Decisión nº 313-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 3 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 03 de Septiembre de 2010

200° y 151°

Nº 313-10

PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2752

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir del presente recurso de apelación interpuesto en fecha 30-07-2010, de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Organico Procesal Penal, por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana M.L.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de julio del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. A.J.F.P., mediante la cual de conformidad con lo establecido en el articulo 342 del Código Organico Procesal Penal, fijó la Apertura del Juicio Oral y público, al considerar agotadas las convocatorias efectuadas a los escabinos para constituir el tribunal Mixto.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de Julio de 2010, el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana M.L.A.M., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

……OMISSIS…

CAPITULO SEGUNDO

LOS HECHOS

En fecha 02 de julio de 2010 se efectuó en la presente causa el primer acto de depuración de escabinos quedando electo para tal responsabilidad el ciudadano L.A.M.G., en esa misma fecha el Tribunal acordó fijar para el día 08 de julio de 2010, a las 09:30 de la mañana de Mayo de 2010, sorteo extraordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente ciudadanos magistrados dicho sortero (sic) se realizó y se firmó un acta donde figuraban dieciséis (16) ciudadanos para ser llamados en calidad de escabinos, cuyas direcciones constaban de manera clara y precisa, asimismo previa solicitud de la defensa, se acordó en la citada audiencia de depuración de escabinos, practicar nuevamente la notificación de cuatro (4) personas mas que no asistieron a la convocatoria inicial por cuanto presentaron excusa ante la Oficina de Participación Ciudadana, a fin de que presentaran de manera verbal y en la audiencia de depuración, las respectivas excusas a los efectos de que a quien compete, vale decir, el Órgano Jurisdiccional, estableciera si las mismas eran validas, así las cosas estas últimos (sic) fueron presuntamente notificadas mediante llamada telefónica efectuada por el Tribunal un día antes del acto de depuración, en conclusión era un total de veinte (20) personas las que debían acudir al acto de depuración fijado para el día 23 de Julio del presente año.

En este Sentido el día 23 de Julio del presente año, siendo el día y hora fijado por el Tribunal para la realización del acto de depuración de escabinos, estando presente todas las partes, el Tribunal sin levantar el acta respectiva se limitó a señalar de forma verbal a las partes que él iba a dictar una decisión ese mismo día como en efecto lo hizo, en donde acordó constituirse como Juez Unipersonal para la celebración del juicio oral y público, en este sentido esta defensa procedió a dar una revisión exhaustiva a cada una de las boletas de notificaciones que fueron libradas por el Tribunal a fin de constatar si las mismas habían sido realizadas efectivamente como lo señala el artículo 164 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y se pudo evidenciar que en su mayoría solo constaba al dorso de las mismas en forma manuscrita la frase “dirección imprecisa” y estaban suscritas por un funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalìsticas, situación irregular por cuanto en el acta de sorteo se podía apreciar claramente que las direcciones de las personas llamadas por el Tribunal e.T.P., aunado a lo anterior esta defensa observó que siendo un funcionario policial quien había practicado la diligencia, no se levantó la correspondiente acta policial, dejando constancias de las diligencias realizadas por el funcionario actuante a fin de lograr la efectiva notificación de estas personas. Esta situación por demás irregular fue planteada por la defensa al Juez del Tribunal, de lo cual se negó a dejar constancia y sin tomar en consideración las argumentaciones suficientemente validas efectuadas por este recurrente en cuanto a materia de notificación se refiere, dictó decisión que fue publicada en horas de la tarde de ese mismo día…

…OMISSIS…

CAPITULO SEGUNDO

DEL DERECHO

En efecto ciudadanos Magistrados, considera este recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que garantiza a todo justiciable, entre otras cosas, el DERECHO A SER JUZGADO POR SUS JUECES NATURALES, conforme lo dispone el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se violentan disposiciones en materia de notificaciones de acuerdo a lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal y Código de Procedimiento Civil, en los cuales se establece cuando debe considerarse como EFECTIVA la notificación de alguna de las partes que deban intervenir en el proceso judicial y en consecuencia se violenta groseramente el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal....

