Decisión nº OP01-R-2009-000170 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 18 de Agosto de 2010

Se recibe en fecha 28 de enero de 2010, constante de veintidós (22) folios útiles, el Asunto Recursivo Nº OP01-R-2009-000170, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal.

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha 27 de enero de 2010, le correspondió el conocimiento del presente Recurso de Apelación, a el Juez CARMEN BELEN GUARATA, tal como consta al folio veintidós (22) de las respectivas actuaciones.

En fecha tres (03) de febrero de 2010, este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud del traslado de el Juez CARMEN BELEN GUARATA, a la Jurisdicción del estado Anzoátegui, conforme al acta N° 78, de fecha 04 de junio de 2010, fui designado como Juez Superior de este estado y con tal carácter asumo el conocimiento de la actual ponencia, tal como consta al folio veintiocho (28) de las respectivas actuaciones.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2009-000170, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa la Alzada que, el representante de la Defensa Pública en el escrito de interposición del Recurso de Apelación fundamenta su denuncia en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 432 y 435 ejusdem, contra la decisión dictada por el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 03 de diciembre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su representada, conforme lo previsto en el Artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este respecto, señala el Abogado Recurrente, que para que se decrete una Medida Cautelar Privativa de Libertad, el Juzgador tiene que considerar el fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el pericullum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso en concreto, señala el Recurrente, el pericullum in mora, es uno de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal para acreditar tal exigencia legal, considero la pena que podría llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado, sin tomar en consideración otras circunstancias que favorecen a su asistida, tales como su arraigo en este Estado, y no contar con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal

Respecto a este Derechos fundamental a la libertad y ser juzgado en este estado, alega que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.), en su Artículo 7.

Con referencia a la Medida Privativa de Libertad, señala el impugnante, que legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, Considera así mismo, que bien se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia de su representado a los actos procesales, con una medida menos gravosa sustitutiva de privación de libertad.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, el Recurrente solicita que sea declarado con lugar el Recurso Interpuesto y se Revoque la Medida de Privación de Libertad, acuerde a favor de su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento.

CONTESTACIÓN FISCAL

La Fiscalía Segunda del Ministerio Público, no contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Defensa, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha 21 de enero de 2010. (Folios 18 y 19).

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En el acto de Individualización de imputados, de fecha tres (03) de diciembre de 2009, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° letra “A” en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos YASSNA A.O.O., es autora o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de Policial de fecha 01 de Diciembre de 2009, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, Acta de lectura de los Derechos de la ciudadana YASSNA A.O.O. de fecha 01 de Diciembre de 2009, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano O.R.R.R., de fecha 01 de Diciembre de 2009, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano S.M.G. LOVELO OLIVARES, de fecha 01 de Diciembre de 2009, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, Acta de Inspección Técnica Nº 088-11-09 de fecha 01 de Diciembre de 2009, suscrita por Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Municipal de Mariño, Informe Medico donde explica la evolución de la Victima, Experticia de Reconocimiento Medico-Legal Nº 3743 de fecha 02 de Diciembre de 2009, donde explica el estado general de la Victima, Oficio Nº 9700-103-2162, contentivo de Certificación de Registros Policiales de la Imputada de autos, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que la ciudadana imputada, podrían ser los autores del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de la imputada de las consecuencias de una eventual decisión al existir el peligro de fuga ante la pena a imponer, la magnitud el daño causado y existiendo peligro de obstaculización al presumirse la intervención de la misma en le grupo familiar y en el adolescente, es por lo que se Decreta en contra de la imputada YASSNA A.O.O., una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° letra “A” en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, y en consecuencia se ordena como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial Región Insular todo hasta tanto el Ministerio Público dicte el correspondiente acto conclusivo. De igual manera se ordena la práctica de los exámenes establecidos en el artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para determinar el grado de consumo que posee la ciudadana arriba identificada a las drogas para el día Lunes 7 de Diciembre de 2009, a las 8:00 horas de la mañana. Asimismo se ordena oficiar al consulado de Chile de lo acordado en esta audiencia de presentación en virtud de que la ciudadana presentada por ante este Despacho Judicial es natural de ese país. CUARTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, así como de la Defensa Pública Penal, ordena seguir el procedimiento por la vía Ordinaria. …”Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de la indagada de autos.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se dictó conforme a la apreciación de los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público al Juez de Primera Instancia en funciones de Control, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales de la libertad, no son ilimitados, pues todo derecho tiene su limite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta que el encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante el proceso a los fines de garantizarle y que se haga efectivo el mismo. Que quiere decir esto, que dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión ó de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente: “(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis… Así mismo nuestro M.T. en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado: “(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”, refiere además la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:“(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)”.…Omissis…

En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis… En el presente caso, tomando en consideración la gravedad del delito atribuido, el animus del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, conforme a los elementos de convicción presentados, determinó el decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa, y tal como lo señala la doctrina sostenida por J.M.A.M., con ello se buscó por parte del Juez de Primera Instancia, evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga de la imputada, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.

El Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y procedió a decretar Medida de Privación Preventiva de Libertad, a la encausada de autos.

En atención a los fundamentos de la investigación, el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal “a”, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el tres (03) de diciembre del año dos mil nueve (2009), decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal “a”, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con el artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver, esta Alzada observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró el Juez A quo para la procedencia de tal Medida, a saber:

-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autora o participe en el hecho.

-Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que la imputada sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que ha sido autora o participe en ese hecho.

Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.

En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, lo que significa, que el Juez A-quo al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que la imputada ha sido el autora del hecho o ha participado en el.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso.

En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso:

"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…

(Sic).

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dada la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente impugnación, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: