco pequeño y una bolsa, ambas contenían presunta droga; El pote estaba cerrado lo destapo otro de tus compañeros”. Las parte durante su interrogatorio solicitan dejen constancia de algunas preguntas haciéndose según el acta de la forma siguiente: “Representante Fiscal, quien interrogo y solicitó se deje constancia, pregunta ¿Recuerda Ud., la persona que según su declaración trato de correr hacia la casa que señala? Contesto: si, se deja expresa constancia que el testigo señaló al acusado presente en la sala como la persona que intentó huir, así mismo fue interrogado por la Defensa, quien solicitó se deje constancia de la pregunta y respuesta dada por el testigo. ¿Diga Ud., que consiguieron en el patio? Contesto: Un pote blanco pequeño, donde estaba la sustancia”

A la declaración de este funcionario se le otorga pleno valor probatorio dado que el mismo se muestra seguro en su dicho y con su declaración se da por acreditado la incautación de la droga del procedimiento y la detención del acusado de autos por ser la persona que ocultaba en su vivienda dicha sustancia

Luego se escucha la declaración del ciudadano Oropeza B.L., titular de la cédula de identidad 9.838.646, funcionario de la Guardia Nacional, quien expresó: “ El primero de Julio del año 2005 estábamos en labores de patrullaje en el Barrio Venezuela de Agua Blanca cuando íbamos por la calle principal y vimos a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al notar nuestra presencia se da a la fuga y tira algo al patio de una vivienda que esta delante de donde estaba parado y se mete en la misma, entonces pedimos a un vecino del sector que sirviera de testigo para entrar en la casa, entonces procedimos a entrar en la vivienda en la que se introduce el sujeto y revisamos la casa, luego cuando íbamos revisando el solar encontré en un matorral un pote blanco contentivo de envoltorios en papel aluminio de presunta droga color marrón y una bolsa plástica con restos vegetales, todo en presencia del testigo a quine le enseñamos lo que se consigue, por eso procedimos a detener al ciudadano”.. A preguntas formulas por la representación Fiscal señala: “ Allí se encontró un pote blanco de plástico con envoltorios de papel aluminio presunta droga y una bolsa plástica con restos vegetales; El testigo siempre estuvo con nosotros; Al inmueble se ingresa en compañía del testigo; el ciudadano que estaba allí y fue detenido es el que está presente en sala; Es él (señala al acusado); Eso fue como a las 5:30 de la tarde”. A preguntas formuladas por la defensa señala: “El jefe de la Comisión es quien llamó al testigo, a él le corresponde, nosotros esperamos al frente de la casa; Allí se encontró un pote de plástico con envoltorios de papel aluminio y una bolsa ambos con presunta droga; También se encontraron unas pipas; Eran como 28 envoltorios; Yo no conté la cantidad de envoltorios”. A pregunta formulada por el juez señaló: El señor presente en la sala, él (apunta al acusado) es el mismo que tiro el paquete en el patio y a quien detuvimos”. Las partes solicitan se deje constancia de algunas circunstancias que según el acta del debate son las siguientes: “el Representante Fiscal, primera pregunta. ¿Recuerda Ud., la persona que fue detenida en dicho procedimiento? Contesto: Si, se desea constancia que el testigo señaló y reconoció al acusado presente en la sala, igualmente fue interrogado por la Defensa, primera pregunta ¿Diga Ud., si el testigo se retiro del lugar?. Contesto: Al abrir yo estaba presente yo me retire y el testigo se fue para sonde estaban los otros compañeros”

A la declaración de este funcionario se le otorga pleno valor probatorio toda que la misma se muestra segura en su dicho y con su declaración se da por acreditada la incautación de la droga y la detención del acusado por ser la persona que ocultaba dicha sustancia.

Luego se culmina con la recepción de las pruebas, pasándose seguidamente a escuchar las conclusiones por parte de la representación Fiscal, y al efecto expone: “las declaraciones de los funcionarios aunada a las testimoniales de los testigo (sic), todas son concordantes los dicho (sic) y adminiculado lo señalado por la experto donde se determinó que estamos en presencia de drogas, como son marihuana y cocaína, lo cual nos permite determinar el Cuerpo del delito como la culpabilidad del acusado, por lo que solícita se dicte Sentencia Condenatoria y se aplique la pena correspondiente”.

Por su parte la defensa Abg. Z.J.S., al hacer sus conclusiones señaló que: “si ciertamente la experto determinó que estábamos en presencia de las sustancias marihuana y cocaína, no es menos cierto que en los resultados de las pruebas realizadas a su defendido la mismas fueron negativos, lo cual demuestra que el mismo nunca manipulo dichas sustancias y no quedando demostrada la responsabilidad de su defendido solicita se dicte Sentencia Absolutoria”.

El acusado tuvo la última palabra; no la ejerció.

Hechos que el tribunal estima acreditados

Al analizar las declaraciones anteriores considera este tribunal que quedó acreditado suficientemente en juicio que a las 5:30 de la tarde del día 1 de Julio de 2005, estando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional realizan patrullaje por la calle principal del Barrio Venezuela del Municipio Agua Blanca, cuando observan a un sujeto que vestía de Bermudas amarilla y franela amarilla, y al notar la presencia de los efectivos, lanza algo hacia el patio de un inmueble y se introduce en la misma, seguidamente procedieron a entrar en dicho inmueble, ya que presumían dicha comisión de un delito, donde fueron atendidos por un ciudadano de nombre D.A.A.L., a quien se le notificó el motivo de su presencia solicitando para ese acto, la presencia del ciudadano: A.R.S., como testigo y estando presente, procedieron a revisar al patio de la casa, donde encontraron; un pote blanco pequeño contentivo de veintiocho (28) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos de una sustancia pastosa de consistencia sólida, tipo piedra, de color marrón de presunta droga; un (01) envoltorio confeccionado en material plástico de color verde y negro, contentivo de restos vegetales: Cuatro (04) Pipas pequeñas y una pipa grande, todas de fabricación casera, a eso de las 06:30 horas de la noche, procedieron a detener preventivamente al ciudadano: D.A.A.L., conjuntamente con la droga incautada y los objetos trasladándolo hasta el Comando, y luego fue remitido a la Comisaría de Páez donde quedó detenido

.

Hechos que quedan evidenciados cuando se estudian los siguientes medios probatorios:

En principio tenemos como base de la acreditación el hecho explanado por el ciudadano A.R.S., quien fue el testigo del procedimiento y se presentó imparcial en su dicho y expresa: “Ese día estaba frente a mi casa y llega la Guardia Nacional y me llaman, me dice que es para ser testigo de algo, entonces me llevan a la casa y empiezan a revisar y la recorrimos toda, y comenzaron a revisar el solar de la casa y consiguen algo en papel aluminio dentro de un pote, lo encontró un Guardia Nacional”. A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público señaló: “ La casa pertenece a la mamá del señor que está presente aquí; Allí estaba el señor nada más; Lo que consiguen lo consiguen en el solar en una pote y una bolsa; Allí había como una semilla y otra cosa que parecía monte; Ellos me dijeron que era droga, yo no la conozco; La persona que detienen es al señor D.A.”, A preguntas formuladas por la defensa expresó: “ Eso fue en Agua Blanca en el Barrio Venezuela; Yo tengo viviendo allí como 4 años; Yo vivo casi al frente de la casa de D.A.; Yo hablo con él nos conocemos de vista; eso fue como a las 5:30 de la tarde aproximadamente; Yo estaba frente a mi casa; En el solar es que encuentran eso; Encontraron un pote con unos envoltorios de aluminio y una bolsa con una cosa como monte; Ellos la abrieron me la enseñaron y la volvieron a cerrar; Los funcionarios estaban al frente de la casa de ellos me llaman y me dicen que les sirva de testigo”.

Ahora esta declaración como se observa viene a ser la versión que convalidad la actuación de los funcionarios actuantes, quienes coinciden con este ciudadano con referencia a como se produce la incautación de la droga y la autoria (sic) del ocultamiento.

En este sentido es necesario apuntar lo que en este particuloar (sic) señalaron los funcionarios actuantes:

El funcionario H.M.M., funcionario de la Guardia Nacional, expresó: “El procedimiento se practica porque andábamos por el Municipio Agua Blanca en labores de patrullaje, cuando íbamos por el sector de la calle principal del barrio Venezuela vemos a un ciudadano que al notar nuestra presencia lanza algo al patio del inmueble y se mete a la casa, entonces ubicamos como testigo a un vecino del sector y procedimos a entrar a la casa, revisando toda la casa y cuando llegamos al patio de la casa encontramos conseguimos unas pipas y en un arbusto se encontró un pote plástico con unos envoltorios de papel aluminio con una sustancia de presunta droga conocida como piedra color marrón, y una bolsa con restos vegetales de presunta droga , por ello procedemos a la detención del ciudadano”.

De esta declaración se ve cual es el punto de partida del procedimiento, la actitud de un ciudadano de lanzar en el patio de la casa un envoltorio cuando ve a la comisión de la Guardia Nacional venir, lo que motiva a que se ingrese en la casa acompañado de un testigo imparcial y se produzca la incautación de la sustancia.

Por otra parte, reafirmando esta versión encontramos la declaración del ciudadano Oropeza B.L., funcionario de la Guardia Nacional, quien expresó: “ El primero de Julio del año 2005 estábamos en labores de patrullaje en el Barrio Venezuela de Agua Blanca cuando íbamos por la calle principal y vimos a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al notar nuestra presencia se da a la fuga y tira algo al patio de una vivienda que esta delante de donde estaba parado y se mete en la misma, entonces pedimos a un vecino del sector que sirviera de testigo para entrar en la casa, entonces procedimos a entrar en la vivienda en la que se introduce el sujeto y revisamos la casa, luego cuando íbamos revisando el solar encontré en un matorral un pote blanco contentivo de envoltorios en papel aluminio de presunta droga color marrón y una bolsa plástica con restos vegetales, todo en presencia del testigo a quien le enseñamos lo que se consigue, por eso procedimos a detener al ciudadano”.

De lo cual es claro que la incautación de la sustancia se produce por cuanto siguen a un ciudadano que lanza unos objetos en una casa e ingresa a ella, lo que motiva que los funcionarios ingresen a la misma en compañía de un testigo quien da fe de que la incautación se produjo dentro de la casa donde estaba el acusado D.L.A., quine además es señalado por los funcionarios como la persona que había visto lanzar el paquete en el patio de la casa, siendo en consecuencia su conducta la de ocultar la sustancia posteriormente incautada.

Entonces queda claro que la incautación de la sustancia se produce y que tal incautación fue realizada debidamente.

Sin embargo es necesario determinar de que tipo de sustancia se trata y el peso de la misma para establecer si la misma es o no de ilícito ocultamiento.

En este sentido en cuanto al tipo de sustancia tenemos que al ser verificada una muestra representativa de la sustancia incautada la experto toxicologo (sic) T.M. deB., experto profesional I adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalsticas (sic) Región Lara, al referirse a la experticia Botanica (sic) N° 1664 de fecha 8 de Agosto de 2005 y al efecto señaló: “ Fue remitida muestra en un sobre de tamaño pequeño contentivo de restos vegetales de color pardo verdoso con semillas del mismo color, y luego de hacer los análisis respectivos se pudo evidenciar que se trata de la planta conocida como Marihuana o Cannabis Sativa Linne”. Así mismo al referirse a la experticia Química N° 1665 de fecha 8 de Agosto de 2005, y al efecto expuso: “ La misma se verifica sobre una muestra que viene en un sobre pequeño contentiva de una sustancia pastosa de color marrón, y una vez practicada los reactivos correspondientes se puede concluir que se detecta la presencia de alcaloide cocaína”.

De lo que se desprende que efectivamente estamos en presencia de dos sustancias de ilícita tenencia. Sin embargo es necesario señalar que debe además establecerse el peso de la sustancia y al efecto de esta circunstancia el experto W.A.A., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) al referirse al acta de fecha 4 de Julio de 2005 que recoge el acto de pesaje de la sustancia incautada, como prueba anticipada, y dejó establecido:

… el ciudadano Experto procedió a verificar la droga y su pesaje, lo cual hace de siguiente manera: Un (1) envoltorio, de material sintético de color verde y negro, con un peso bruto de 12,07 gramos y en su interior, restos vegetales deshidratados, con un peso negro de 11,01 gramos, tomándose como muestra para su respectiva experticia 3,10 gramos, la cual se remite rotulado con la letra “A” al Laboratorio del CICPC. El restante de esta evidencia y su envoltorio, es devuelta al Comando de la Guardia Nacional, en donde quedará en calidad de depósito. Seguidamente se procedió a verificar un receptáculo en sintético blanco, contentivo de veintiocho (28) envoltorio de papel aluminio, con un peso bruto de 4,06 gramos, contentivos en su interior de una sustancia pastosa de color marrón, con un peso de 2,25 gramos, la cual se remite en su totalidad rotulada con la letra “B” al laboratorio del CICPC, para su respectiva experticia. Los envoltorios y el receptáculo son devueltos al Comando de la Guardia Nacional …”

De ella se desprende que en efecto estamos en presencia de un peso neto de 2,25 gramos para la sustancia pastosa que resulto tener en su composición cocaina (sic) base, siendo esta la cantidad que permite determinar la ilicitud de la tenencia.

Por ello considera este tribunal acreditados los hechos señalados anteriormente.

Ahora bien una vez expresado los hechos es necesario establecer la tipicidad de estos hechos delictivos.

Fundamentos de derecho de la decisión

A criterio de este tribunal en el caso que no ocupa queda acredita la Comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece:...

De lo cual es claro que al haberse decomisado en el caso que nos ocupa una sustancia con base cocaína comúnmente denominada Crack, con un peso neto de 2,25 gramos luego de que el acusado haya intentado ocultarlo, es por lo que considera quien aquí juzga que en efecto se configura para los hechos el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Luego acreditado que se ha cometido el hecho delictivo anteriormente señalado es necesario entrar a determinar la existencia de responsabilidad por parte del acusado en los hechos delictivos, para ello se entran a analizar los medios probatorios que durante el juicio estaban enrumbados a demostrar esta responsabilidad.

De la culpabilidad del acusado

La responsabilidad de este ciudadano viene dada por los señalamientos expresos por parte tanto de los funcionarios aprehensores como del testigo del procedimiento, quines afirman de manera clara que el mismo lanzó el paquete para en efecto ocultarlo y evitar su incautación, así tenemos:

El testigo presencial ciudadano A.R.S., expresó: “ … Allí estaba el señor nada más … La persona que detienen es al señor D.A.”.

De lo cual es evidente la seguridad con la cual el ciudadano testigo manifiesta que la persona detenida es el ciudadano D.A..

Sin embargo el señalamiento del testigo debe ser complementado con la declaración de los funcionarios aprehensores y son los que ven cuando el acusado lanza el paquete que posteriormente resulto contener una sustancia de ilícita detentación,

Así tenemos que el funcionario H.M.M., funcionario de la Guardia Nacional, expresó al referirse a la responsabilidad del acusado que: “…vemos a un ciudadano que al notar nuestra presencia lanza algo al patio del inmueble y se mete a la casa” He aquí la intención en la conducta del acusado: su intención es ocultar la sustancia. Y continua el funcionario: A preguntas formuladas por la representación Fiscal señaló: “ … La persona que arroja el paquete es el señor que esta ahí en la sala; Si estoy seguro, es el señor Delio”. Declaración que es conteste con el señalamiento hecho por el funcionario Oropeza B.L., quien expresó: “ … vimos a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al notar nuestra presencia se da a la fuga y tira algo al patio de una vivienda que esta delante de donde estaba parado y se mete en la misma”. Ratificando en este punto la intención de ocultar del agente activo. Y continua el funcionario: A preguntas formulas por la representación Fiscal señala: “ … el ciudadano que estaba allí y fue detenido es el que está presente en sala; Es él (señala al acusado) ….”. A pregunta formulada por el juez señaló: “El señor presente en la sala, él (apunta al acusado) es el mismo que tiro el paquete en el patio y a quien detuvimos”.

En consecuencia debe apuntarse que el acusado fue señalado tanto por los funcionarios aprehensores como por el testigo presencial como la persona que ejecuto el acto de ocultamiento de la droga incautada y a quien se detuvo luego de que se encontrara la droga dentro de su casa, específicamente en el patio, donde se encontró la sustancia ilícita.

Quedando de esta manera desvirtuada durante el desarrollo del juicio oral y Público la presunción de inocencia de la cual gozó el acusado, en consecuencia la presente sentencia deviene en condenatoria....

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

Se presenta ante esta Sala, Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Quinta del estado Portuguesa, extensión Acarigua en representación del acusado D.A.A.L., fundamentando el mismo en falta de motivación, ya que de acuerdo a sus dichos el Juez de Juicio se limita a transcribir lo ocurrido en el Juicio Oral y Público, sin realizar un análisis que le permita determinar los hechos que acrediten la comisión del delito por parte de su representado, denunciando a su vez que con la sola declaración del ciudadano A.R.S., no se puede demostrar la responsabilidad de su defendido, a tales efectos señala:

“…Del texto de la sentencia recurrida podemos evidenciar, que no existe la concatenación entre las pruebas, menos aún consta en la sentencia, cuales fueron las motivaciones que le llevaron a condenar por dicho acto delictivo.

Una muestra palpable de la falta de motivación antes referida, ubicamos en la valoración que hace el aquó (sic), con respecto a la declaración del testigo A.R.S., cuando en su valoración expresa el tribunal lo siguiente:

“A la declaración de éste testigo se le otorga pleno valor probatorio dado que el mismo se muestra seguro de su dicho y no muestra ningún interés aún cuando el detenido es su vecino. Su declaración permite a éste tribunal determinar que los funcionarios actuantes decomisan la sustancia incautada dentro de la vivienda del ciudadano D.A.L..

Como puede observarse, el criterio de valoración del aquó (sic) se sale de los parámetros establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se fundamenta en valoraciones de carácter subjetivo, sobre todo cuando expresa “no muestra ningún interés aun cuando el detenido es su vecino”, lo que significa, sin lugar a dudas que el criterio utilizado, es estrictamente personal, sin concatenar el dicho del testigo a ninguna otra prueba y sin hacer el análisis mínimo sobre tal testimonio, lo cual evidencia la falta de motivación aludida.”

Observa esta sala con relación a la presente denuncia, que se esta condenando al ciudadano D.A.A.L. por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo los siguientes argumentos:

“...Hechos y Circunstancias objeto del proceso

(…)

Luego en la primera audiencia se inicia con la declaración del ciudadano A.R.S., titular de la cédula de identidad N° 7.424.412, quien expresó: “Ese día estaba frente a mi casa y llega la Guardia Nacional y me llaman, me dice que es para ser testigo de algo, entonces me llevan a la casa y empiezan a revisar y la recorrimos toda, y comenzaron a revisar el solar de la casa y consiguen algo en papel aluminio dentro de un pote, lo encontró un Guardia Nacional”…

A la declaración de este ciudadano se le otorga pleno valor probatorio dado que el mismo se muestra seguro en su dicho y no muestra ningún interés aún cuando el detenido es su vecino. Su declaración permite a este tribunal determinar que los funcionarios actuantes decomisan la sustancia incautada dentro de la vivienda del ciudadano D.A.L..

(…)

En dicha oportunidad se inicia con la declaración de la experto T.M. deB., experto profesional I adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalsticas (sic) Región Lara, quien se refirió a la experticia Toxicologica (sic) N° 1663 de fecha 16 de Agosto de 2005, practicada al ciudadano D.A.L. y al efecto señaló: “ La misma consiste en raspado de dedos y orina y luego de practicados los reactivos sobre las muestras se pudo concluir que para la muestra de raspado de dedos no se detectaron resina alguna y para la prueba de orina no se localiza Metabolitos de ninguna sustancia toxica.”. Luego esta experto se refiere a la experticia Botánica N° 1664 de fecha 8 de Agosto de 2005 y al efecto señala: “ Fue remitida muestra en un sobre de tamaño pequeño contentivo de restos vegetales de color pardo verdoso con semillas del mismo color, y luego de hacer los análisis respectivos se pudo evidenciar que se trata de la planta conocida como Marihuana o Cannabis Sativa Linne”, Luego esta experto se refiere a la experticia Química N° 1665 de fecha 8 de Agosto de 2005, y al efecto expuso: “ La misma se verifica sobre una muestra que viene en un sobre pequeño contentiva de una sustancia pastosa de color marrón, y una vez practicada los reactivos correspondientes se puede concluir que se detecta la presencia de alcaloide cocaína”.

A la declaración de esta funcionario se le otorga pleno valor probatorio dado que se muestra conocedora de la labor realizada, encontrándose acreditada con su actuación el hecho de que la sustancia incautada es sustancia ilícita conocida como Cannabis Sativa Linne y alcaloide cocaína.

Luego se escucha la declaración del ciudadano W.A.A., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalsticas (sic)quien se refiere al acta de fecha 4 de Julio de 2005 que recoge el acto de pesaje de la sustancia incautada, como prueba anticipada, y cuyo tenor es el siguiente:

… se constituyó el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua integrado por el Juez de Control N° 4, Abogado R.G.G., La Secretaria Temporal, Abogada J.S.P.N. y el Alguacil R.C., en el Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Seccional Acarigua, fecha y hora fijada para celebrar la audiencia pública de prueba anticipada solicitada por la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público en la Causa N° PP11-P-2005-006208, seguida contra D.A.A.L., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Estupefacientes y Psicotrópicas. Antes de dar inicio al presente acto, el ciudadano Juez solicitó a la Secretaria Temporal, verificara la presencia de las partes y personas presentes, quien en cumplimiento a lo ordenado, deja constancia que se encuentra presente la ciudadana Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, Abg. Z.F. el imputado D.A. almao (sic) León, asistido para este acto por la Defensora Pública Abg. Z.J.S. y el experto Detective W.A.. Acto se el ciudadano Experto procedió a verificar la droga y su pesaje, lo cual hace de siguiente manera: Un (1) envoltorio, de material sintético de color verde y negro, con un peso bruto de 12,07 gramos y en su interior, restos vegetales deshidratados, con un peso negro de 11,01 gramos, tomándose como muestra para su respectiva experticia 3,10 gramos, la cual se remite rotulado con la letra “A” al Laboratorio del CICPC. El restante de esta evidencia y su envoltorio, es devuelta al Comando de la Guardia Nacional, en donde quedará en calidad de depósito. Seguidamente se procedió a verificar un receptáculo en sintético blanco, contentivo de veintiocho (28) envoltorio de papel aluminio, con un peso bruto de 4,06 gramos, contentivos en su interior de una sustancia pastosa de color marrón, con un peso de 2,25 gramos, la cual se remite en su totalidad rotulada con la letra “B” al laboratorio del CICPC, para su respectiva experticia. Los envoltorios y el receptáculo son devueltos al Comando de la Guardia Nacional. Concluido el presente acto, se da por terminado, siendo las 10:50 antes meridiem y conformes firman”.

A la declaración de este funcionario se le otorga pleno valor probatorio dado que con el mismo que viene a ratificar el acto realizada como prueba anticipada, se da por demostrado el peso bruto de la sustancia decomisada.

Luego se escucha la declaración del funcionario H.M.M., titular de la cédula de identidad N° 12.448.349, funcionario de la Guardia Nacional, quien expresó: “El procedimiento se practica porque andábamos por el Municipio Agua Blanca en labores de patrullaje, cuando íbamos por el sector de la calle principal del barrio Venezuela vemos a un ciudadano que al notar nuestra presencia lanza algo al patio del inmueble y se mete a la casa, entonces ubicamos como testigo a un vecino del sector y procedimos a entrar a la casa, revisando toda la casa y cuando llegamos al patio de la casa encontramos conseguimos unas pipas y en un arbusto se encontró un pote plástico con unos envoltorios de papel aluminio con una sustancia de presunta droga conocida como piedra color marrón, y una bolsa con restos vegetales de presunta droga , por ello procedemos a la detención del ciudadano”…

Hechos que el tribunal estima acreditados

Al analizar las declaraciones anteriores considera este tribunal que quedó acreditado suficientemente en juicio que a las 5:30 de la tarde del día 1 de Julio de 2005, estando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional realizan patrullaje por la calle principal del Barrio Venezuela del Municipio Agua Blanca, cuando observan a un sujeto que vestía de Bermudas amarilla y franela amarilla, y al notar la presencia de los efectivos, lanza algo hacia el patio de un inmueble y se introduce en la misma, seguidamente procedieron a entrar en dicho inmueble, ya que presumían dicha comisión de un delito, donde fueron atendidos por un ciudadano de nombre D.A.A.L., a quien se le notificó el motivo de su presencia solicitando para ese acto, la presencia del ciudadano: A.R.S., como testigo y estando presente, procedieron a revisar al patio de la casa, donde encontraron; un pote blanco pequeño contentivo de veintiocho (28) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos de una sustancia pastosa de consistencia sólida, tipo piedra, de color marrón de presunta droga; un (01) envoltorio confeccionado en material plástico de color verde y negro, contentivo de restos vegetales: Cuatro (04) Pipas pequeñas y una pipa grande, todas de fabricación casera, a eso de las 06:30 horas de la noche, procedieron a detener preventivamente al ciudadano: D.A.A.L., conjuntamente con la droga incautada y los objetos trasladándolo hasta el Comando, y luego fue remitido a la Comisaría de Páez donde quedó detenido

.

Hechos que quedan evidenciados cuando se estudian los siguientes medios probatorios:

En principio tenemos como base de la acreditación el hecho explanado por el ciudadano A.R.S., quien fue el testigo del procedimiento y se presentó imparcial en su dicho y expresa: “Ese día estaba frente a mi casa y llega la Guardia Nacional y me llaman, me dice que es para ser testigo de algo, entonces me llevan a la casa y empiezan a revisar y la recorrimos toda, y comenzaron a revisar el solar de la casa y consiguen algo en papel aluminio dentro de un pote, lo encontró un Guardia Nacional”. A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público señaló: “ La casa pertenece a la mamá del señor que está presente aquí; Allí estaba el señor nada más; Lo que consiguen lo consiguen en el solar en una pote y una bolsa; Allí había como una semilla y otra cosa que parecía monte; Ellos me dijeron que era droga, yo no la conozco; La persona que detienen es al señor D.A.”, A preguntas formuladas por la defensa expresó: “ Eso fue en Agua Blanca en el Barrio Venezuela; Yo tengo viviendo allí como 4 años; Yo vivo casi al frente de la casa de D.A.; Yo hablo con él nos conocemos de vista; eso fue como a las 5:30 de la tarde aproximadamente; Yo estaba frente a mi casa; En el solar es que encuentran eso; Encontraron un pote con unos envoltorios de aluminio y una bolsa con una cosa como monte; Ellos la abrieron me la enseñaron y la volvieron a cerrar; Los funcionarios estaban al frente de la casa de ellos me llaman y me dicen que les sirva de testigo”.

Ahora esta declaración como se observa viene a ser la versión que convalidad (sic)la actuación de los funcionarios actuantes, quienes coinciden con este ciudadano con referencia a como se produce la incautación de la droga y la autoria (sic) del ocultamiento.

En este sentido es necesario apuntar lo que en este particuloar (sic) señalaron los funcionarios actuantes:

El funcionario H.M.M., funcionario de la Guardia Nacional, expresó: “El procedimiento se practica porque andábamos por el Municipio Agua Blanca en labores de patrullaje, cuando íbamos por el sector de la calle principal del barrio Venezuela vemos a un ciudadano que al notar nuestra presencia lanza algo al patio del inmueble y se mete a la casa, entonces ubicamos como testigo a un vecino del sector y procedimos a entrar a la casa, revisando toda la casa y cuando llegamos al patio de la casa encontramos conseguimos unas pipas y en un arbusto se encontró un pote plástico con unos envoltorios de papel aluminio con una sustancia de presunta droga conocida como piedra color marrón, y una bolsa con restos vegetales de presunta droga , por ello procedemos a la detención del ciudadano”.

De esta declaración se ve cual es el punto de partida del procedimiento, la actitud de un ciudadano de lanzar en el patio de la casa un envoltorio cuando ve a la comisión de la Guardia Nacional venir, lo que motiva a que se ingrese en la casa acompañado de un testigo imparcial y se produzca la incautación de la sustancia.

Por otra parte, reafirmando esta versión encontramos la declaración del ciudadano Oropeza B.L., funcionario de la Guardia Nacional, quien expresó: “ El primero de Julio del año 2005 estábamos en labores de patrullaje en el Barrio Venezuela de Agua Blanca cuando íbamos por la calle principal y vimos a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al notar nuestra presencia se da a la fuga y tira algo al patio de una vivienda que esta delante de donde estaba parado y se mete en la misma, entonces pedimos a un vecino del sector que sirviera de testigo para entrar en la casa, entonces procedimos a entrar en la vivienda en la que se introduce el sujeto y revisamos la casa, luego cuando íbamos revisando el solar encontré en un matorral un pote blanco contentivo de envoltorios en papel aluminio de presunta droga color marrón y una bolsa plástica con restos vegetales, todo en presencia del testigo a quien le enseñamos lo que se consigue, por eso procedimos a detener al ciudadano”.

De lo cual es claro que la incautación de la sustancia se produce por cuanto siguen a un ciudadano que lanza unos objetos en una casa e ingresa a ella, lo que motiva que los funcionarios ingresen a la misma en compañía de un testigo quien da fe de que la incautación se produjo dentro de la casa donde estaba el acusado D.L.A., quine además es señalado por los funcionarios como la persona que había visto lanzar el paquete en el patio de la casa, siendo en consecuencia su conducta la de ocultar la sustancia posteriormente incautada.

Entonces queda claro que la incautación de la sustancia se produce y que tal incautación fue realizada debidamente.

(…)

Fundamentos de derecho de la decisión

A criterio de este tribunal en el caso que no ocupa queda acredita la Comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece:...

De lo cual es claro que al haberse decomisado en el caso que nos ocupa una sustancia con base cocaína comúnmente denominada Crack, con un peso neto de 2,25 gramos luego de que el acusado haya intentado ocultarlo, es por lo que considera quien aquí juzga que en efecto se configura para los hechos el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(…)

En consecuencia debe apuntarse que el acusado fue señalado tanto por los funcionarios aprehensores como por el testigo presencial como la persona que ejecuto el acto de ocultamiento de la droga incautada y a quien se detuvo luego de que se encontrara la droga dentro de su casa, específicamente en el patio, donde se encontró la sustancia ilícita.

Quedando de esta manera desvirtuada durante el desarrollo del juicio oral y Público la presunción de inocencia de la cual gozó el acusado, en consecuencia la presente sentencia deviene en condenatoria....”

De los extractos referidos se observa que el a quo se dedica a realizar una relación de las secuencias del proceso y las pruebas evacuadas de manera particularizada sin determinarse que realizara un enlace entre todos los medios probatorios y los hechos denunciados como punibles, para de esa manera según su convicción llegar a una decisión condenatoria, lo cual traduce en el vicio conocido como inmotivación, ya que tal circunstancia (narración particularizada de los hechos, sin realizar un enlace entre las mismas), se establece una violación a la tutela judicial de dar una respuesta motivada a las personas que acceden a la administración de justicia.

Así, nuestro M.T. en su Sala Penal ha manifestado en reiterada jurisprudencia que: “Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso” (Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

Y que la motivación no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene “...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley” (Sent. Nr o. 206 del 30/04/2002).

Denuncia la recurrente que el Juzgador tomo en consideración el testimonio del ciudadano A.R.S. quien fungió como testigo de la visita domiciliaria efectuada al momento de encontrarse las sustancias incautadas, para tomar su decisión, más del mismo testimonio se extrae que hubo una obtención ilegal de la prueba, señala al respecto:

…Por otra parte, al analizar el testimonio del testigo valorado por el tribunal, de nombre: A.R.S., encontramos que dicho testimonio, no puede merecer credibilidad al tribunal, toda vez que según el dicho del propio testigo, éste manifestó en sala, en respuesta a preguntas, lo siguiente: “Cuando ellos me llamaron, ya uno de ellos estaba dentro de la casa”, lo cual es relevante para determinar que en el procedimiento se violentaron derechos fundamentales, como lo es el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y en todo caso, la credibilidad del testigo se ve afectada por ser evidente, que al entrar ya había un funcionario dentro de la vivienda, lo cual vicia de nulidad lo actuado y le resta credibilidad al dicho del testigo, dejando solo a los funcionarios actuantes, como testigos del procedimiento.

(…)

Esta situación evidencia la obtención de una prueba en forma ilegal, toda vez que no fue demostrado el hecho que da inicio al procedimiento, es decir, el lanzamiento del objeto hacia el patio de la casa, lo cual ha debido quedar evidenciado, para hacer procedente la entrada de los funcionarios a la residencia del acusado. Al no quedar demostrado éste hecho, lo subsiguiente debe ser anulado, por cuanto la entrada a la residencia, no tuvo asidero jurídico y en consecuencia, fue violatoria de derechos fundamentales, constituyendo este hecho, una denuncia independiente...

Para decidir sobre esta denuncia la Corte Observa:

Pretende la apelante plantear que el juicio a través del cual se juzga al ciudadano D.A.A.L. por ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tiene sus base en una prueba adquirida de manera ilegal, visto que a su juicio al momento de la incautación de las sustancias incriminatorias se actúo de espalda al ordenamiento jurídico “…por cuanto la entrada a la residencia, no tuvo asidero jurídico y en consecuencia, fue violatoria de los derechos fundamentales…”, en tal virtud y para dar respuesta a cada uno de los planteamientos de la recurrente, los integrantes de esta Sala determinan de las actas procesales se encuentra inserta a los folios 16 y 17 de la primera pieza Acta de Visita Domiciliaria levantada en fecha 01 de julio de 2005, recogida en acta de investigación policial N° 049, en la cual se señala:

…Aproximadamente a las seis horas de la tarde, procedimos a realizar un patrullaje por la calle principal de barrio Venezuela del Municipio Agua B.E., cuando observamos un sujeto que vestían (sic) bermudas amarillas y franela amarilla, quien al notar la presencia de los efectivos, lanza algo hacía al patio del inmueble y se introduce a la misma por lo que procedimos a ingresar al inmueble ya que presumíamos la comisión de un delito de conformidad con lo establecido en el artículo 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fuimos atendidos por el ciudadano: D.A.A.L., (…), a quien se le notifico el motivo de nuestra presencia y que se iba a realizar una visita domiciliaria ya que presumíamos la comisión de un hecho punible, seguidamente solicitamos para este acto, la presencia del ciudadano A.R.S. (…) una vez que esta el testigo presente, procedimos a efectuar la revisión del patio de la casa…

Siendo esto así encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades policiales respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que al momento de ser avistado por los funcionarios de manera sospechosa lanza hacia el interior del inmueble unos paquetes, haciendo percibir a estos una situación que pudiere implicar un delito visto el ocultamiento que se estaba produciendo por parte del sospechoso; procediendo a participarle al ciudadano que se iba a realizar la visita domiciliaria y haciéndose valer de la presencia de un testigo para que presenciare la revisión que se iba a realizar, encontrándose dentro del inmueble un pote y unos envoltorios con presunta sustancia prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida y se aprehende al imputado.