De la norma procesal antes señalada se desprende que la única posibilidad que tiene el Tribunal para tomar la decisión de constituir el Tribunal de Juicio como Tribunal Unipersonal, que en principio no es el juez natural de acuerdo a la pena que establecen los delitos por el cual esta siendo Juzgada la ciudadana M.L.A.M., es que se haya realizado efectivamente dos convocatorias sin que se haya logrado constituir el Tribunal Mixto y ello implica que las notificaciones realizadas a las personas llamadas a participar en el juicio oral y público se hayan efectivamente realizado, lo cual quiere decir, que no basta que estas notificaciones hayan sido libradas por el Tribunal de Juicio sino que se acuerdo a las reglas de las notificaciones que recoge el Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Procedimiento Civil, el funcionario a cargo de la diligencia debe realizar todas aquellas actividades tendentes a la efectiva notificación del citado.

En el caso que nos ocupa como se señaló inicialmente, el funcionario a cargo de la diligencia que en este caso, no fue un funcionario adscrito a los servicios de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sino que se comisionó a un funcionario de un cuerpo policial, quien por razones que desconoce esta defensa, NO practicó la notificación de las personas convocadas por el tribunal de Juicio, por cuanto se desprende de la gran mayoría de las boletas de notificaciones que consta en una carpeta denominada “carpeta de escabinos” llevada por el Tribunal, a manera de resultas de las mismas, que de forma manuscrita, el funcionario actuante reseñó: “dirección imprecisa”, cuando es totalmente falso puesto que se colige del acta de sorteo respectiva, que las direcciones de los posibles escabinos son precisas y como tal, perfectamente ubicables.

En este orden de ideas vemos como no consta al expediente el acta policial respectiva que debió levantar y consignar por ante la Secretaría del Tribunal conforme lo dispone la parte in fine del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalìsticas, dejando constancia detalladamente de todas las diligencias realizadas por él a fin de ubicar a las personas requeridas por el Tribunal para así constatar que tal señalamiento realizado al dorso de las boletas como resultas de las diligencias eran ciertas. Sin embargo el Tribunal Aquo no tomo en consideración esta situación, pese a que de manera verbal le fue participado por esta defensa. Por otro lado en relación a las cuatro personas que si fueron ubicadas y a las cuales se acordó notificar para que comparecieran el día 23 de Julio, a los fines de que presentaran por ante el Organo (sic) Jurisdiccional las excusas que presentaron con antelación ante la Oficina de Participación Ciudadana con el objeto de verificar las mismas y establecer si eran validas, el Tribunal ninguna medida ejerció en relación a las anteriores incomparecencias por parte de los Escabinos renuentes, obviando además el hecho de que ya había sido seleccionado un ciudadano para la constitución del Tribunal, encontrándose constituido parcialmente el Tribunal mixto, siendo que es obligación ineludible del Estado la Constitución del Tribunal Mixto en aquellos casos en donde por la pena aplicable le corresponde como Juez Natural al Justiciable y en estos términos de manera arbitraria, desconociendo el principio de la participación ciudadana consagrado no solo en el Código Orgánico Procesal Penal sino en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el FALSO PRETEXTO y peor aun violentando el derecho que tiene todo justiciable de ser juzgado por su Juez Natural, abusando de su poder, dictó decisión de la cual se desprende que la ciudadana M.L.A.M. va a ser Juzgada por un Tribunal Unipersonal.

Por otro lado de al revisión efectuada a los autos que conforman la presente causa, se observa que NO constan en ellos las respectivas notificaciones que se le han realizado a los posibles escabinos y supuestas resultas de las mismas, contraviniendo igualmente el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal que señala expresamente que: “Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuaran como escabinos o escobinas deberán constar oportunamente en autos”. Por el contrario a lo que dispone la Ley, el Tribunal mantiene en una carpeta separada de los autos, todo lo concerniente a las notificaciones y resultas de estas.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que hayan de conocer del presente Recurso de Apelación, solicito muy respetuosamente que lo ADMITA, y en consecuencia DECLARE CON LUGAR y REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas en fecha 23 de Julio de 2010 y en su lugar acuerde que el Juez de Juicio realice de manera efectiva y cierta las convocatorias de las personas llamadas a constituir el Tribunal Mixto en al presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 253 de la Constitución de al República Bolivariana de Venezuela, para luego establecer su se constituye o no el Tribunal Unipersonal en la causa seguida en contra de la ciudadana M.L.A. MORA…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 23 al 25 del presente cuaderno de incidencias, decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23-07-2010, en la cual expresó lo siguiente:

…Revisadas como fueron las actas que conforman la presente causa, y visto que en el presente caso no se pudo llevar a cabo la realización de la Audiencia de Depuración que se encontraba pautada ara el día de hoy, en virtud de la incomparecencia de las personas preseleccionadas como Escabinos, y escobinas, de las cuales cursan las resultas de las correspondientes notificaciones libradas al efecto practicadas de conformidad con el 184 de la Ley Adjetiva Penal por funcionario policial como órgano Auxiliar de Justicia, y quien dejo plasmado al dorso de dichas boletas el correspondiente resultad de las mismas, amen que ya existe una depuración parcial de Escabinos llevada a cabo en data 02-07-2010, cursante a los folios 4 al 8 de la pieza 6 del expediente, e igualmente a los autos se evidencia que ya se realizaron efectivamente las Dos (2) convocatorias a la que se refiere el artículo 163 de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se hubiese constituido el Tribunal Mixto totalmente, a los fines de la realización del presente Juicio Oral y Público; Así las cosas y con el Objeto de evitar retardos Procesales y garantizar el debido proceso, previamente este Órgano Jurisdiccional observa:

Es importante señalar el contenido de la Sentencia Nº 238 de fecha 14-03-05, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, en al cual entre otras cosas señala:

(…)Por otra parte, en sentencia Nº 3.744 del 22 de diciembre de 2003 (caso: R.M.), esta Sala Constitucional, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considero que es una dilación indebida la que ocurre cuando el Tribunal con Escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias, y que ante esta situación, el Juez profesional que dirigía el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que debe llevar adelante el Juicio prescindiendo de los Escabinos. El carácter vinculante de este criterio fue establecido en el mismo fallo, e igualmente reiterado en al reciente decisión Nº 2.598 del 16 de noviembre de 2004…(sic)

En este mismo orden de ideas, considera este Juzgador que el Juzgamiento a través de un Tribunal Unipersonal no vulnera y muchos menos conculca Derechos y Garantías Constitucionales, procesales y legales, ya que las partes deben ser las interesadas en la pronta celebración del Debate Oral y Público, pues en la mayoría de los casos el acusado o acusada está sometido o sometida a un régimen restrictivo o privativo de la libertad, por lo tanto este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio considera imperioso hacer valer el carácter vinculante de la decisión citada, aunado a que el artículo 164 de la Reforma Parcial de la Ley Adjetiva Penal taxativamente expresa…Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el Tribunal mixto por inasistencia o excusa de los Escabinos o Escobinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el Tribunal de forma unipersonal.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en uso de sus atribuciones legales que le confiere la Ley, considera procedente y ajustado en Derecho, ejercer el control Jurisdiccional en la presente causa al haberse agotado efectivamente las dos convocatorias para tratar de constituir el Tribunal Mixto y en consecuencia acuerda: Único: De Conformidad con el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal fijar la Apertura del Juicio Oral y Público en al presente causa para el día MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA…

(sic)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En data 09 de Agosto de 2010, la ciudadana DRA. EMYLCE R.J., en su condición de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso ante el Juzgado de Mérito, contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…De los alegatos esgrimidos por el abogado de la ciudadana M.L.A., se puede evidenciar a todas luces, que carece de sustento, habida cuenta que se puede verificar de la revisión de las actuaciones, que se efectuaron dos convocatorias, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que comparecieran los ciudadanos seleccionados como escabinos, elegidos conforme a lo pautado en el artículo 163 del referido texto penal adjetivo, siendo que en la primera convocatoria acudió el ciudadano L.A.M.G., quien no presentó excusa a fin de ejercer la función para la cual fue elegido y se constituyó parcialmente el Tribunal Mixto; sin embargo, en la segunda convocatoria, no acudió ninguno de los ciudadanos, razón por la que el Juez de la recurrida en atención a lo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal, asumió el poder jurisdiccional de la causa seguida a la ciudadana M.L.A.M. y mediante decisión se constituyó en Tribunal Unipersonal fijando la oportunidad para la celebración del Juicio Oral y Público para el 10-08-10, por lo cual mal puede indicar el recurrente, que el Juez no cumplió con el debido proceso, pues atendió lo establecido por nuestro legislador, garantizándole a la ciudadana M.L.A., al momento de efectuar las dos convocatorias de los seleccionados como escabinos, el derecho a ser juzgada por su Juez natural…

