Decisión nº 170 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 08 de Junio de 2.005

195º y 146º

DECISIÓN N° 170 -05 CAUSA N° 2Aa.2672-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: A.D.J.P.G., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 15.810.822, soltero, DE 27 años de edad, albañil, hijo de R.P. y M.G., residenciado en el Sector El Marite, Barrio Mi Esperanza, calle 76, casa N° 107-299, cerca de la agencia de Loteria Los Peña, Maracaibo, Estado Zulia.

M.P.E.U.: de nacionalidad colombiana, natural de Cali, Departamento del Valle de Cauca, soltera, de 39 años de edad, comerciante, hija de M.D.U. y J.A.E., domiciliada en el Barrio San Agustín, calle 95 G, calle 92 A, casa N° 92-42, diagonal al abasto El Gordo, Maracaibo, Estado Zulia.

M.S.Á.Á., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 13000.159, casado, de 27 años de edad, comerciante, hijo de E.Á. y YASMAIRA ARRAGA, domiciliado en el Sector La Pomona, en la avenida principal, frente a Café Imperial, casa S/N, en un callejón, Maracaibo, Estado Zulia.

D.E.F.A., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 15.163.427, soltero, de 31 años de edad, chofer de tráfico, hijo de MANUEL FINOL Y A.L.A., residenciado en el Barrio San Agustín, detrás de la Villa Baralt, vía la Concepción, casa S/N, Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado F.G., inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 69.833.

VICTIMAS: J.C.Q., H.A., A.G., E.E.L. y ETIBALDO BÁEZ.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado A.C., Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

DELITOS: ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 Y 286 del Código Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 02 de Junio del presente año, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.G., actuando con el carácter de defensor de los imputados A.P.G., M.P.E.U., M.S.A.Á. y D.E.F.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Mayo de 2005, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los prenombrados imputados.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 03 de Junio de 2005.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el recurrente interpone el presente recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

Señala que en el acto de presentación de imputados, se le puso de manifiesto a la A quo, que el Ministerio Público debía exponer de qué forma se había llevado a efecto la aprehensión de sus defendidos y que debía especificar si se encontraba dentro de los parámetros del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar si efectivamente se encontraba dentro de las circunstancias que prevén la flagrancia, para de esa manera alegar que la detención de los mismos era legal por estar dentro de los parámetros establecidos, indicando que la Juez Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, asumió la posición del Ministerio Público e interpretó lo acontecido, llegando a la conclusión a motu propio de que se trataba de una flagrancia por considerar que los ciudadanos habían sido sorprendidos a poco de haberse cometido el hecho, con instrumentos y objetos que de alguna manera hacían presumir con fundamento que los imputados eran autores o partícipes en la comisión de los delitos de robo y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, toda vez que al momento de su detención fueron detenidos a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Nova, color azul, localizando en el interior del mismo una chaqueta de color negro de tela y material sintético y un cono de seguridad de color naranja, los cuales hacían presumir que fueron para levantar la alcabala.

Continúa alegando el recurrente, que según la apreciación de la Juez A quo, dichas circunstancias fueron suficientes para presumir y asegurar prácticamente que sus defendidos fueron autores o partícipes de los delitos imputados, lo que a criterio del apelante, predisponen a emitir opinión, al asegurar que fueron sus representados los autores y partícipes del hecho imputado, obviando la misma ciertas formalidades, las cuales fueron expuestas igualmente en el acto de presentación de imputados, como lo es el hecho de que la detención de una persona efectuada por funcionarios policiales debía especificar la hora en la que se llevó a efecto y en qué lugar, ya que dicha formalidad se encuentra establecida en el numeral 8 del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esa manera determinar si se encuentra dentro del lapso de las cuarenta y ocho horas, y para poder constatar algunas de las circunstancias de la flagrancia, por lo que no puede la A quo, ser intérprete de la actuación policial, pues la colocaría en una situación donde entraría como una especie de testigo presencial de la actuación policial, lo cual se desprende del fallo impugnado.

Refiere el defensor, que el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, toca el trasfondo de la causa, pues no puede asumir como cierta una actuación policial, ni lo que allí se plasme cuando no estuvo presente en el momento del procedimiento, y menos aún, cuando las víctimas manifiestan que el hecho ocurrió a las 11:00 de la mañana, y el acta levantada tiene hora de 2:30 de la tarde y que por consiguiente, dentro de ese lapso se practicó la detención de los imputados.

De igual manera establece, que el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes vulnera las formalidades mínimas exigidas para la actuación policial, por lo que la A quo no debe interpretar lo allí establecido, por cuanto se estaría creando un estado de indefensión para sus defendidos, lo cual conllevaría a que la decisión impugnada sea simplemente el reflejo de una interpretación subjetiva de la Juez recurrida, que no considera que dicha actuación policial adolece de vicios graves que en nada justifican una aprehensión dentro de los parámetros de la flagrancia, por lo que solicita se declare la revocatoria de la recurrida, pues no existen las circunstancias que acrediten una detención en flagrancia, vulnerando de esa manera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de nuestra Carta Magna.

Así mismo, indica que la Juez Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, omite verificar las formalidades para efectuar la revisión al vehículo y a sus defendidos, no constando en el acta policial la información que debieron darles a sus defendidos para justificar la inspección que se suponía se iba a practicar, ya que así lo exige la norma penal, por lo que la A quo debió aplicar la garantía constitucional establecida en el artículo 49, numeral 1, en concordancia con lo establecido en el artículo 197 de Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, solicita se revoque la decisión impugnada, ya que la misma vulnera formalidades esenciales, y se ordene la libertad plena de sus defendidos.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez analizado el recurso de apelación interpuesto, esta Alzada observa que aún cuando el Abogado defensor fundamenta su escrito en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, o sustitutiva de la misma, del texto íntegro del mismo se desprende, que en realidad dicho recurso versa sobre la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión realizado en contra de los imputados de autos, solicitada y declarada sin lugar en el acto de presentación de imputados, por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Mayo de 2005, la cual no tiene apelación de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente:

Efectos. La nulidad de un acto cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

De lo anterior se desprende que, la negativa por parte de un Tribunal, de decretar la Nulidad absoluta de un acto no tiene recurso de apelación, por lo que, en virtud de que, de actas se evidencia que básicamente el recurso versa sobre la nulidad interpuesta por la defensa en el acto de presentación de imputado y que la misma fue negada por el A quo, esta Sala, en aras de garantizar el derecho de la defensa y el principio de la doble instancia, y visto el planteamiento de los alegatos, entra a conocer del presente recurso respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos.

Ahora bien, del análisis realizado a la decisión recurrida se observa que la A quo decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, en base a los siguientes argumentos:

Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, oídas las exposiciones de las partes, se observa que del contenido del acta policial de fecha 13 de Mayo de 2005,…la cual fue levantada siendo las 2:30 horas de la tarde, por el oficial Mayor N° 1784 L.M. quien dejara constancia en la diligencia practicada de las circunstancias, tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos suscitados…de igual forma, del acta de denuncia realizada por el ciudadano J.C.Q.R., titular de la cédula de identidad…, así mismo cursa en actas, la cual corre inserta al folio cinco (sic), Acta de Entrevista al ciudadano ETIBALDO E.B., …oficial Mayor N° 3017 de la Policía Regional, la cual fue levantada siendo las 03:30 horas de la tarde por los funcionarios actuantes,… Al folio seis corre inserta Acta de Entrevista de fecha 13-05-2005, al ciudadano (sic) A.A. (sic) GONZÁLEZ, al folio Siete (07) corre inserta Acta de Entrevista al ciudadano H.J.A.; Al folio Ocho (08) Acta de Entrevista al ciudadano E.E.L., todas estas rendidas en fecha 13-05-2005, por ante el departamento policial Mara, Distrito Policial Guajira, quienes narran los hechos de tiempo, modo y lugar, en igual forma, coincidiendo todos que los hechos sucedieron siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, cuando fueron despojados de la cantidad de veintiséis millones de bolívares en efectivo, que acababan de retirar de la entidad Bancaria Banesco, de la población del Moján, perteneciente al personal obrero quien labora en la Alcaldía Indígena de Páez, …donde después de la entrada de Paila Negra, observaron a tres sujetos con chaquetas negras, con insignias del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes bajo amenaza con pistolas automáticas los encañonaron a todos y despojaron al custodio la pistola, manifestando que era un atraco, despojándolos de sus pertenencias así como también del dinero que retiraron del Banco, luego de embarcarlos en un vehículo de tipo Corsa de color azul, mientras que otro vehículo (CAPRICE), venía atrás y en monte cerca de allí, nos (sic) amordazaron con un tiraje de plástico, con la ayuda de una mujer que se encontraba en el sitio para después retirarse del lugar a bordo de un vehículo Nova, color azul...El Tribunal vista la exposición hecha por el abogado defensor donde solicita la nulidad de absoluta (sic) del procedimiento, una vez examinadas y analizadas detenidamente las actas, se observa que todas las víctimas coinciden en sus testimonios, que los hechos ocurrieron aproximadamente a las 11:00 de a mañana y el acta policial fue levantada siendo las 2:30 de la tarde, donde se desprende que los ciudadanos fueron detenidos una vez que fueron sorprendidos a poco de haber cometido el hecho, con instrumentos y objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que los hoy imputados puedan ser autores o partícipes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y Agavillamiento, …todo lo antes expuesto nos indica que los mismos fueron aprehendidos por flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y observándose que en ningún momento se han violado derechos y garantías constitucionales, que se ha cumplido con el debido proceso e incluso los hoy imputados han contado con la intervención, asistencia y representación, …Ahora bien, observa este Tribunal que de actas se desprende que existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como son los delitos de ROBO AGRAVADO Y Agavillamiento, …igualmente se evidencia que existen fundados elementos para estimar que los hoy imputados es (sic) autores o partícipes en la comisión de dicho (sic) y a juicio de este Tribunal, existe el peligro inminente de fuga por parte de los imputados, por la magnitud del daño caudado (sic) y por tratarse de un delito en donde la pena que podría llegar a imponérsele que excede de diez (10) años en su límite máximo, …Es por lo que se declara Sin Lugar la Solicitud de Libertad, solicitada por la defensa, y en consecuencia este Tribunal decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los prenombrados imputados…

A los efectos de verificar la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, esta Sala estima necesario traer a colación al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el l cual establece:

Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El artículo ut supra citado establece, que para decretar alguna medida de privación judicial preventiva de libertad deben acreditarse simultáneamente las circunstancias allí señaladas, observando esta Sala, que respecto a los numerales 1 y 2 de la norma antes referida, se desprende del acta policial suscrita en fecha 13 de Mayo de 2005, por los funcionarios Oficiales Mayores L.M., N.M., E.R. y el Oficial 1° C.R., quienes dejan constancia de las circunstancias en las que se realizó el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como de la denuncia verbal interpuesta por el ciudadano J.C.Q.R., quien señala que siendo aproximadamente las 11:00 de la mañana, se encontraba en compañía de los ciudadanos H.A., liquidador de la Alcaldía Indígena bolivariana, del Municipio Páez, A.G., vigilante de tesorería, E.L., empleado de la Alcaldía y ETIBALDO BÁEZ, oficial de la policía regional, quien s.d.c., luego de retirar la cantidad de veintiséis millones (26.000.000) de bolívares en efectivo, del banco Banesco de la población de El Moján, Municipio Mara, y después de la entrada de la Paila Negra, casi llegando a la Tigra, visualizaron unos conos de seguridad suponiendo que era una alcabala policial, donde se encontraban tres sujetos con chaquetas negras, con logotipos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes poseían pistolas automáticas, los cuales les ordenaron que se estacionaran a la derecha para revisar el vehículo, solicitándoles la identificación, así mismo le solicitaron la credencial al oficial, mientras este trataba de mostrársela los encañonaron a todos y despojaron al custodio de la pistola de reglamento afirmando a viva voz que se trataba de un atraco, los bajaron del vehículo y los embarcaron en otro vehículo que ellos tenían, los amordazaron con un tiraje de plástico, lo que realizaron con ayuda de una mujer, procediendo a despojarlos de sus pertenencias y del dinero mencionado; las actas de entrevistas de los ciudadanos ETIBALDO E.B., A.A. (sic) GONZÁLEZ, H.J. ANDREADES (SIC), EFRAÍN y E.L., presuntas víctimas del hecho, y los elementos encontrados en posesión de los imputados, tales como una chaqueta negra de material sintético, y un cono de seguridad de color naranja, constituyen suficientes elementos que hacen presumir la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de que de las actas se evidencia que los hechos sucedieron el día 13 de Mayo de 2005, y que existen fundados elementos de convicción para determinar que los imputados A.P.G., M.P.E.U., M.Á.A. y D.F.A., son presuntos autores o partícipes de la acción delictual antes señalada.

Así mismo, en relación al numeral 3 del artículo 250 del Código Penal Adjetivo, considera esta Sala que en virtud de que el delito de Robo Agravado, establece una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, y el delito de Agavillamiento una pena de dos (02) a cinco (05) años de prisión, cuyos delitos son imputados a los prenombrados ciudadanos A.P.G., M.P.E.U., M.Á.A. y D.F.A., siendo esta la pena que pudiera llegárseles a imponer a los prenombrados imputados, resulta razonable la presunción del peligro de fuga tal y como lo establece la A quo en el fallo impugnado, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, al considerar que resultaba procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que es de la libre apreciación del Juez de Control el establecer aquellas medidas que a su juicio considere pertinentes para garantizar por parte del imputado, el cumplimiento de las obligaciones que le impone el proceso, y en este caso el A quo de manera acertada declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo procedente en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación respecto a este alegato,

En este sentido, afirma el Dr. A.A.S. en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción

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De igual manera la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

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Por lo que estiman los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión del Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta medida judicial privativa de libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quienes aquí deciden que la razón no le asiste al recurrente en cuanto a sus alegatos, pues de actas se evidenció que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación. ASI SE DECIDE.

Respecto a lo alegado por el recurrente, en cuanto a que la Juez A quo al señalar los elementos que hacían presumir que los ciudadanos A.P.G., M.P.E.U., M.Á.A. y D.F.A., eran presuntos autores o partícipes de los delitos imputados, estaba emitiendo una opinión, lo cual era asegurar que sus defendidos eran autores o partícipes de los hechos imputados, esta Sala considera que es competencia de los Jueces de Control, de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, determinar precisamente si existen elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, a los efectos de la procedencia o no de las medidas, bien sea de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma, lo cual no constituye de forma alguna que el Juez este afirmando o declarando la culpabilidad del imputado, y si bien es cierto que la A quo emite opinión respecto a las circunstancias o los citados elementos de convicción, es por que resulta necesario para estimar si procede o no alguna medida a los efectos de garantizar la asistencia de los imputados al proceso penal seguido en su contra, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación respecto a este alegato.

En virtud de lo anteriormente señalado, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado F.G., en su carácter de defensor de los imputados A.P.G., M.P.E.U., M.Á.A. y D.F.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Mayo de 2005, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.G., actuando con el carácter de defensor de los imputados A.P.G., M.P.E.U., M.S.A.Á. y D.E.F.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Mayo de 2005, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los prenombrados imputados, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. I.V.D.Q.

Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelaciones

ABOG. H.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 170 -05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. H.E.B..