De todo lo trascrito podemos concluir: En primer lugar, que existe un delito considerado por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional como un delito PERMANENTE Y DE LESA HUMANIDAD, cuya ejecución o continuación en la ejecución se pretendía impedir. En segundo lugar, existe una situación de flagrancia que se evidencia inicialmente con la actitud sospechosa del ciudadano D.A.A.L., y posteriormente, con la incautación de la sustancia prohibida, existencia esta demostrada con la declaración del testigo utilizado por los funcionarios y con la prueba de orientación y pesaje consignada a tal efecto. En tercer lugar, la actuación de los funcionarios estuvo totalmente apegada a lo preceptuado en la norma adjetiva penal establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el acta se señala que se actúa por la presunción de la perpetración de un delito y se le participa al ciudadano de la actuación que se va a realizar, apegándose de esta manera a las excepciones admitidas en la ley. En cuarto lugar, en el caso y delito que nos ocupa como lo es, el tráfico de estupefacientes en la modalidad de ocultamiento ilícito de sustancias prohibidas por la legislación venezolana y convenios internacionales, cuando nos apegamos demasiado a la tutela de derechos individuales tal vez, por la falta en la audiencia de una victima con nombre y apellido, nos olvidamos que estamos en presencia de un delito que causa un grave daño a muchas victimas.

Y en este caso no podría hablarse que opere una violación a la garantía de inviolabilidad del hogar consagrada en el texto constitucional como un derecho humano, al cual se le confiere especial protección, dada su condición de derecho humano. Ante tal circunstancia y en desarrollo del mismo la Ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al recinto sagrado que constituye el hogar domestico (morada, recinto habitado) de una persona, condiciones estas que el texto procesal penal que rige el proceso Venezolano.

Así las cosas, tenemos que el mencionado registro o allanamiento, se produce en virtud de la actitud sospechosa del imputado D.A.A., toda vez que los funcionarios policiales actuantes, al momento de realizar su recorrido avistaron a un ciudadano quien al ver acercarse la unidad de patrullaje lanza de manera sospechosa algo al patio de un inmueble donde posteriormente también ingresa el prenombrado imputado, creando en los funcionarios serias sospechas de la perpetración de un delito por lo que los funcionarios policiales proceden a realizar el allanamiento de acuerdo con las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Artículo 210.- Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.- Para evitar la perpetración de un delito.

2.-Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

En tal sentido estima este Órgano Colegiado, que el procedimiento de allanamiento, antes citado, se realizó en cumplimiento con lo establecido en las excepciones contenidas en la norma ut supra señalada, no configurando dichas excepciones, una violación al mencionado artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto si bien es cierto que dicha norma establece que sólo se realizará el allanamiento mediante orden judicial, y que la misma, debe aplicarse de manera preferente por su rango constitucional, no es menos cierto, que el artículo 334 de nuestra Carta Magna le confiere al Tribunal Supremo de Justicia, la potestad de interpretar las normas y los principios constitucionales, quien deberá velar por su correcta aplicación e interpretación, al establecer que:

El Tribunal Supremo de Justicia Garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.

En virtud de la potestad conferida, en la norma antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de Mayo de 2001, ha dejado establecido, con relación a la interpretación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento de un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aún hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.”

Debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste, ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo.

Así mismo, la misma Sala Penal, ha señalado en sentencia de fecha 08 de Abril de 2003, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, con relación al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1° y 2°, del citado artículo.

Así mismo en criterio directamente vinculado con el recurso que se ventila la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2539 del 08 de noviembre del 2004 estableció:

…encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De lo antes señalado puede deducirse, que el procedimiento de allanamiento practicado a la vivienda del imputado de autos D.A.A.L., como consecuencia de su persecución, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el mismo se realiza por estado de necesidad, dentro de las excepciones establecidas en el mencionado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, así como para salvaguardar un derecho de orden colectivo, toda vez que el delito imputado es de presunto Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que atenta contra la salud de la colectividad en general. Y así se decide.

Encontrando los integrantes de esta Sala que en el presente recurso de apelación, previa revisión de las denuncias delatadas, solo es procedente como quedo expuesto en esta motiva, la denuncia de inmotivación ya que el Juez de Juicio no realiza una adminiculación de todos los elementos de los autos que permitieron llegar a su conclusión condenatoria, en virtud de lo anteriormente expuesto se anula la decisión y en consecuencia, se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público, por un juez diferente al que ya conoció la causa. Y así se establece.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado E.Z.J.S., en el carácter de Defensora Pública del ciudadano D.A.A.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 25 de Abril de 2007, mediante la cual condeno al referido ciudadano D.A.A.L., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenándose, en consecuencia, la realización de un nuevo juicio oral y público, por un juez diferente al que ya conoció la causa.

Déjese copia, diarícese, notifíquese al acusado de autos y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil ocho. AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El ...

El Juez de Apelación Presidente, (Encargado)

C.J.M..

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

A.L.C.P.G.P.

El Secretario.

J.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

Exp.-3183-07

AL/jm.-