Ahora bien, tal como lo manifiesta el recurrente el Juez de Instancia comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, a los fines que practicara las notificaciones correspondientes, siendo designado un funcionario de dicho cuerpo a tal efecto; y en cumplimiento de dicha comisión el funcionario designado dejó constancia al reverso de las notificaciones, de las resultas de la diligencia efectuada, colocando su nombre y número de credencial, debiendo dársele toda credibilidad a lo manifestado por el mismo, por cuanto se trata de un funcionario público al servicio exclusivo del estado, tal como lo señala el artículo 4 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, pues pensar lo contrario sería desconfiar de nuestras instituciones y si bien el funcionario actuante no dejó constancia de su actuación mediante acta policial, lo cual a decir del recurrente es una situación irregular, el hecho de que no haya procedido de la manera como caprichosamente desea el profesional del derecho, no le resta validez a su actuación, aunado a que nada establece la Ley en referencia y la cual delimita las funciones, deberes y las pautas a seguir por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, en cuanto a que toda diligencia policial deba constar en acta, la única elaboración de acta a la que se refiere dicha ley es en su artículo 21, en cuanto a las informaciones que obtengan los funcionarios acerca de la perpetración de un hecho punible; resultando falso lo expuesto por la defensa en el sentido que de conformidad con el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario debió levantar un acta policial, pues nada dice al respecto el artículo antes mencionado, solo señala que las resultas de las notificaciones deben constar por secretaría; razón por la cual considera esta Representación del Ministerio Público, que tiene plena validez lo expuesto por el funcionario comisionado en cuanto a su actuación.

En este mismo orden de ideas, refiere el abogado recurrente que el funcionario comisionado por el Tribunal no practicó las notificaciones, por cuanto al reverso de alguna de ellas señaló “dirección imprecisa” y a juicio del profesional del derecho lo expuesto por el referido es falso, habida cuenta que a su parecer las direcciones son “ubicables”; al respecto, considera esta Representación Fiscal que una dirección es precisa, cuando está señalada de una manera completa, sin ambigüedades, de una manera equívoca y que no de lugar a confusión (avenida, calle, esquina, urbanización, edificio, casa, piso, apartamento, punto de referencia, entre otras); desprendiéndose que al faltar uno de estos elementos pasaría a ser una dirección imprecisa, tomando en consideración que el término preciso, resulta ser algo necesario o imprescindible, tal como lo manifestó el funcionario comisionado, pues se puede evidenciar al momento de revisar la carpeta de escabinos, que en las notificaciones en las que aparece dirección imprecisa, faltan alguno de los elementos antes señalados; por lo que yerra el recurrente en sus afirmaciones.

En cuanto a que no constan en las actuaciones las resultas de que las personas seleccionadas en los mencionados sorteos hayan sido efectivamente notificadas, es menester acotar ciudadanos Magistrados que tal circunstancia –lo cual deber ser conocido por los profesionales que nos desempeñamos en este ámbito- no debe constar en el expediente, en virtud de la reserva que se debe tener en cuanto al domicilio de la persona seleccionada, siendo que ante el Tribunal de la causa, según información suministrada por el Secretario es llevada una carpeta de escabinos, en la que se archivan las notificaciones libradas; por lo cual estimo a esa d.C.d.A. que sea revisada a los fines de constatar las direcciones y resultas de las notificaciones a los ciudadanos seleccionados en los dos sorteos realizados, de la que se podrá evidenciar que la actuación del Tribunal es totalmente ajustada a Derecho, en lo que a este punto se refiere.

De la misma manera, señala la defensa de la acusada M.L.A.M., que el Tribunal no realizó ninguna diligencia a fin de lograr la comparecencia de las personas seleccionadas como escabinos, que previamente presentaron sus excusas ante la Oficina de Participación Ciudadana, a fin de que ratificaran las mismas para establecer si eran válidas; en relación a este particular observa con preocupación el Ministerio Público que el recurrente al igual que desconfía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísiticas, tampoco confía en la actuación de la Oficina de Participación Ciudadana, que depende directamente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, pues manifiesta que aún cuando cuatro de las personas seleccionadas acudieron a dicha oficina debieron comparecer ante el Tribunal de la causa con el objeto de verificar que las excusas presentadas eran ciertas. En cuanto a este particular, en ninguna parte del articulado del texto penal adjetivo, se establece que, para que una excusa presentada por una persona seleccionada como escabino sea válida, se requiere que la misma sea expuesta exclusivamente ante el Juez de la causa, es así como el artículo 156 del referido código, señala expresamente que los ciudadanos escogidos como escabinos, harán valer ante el Juez Presidente del Circuito Judicial, los impedimentos, excusas o prohibiciones que les impiden ejercer las funciones de escabinos y fue de esta manera que procedieron las personas que se excusaron, en virtud de que acudieron ante la oficina competente por depender de la Presidencia del Circuito Judicial, tal como lo es al Oficina de Participación Ciudadana: razón por la que debe desestimarse los alegatos expuestos por el profesional del derecho, pues el Juez de la instancia no desconoció de ninguna manera el principio de Participación Ciudadana, ni violentó el derecho de la acusada M.L.A.M., a ser juzgada por su Juez Natural.

Continúa desacertadamente el recurrente, señalando que la actuación del Juez de Juicio violentó de una manera “grosera” el derecho a la defensa de la acusada, al asumir el poder jurisdiccional de al causa y constituirse en Tribunal Unipersonal, al no realizar la audiencia oral a la que se refiere el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, aún y cuando se encontraban todas las partes presentes, no permitieron que la defensa se opusiera a la constitución del Tribunal de esta manera; en efecto ciudadanos Magistrados la recurrida no realizó la Audiencia en referencia, por cuanto al ser la segunda convocatoria no compareció ninguna de las personas seleccionadas como escabinos, por lo que no había ninguna razón para realizar la misma, en virtud que el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la Depuración Judicial de los escabinos, de allí que se deba llevar a cabo, solo si comparecen algunas de las personas seleccionadas y en el presente caso no sucedió, nada dice el mencionado artículo sobre realizar una audiencia para escuchar a las partes en caso de que manifiesten su deseo de oponerse a la constitución del Tribunal, pues el mismo código prevé la forma y oportunidad como recurrir de las decisiones judiciales; por lo que actuó el Juez de Instancia apegado a derecho, al momento de exponer las razones que lo llevaron a tomar la decisión de constituirse en Tribunal Unipersonal, y al momento que sea objeto de revisión por los Jueces Superiores, evidenciarán que lejos de ser un capricho por parte de la recurrida, el mismo actuó en atención a lo establecido por el legislador en cuanto a materia de constitución de Tribunal se refiere, dando así la oportunidad a las partes que manifestaran su inconformidad ante un Superior.

En definitiva ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, observa el Ministerio Público que no ha habido por parte del Juez de Instancia, tal como lo manifiesta el recurrente violaciones al debido proceso o al derecho a la defensa, pues por el contrario el ciudadano Juez como garante de los derechos constitucionales que le asisten a la acusada, por medio de la decisión recurrida, le está salvaguardando los principios de Celeridad y Tutela Judicial Efectiva, necesarias para alcanzar la Justicia, a los fines de proteger el debido proceso al cual tienen derecho por mandato constitucional todas las personas sometidas a un proceso judicial, sin dilaciones indebidas y más aún teniendo en cuenta que la ciudadana M.L.A., se encuentra privada de su libertad; siendo que continua con la convocatoria de los escabinos, a los fines de constituir el Tribunal Mixto, significaría que la celebración del juicio se torne indefinida, ocasionando dilaciones y retardos lesivos a los derechos de la acusada; aunado a que se debe atender a que el espíritu y propósito del legislador en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal fue precisamente, buscar la manera de que una persona que ha sido acusada no se encuentre sometida por tiempo indefinido a un proceso, razón por la que redujo de cinco a dos convocatorias que se deben realizar.

No es cierto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, tal como lo pretende hacer ver la defensa privada que el Juez de la recurrida con su decisión haya causado un gravamen irreparable o haya incurrido con inobservancia y violación de derechos, principios y garantías procesales y constitucionales; pues en la decisión del A quo de Fijar la oportunidad de la celebración del Juicio Oral y público en la presente causa, constituido como Tribunal Unipersonal, le está garantizando a la acusada M.L.A., el derecho que tiene a obtener una respuesta expedita y sin dilaciones ocasionadas e el curso del proceso, como la que hoy está presentando con la interposición del recurso de Apelación; es por ello que, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, solicita esta Representación del P que sea declarado Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.A.G. en contra de la decisión dictada pro el Tribunal en Funciones de Juicio, en fecha 23-07-2010; y en consecuencia sea CONFIRMADA la decisión mediante la cual el Tribunal Vigésimo Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constituye en Tribunal Unipersonasl, prescindiendo de los Escabinos…

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

El ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana M.L.A.M., recurre de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada en fecha 23 de Julio del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. A.J.F.P., por cuanto el acto de depuración judicial de escabinos para la constitución del Tribunal Mixto no fue realizado en forma efectiva, en virtud de que se comisionó a un funcionario de un cuerpo policial, el cual no levantó un acta policial que debía consignar, según su dicho, ante la Secretaría del Tribunal, señalando asimismo que el Tribunal no realizó ninguna diligencia a fin de lograr la comparecencia de las personas seleccionadas como escabinos, acordando en consecuencia el Juzgado que se constituyera en Tribunal Unipersonal, y procediendo a fijar la celebración del Juicio Oral y Público, sin tomar en consideración las argumentaciones efectuadas por el recurrente.

Ahora bien, señala la defensa que la decisión tomada por la recurrida es contraria al debido proceso, toda vez que incurrió en violación al principio a ser juzgado por el Juez natural, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al asumir el poder jurisdiccional, y constituirse en un Tribunal Unipersonal, para luego fijar la celebración del Juicio Oral y Público, sin agotar los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal mediante un auto fundamentado en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concluyendo el recurrente que la competencia no le está dada por la Ley, ni por la Constitución.

Por su parte, la ciudadana DRA. EMYLCE R.J., en su condición de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, indicó que los alegatos expuesto por el recurrente carecen de sustento, en razón a que en las actas se constata que se efectuaron dos convocatorias de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en la segunda convocatoria, no fue posible lograr la comparecencia de ninguna de las personas seleccionadas a objeto de la constitución del Tribunal Mixto, tal como lo señala el encabezamiento del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, según su dicho, mal puede indicar el recurrente, que la Juez no cumplió con el debido proceso.

Igualmente, y en relación al señalamiento de que no constaban en el expediente, que las personas seleccionadas en los mencionados sorteos hubieren sido efectivamente notificadas, señala la vindicta pública que ciertamente no debía constar en el expediente las mismas, en virtud de la reserva debida y relacionada al domicilio de la persona seleccionada, asimismo y en lo referente a que el Tribunal no realizó ninguna diligencia a fin de verificar si eran ciertas las excusas dadas por los escabinos seleccionados y que previamente habian sido presentadas por ante la oficina de Participación Ciudadana, advierte la Representación Fiscal que en ninguna parte del articulado del Texto Penal Adjetivo se establece que dichas excusas deben ser presentadas ante el Juez de la causa, sino por ante la Presidencia del Circuito Judicial, siendo que en el presente caso los mismos acudieron a la oficina de Participación Ciudadana que a su vez depende del mencionado Circuito, razón por la que deben ser igualmente desetimados los alegatos expuestos por la defensa.

Finalmente, señaló que el Juez de Instancia aplicó acertadamente la sentencia Nº 3477, de fecha 23 de diciembre del año 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, relacionada con las dilaciones judiciales del proceso penal, en especial las ocasionadas con la constitución del Tribunal Mixto; ratificada mediante sentencia Nº 2598, de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada igualmente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.; y en consecuencia asumió el poder jurisdiccional en la presente causa y fijó la celebración del Juicio Oral y Público constituido como Tribunal Unipersonal, prescindiendo de los escabinos, para el día 11 de marzo del año en curso, el cual no pudo ser iniciado por la incomparecencia de algunas de las partes, entre ellas del recurrente, quien no justificó su incomparecencia; competencia que le estaba dada por el referido fallo.

De lo aducido por el apelante de autos, lo acotado por el Ministerio Público al contestar el recurso de apelación y revisadas las actas procesales que integran la presente incidencia y el expediente original, este Tribunal Colegiado pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En principio es importante señalar que de la revisión de las actuaciones, ciertamente se puede verificar que se efectuaron dos convocatorias, de conformidad con lo establecido en el articulo 163 y 164 del Código Orgánico Procesal Penal, la primera de ellas se constituyó parcialmente, sin embargo en la segunda convocatoria y en vista de que no acudió ninguno de los ciudadanos elegidos, el Juez de la recurrida asumió el Poder Jurisdiccional y mediante decisión motivada constituyó el Tribunal Unipersonal fijando la celebración del Juicio Oral Público, atendiendo de esta forma a lo establecido por el legislador, por lo cual resulta incoherente sostener que el Juez no cumplió con el debido proceso como lo asevera la defensa.

Al respecto, y en cuanto a lo señalado por el recurrente, y relacionado a que supuestamente no consta en autos las resultas de las personas que habian sido seleccionados y que no fueron efectivamente notificados, es necesario destacar, como bien lo señala la vindicta pública, que tal cincunstancia no debe quedar reflejada en el expediente siendo que la misma y en virtud de la reserva que debe tenerse en cuanto al domicilio de los escabinos, es llevada en una carpeta de escabinos, como se evidenció en el presente caso. Igualmente denuncia la defensa que el Tribunal no efectuó ninguna diligencia a fin de lograr la comparecencia de los escogidos como escabinos, los cuales habian alegado previamente sus excusas por ante la Oficina de Participación Ciudadana, sin embargo y según el parecer de la defensa, estas personas debieron comparecer ante el Tribunal de la causa con el objeto de que el A-quo verificara la veracidad o no de las excusas alegadas, siendo oportuno aclarar que este procedimiento exigido por la defensa no se encuentra en el texto penal adjetivo, ya que la norma señala expresamente que los ciudadanos escogidos como escabinos harán valer ante el Juez Presidente del Circuito Judicial los impedimentos, excusas o prohibiciones que les impiden ejercer las funciones para las que fueron nombrados, y ciertamente asi lo hicieron los ciudadanos seleccionados en el presente caso, ya que la Oficina de Participación Ciudadana a la cual dirigieron sus excusas es absolutamente competente por depender de la Presidencia del Circuito judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas.

Así las cosas, constata esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, que en la decisión recurrida, se toma en consideración lo antes expuesto. En efecto, textualmente se señala lo siguiente:

…Revisadas como fueron las actas que conforman la presente causa, y visto que en el presente caso no se pudo llevar a cabo la realización de la Audiencia de Depuración que se encontraba pautada ara el día de hoy, en virtud de la incomparecencia de las personas preseleccionadas como Escabinos, y escobinas, de las cuales cursan las resultas de las correspondientes notificaciones libradas al efecto practicadas de conformidad con el 184 de la Ley Adjetiva Penal por funcionario policial como órgano Auxiliar de Justicia, y quien dejo plasmado al dorso de dichas boletas el correspondiente resultad de las mismas, amen que ya existe una depuración parcial de Escabinos llevada a cabo en data 02-07-2010, cursante a los folios 4 al 8 de la pieza 6 del expediente, e igualmente a los autos se evidencia que ya se realizaron efectivamente las Dos (2) convocatorias a la que se refiere el artículo 163 de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se hubiese constituido el Tribunal Mixto totalmente, a los fines de la realización del presente Juicio Oral y Público; Así las cosas y con el Objeto de evitar retardos Procesales y garantizar el debido proceso, previamente este Órgano Jurisdiccional observa:

Es importante señalar el contenido de la Sentencia Nº 238 de fecha 14-03-05, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, en al cual entre otras cosas señala:

(…)Por otra parte, en sentencia Nº 3.744 del 22 de diciembre de 2003 (caso: R.M.), esta Sala Constitucional, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considero que es una dilación indebida la que ocurre cuando el Tribunal con Escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias, y que ante esta situación, el Juez profesional que dirigía el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que debe llevar adelante el Juicio prescindiendo de los Escabinos. El carácter vinculante de este criterio fue establecido en el mismo fallo, e igualmente reiterado en al reciente decisión Nº 2.598 del 16 de noviembre de 2004…(sic)

En este mismo orden de ideas, considera este Juzgador que el Juzgamiento a través de un Tribunal Unipersonal no vulnera y muchos menos conculca Derechos y Garantías Constitucionales, procesales y legales, ya que las partes deben ser las interesadas en la pronta celebración del Debate Oral y Público, pues en la mayoría de los casos el acusado o acusada está sometido o sometida a un régimen restrictivo o privativo de la libertad, por lo tanto este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio considera imperioso hacer valer el carácter vinculante de la decisión citada, aunado a qu el artículo 164 de la Reforma Parcial de la Ley Adjetiva Penal taxativamente expresa…Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el Tribunal mixto por inasistencia o excusa de los Escabinos o Escobinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el Tribunal de forma unipersonal.-

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en uso de sus atribuciones legales que le confiere la Ley, considera procedente y ajustado en Derecho, ejercer el control Jurisdiccional en la presente causa al haberse agotado efectivamente las dos convocatorias para tratar de constituir el Tribunal Mixto y en consecuencia acuerda: Único: De Conformidad con el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal fijar la Apertura del Juicio Oral y Público en al presente causa para el día MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA…

(sic)

Precisado lo anterior, se verifica que efectivamente fue infructuosa la constitución del Tribunal Mixto, ya que el Juez de la recurrida efectuó las convocatorias a los ciudadanos que resultaron electos para participar en el Juicio Oral y Público, seguido en contra de la ciudadana M.L.A.M., no compareciendo ninguno de los sorteados que fueron notificados, así como también se dejó constancia de la no localización de alguno de los sorteados por ser el domicilio impreciso, garantizando el A-quo, todos aquellos derechos y garantías constitucionales que le asisten a los ciudadanos antes señalados al asumir el poder jurisdiccional, tomando en cuenta la sentencia de carácter vinculante Nº 3477, de fecha 22 de Diciembre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., para de esta manera evitar ocasionar retardos procesales.

La referida sentencia, la cual es de carácter vinculante como ya se dijo, expresó lo siguiente:

…la sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…

. (Negrillas y subrayado nuestro).

En total comprensión con lo anterior, es importante traer a colación el contenido de los artículos 26 y 49 ordinal 3º ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…

(Negrillas y subrayado nuestro).

De lo ut supra trascrito, se desprende que, la administración de justicia debe ser aplicada con las debidas garantías y principios constitucionales, por parte de un Tribunal competente e imparcial, que emita su decisión dentro de un plazo razonable, tal y como lo efectúo el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio, en su decisión de fecha 23 de Julio del año que discurre, al no sacrificar la justicia por formalismos no esenciales, garantizando así una justicia más expedita; privilegiando de esta forma a la acusada que se encuentra detenida vale decir, a M.L.A.M..

Ahora bien, es menester resaltar que el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana M.L.A.M. señala también que “ en la decisión de la recurrida el Juez, aparte de invocar una sentencia que quedo abolida en virtud de la puesta en vigencia de la reforma parcial del Código Organico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, lo cual es un yerro jurídico” incurrió en una confusión en la lectura de la mencionada sentencia siendo necesario, util y pertinente para esta Alzada, aclararle al Profesional del derecho ABG. J.A.G., que la sentencia a la que hace referencia es de carácter vinculante por establecerlo así expresamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, competente para ello, la Sentencia Nº 2598 de fecha 16 de Noviembre de 2004, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., emanada de dicha Sala, que reitera el carácter vinculante de la doctrina contenida en el fallo Nº 3744, dictado en fecha 23 de Diciembre de 2003; decisión ésta que, fue tomada como basamento legal por el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, aplicado en el presente caso a los fines de proteger los principios de Celeridad y Tutela Judicial efectiva necesarios para alcanzar la justicia, siendo importante resaltar, que el mencionado fallo no es una .... “sentencia que quedo abolida en virtud de la puesta en vigencia de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009” como incorrecta y erróneamente refiere el apelante en su escrito recursivo.

Dilucidado lo anterior, observa este Juzgado Ad-quem que, la actuación desplegada por el A-quo bajo ningún concepto puede ser tildada como violatoria al debido proceso, ni a ningún otro derecho fundamental o garantía constitucional, por el contrario su dictamen está ajustado a derecho, a los fines de evitar retardos procesales en la presente causa seguida en contra de la ciudadana M.L.A.M. al asumir el poder jurisdiccional, tomando en cuenta la Sentencia Nº 3477, de fecha 22 de Diciembre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., para así, procediendo en consecuencia a fijar la celebración del Juicio Oral y Público.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana M.L.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Julio del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. A.J.F.P., en la cual se constituye el Tribunal Unipersonal y se fija la Apertura del Juicio Oral y Público. Quedando así, confirmada la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. J.A.G., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana M.L.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Julio del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. A.J.F.P., en la cual se constituye el Tribunal Unipersonal y se fija la Apertura del Juicio Oral y Público. Quedando así, confirmada la decisión impugnada. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese , diarícese y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2752

JOG/MCVJ/CMT/TF/