Decisión nº 5 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente Nº 5.859

PARTE ACTORA RECONVENIDA:

CONSTRUCTORA AMARANTA C.A., sociedad mercantil de este domicilio, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 24 de enero de 1983, bajo el N° 60, Tomo 6-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA:

L.A.M.G. y J.C. RONDÓN CRESPO, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.359 y 354 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:

CONSTRUTORA N.O. S.A., sociedad de comercio establecida en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 28 de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:

A.F.-CONCHESO, J.F.C., E.C.P., DAMIRCA PRIETO PIÑA, A.J., R.M. y M.A.S.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.567, 19.086, 96.641, 89.269, 102.549, 111.360 y 78.224 respectivamente.

MOTIVO:

APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EL 15 DE JUNIO DEL 2009 POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir las apelaciones interpuestas en fechas 18 y 19 de junio del 2009, por los profesionales del derecho L.A.M.G., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante reconvenida, y DAMIRCA PRIETO PIÑA, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, contra el auto de admisión de pruebas, dictado el 15 de junio del 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que se pronunció acerca de la admisión de las pruebas promovidas por las partes en juicio.

La apelación fue oída en un solo efecto por auto del 6 de julio del 2009, disponiéndose en consecuencia la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se resolviera el referido recurso.

Las actas procesales se recibieron el 31 de julio del 2009; y por auto del 3 de agosto del año en curso se les dio entrada y se fijó el décimo día de despacho siguiente a esa data para la presentación de informes, los cuales fueron rendidos en su oportunidad por el co-apoderado actor L.A. MUÑOZ, en cuatro folios útiles, y por la representación judicial de la demandada reconviniente en once folios útiles, acompañados de inventario de maquinaria y equipo existente en Planta Constructora Amaranta, sede La Rinconada, al 15 de noviembre del 2007.

El 21 de octubre del 2009, el abogado J.I.G.C. hizo observaciones a los informes presentados por la representación judicial de CONSTRUTORA N.O. S.A.

Por providencia del 23 de octubre del 2009 se dijo “VISTOS” y se fijó un lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar sentencia.

Encontrándonos dentro de la oportunidad para decidir, se procede a ello, con arreglo a la narración, consideraciones y razonamientos seguidamente expuestos:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente proceso mediante demanda incoada el 4 de marzo del 2008 ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por los abogados L.A.M.G. y J.C. RONDÓN CRESPO, en su carácter de co-apoderados judiciales de la empresa CONSTRUCTORA AMARANTA C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUTORA N.O. S.A., por cumplimiento de contrato.

En la etapa probatoria, el co-apoderado actor L.A.M.G., propuso pruebas, en los siguientes términos:

…I

DE LOS TESTIMONIALES

Con el objeto de demostrar la falta por parte de Construtora N.O. del suministro oportuno y en la cantidad necesaria de las cabillas de acero para la fabricación de las armaduras de acero que formaba parte del objeto del Contrato de Obra en cuestión e, igualmente, con la finalidad de demostrar los hechos perturbatorios de las labores ordinarias de Constructora Amaranta por parte del personal de la empresa Odebrecht y la cesación de las actividades de Amaranta mediante el impedimento del acceso de su personal de trabajadores empleados en la obra contratada por parte del personal de vigilancia de la empresa Construtora N.O. S.A.; así como para coadyuvar a la demostración de la existencia de las maquinarias, artefactos, equipos y muebles incorporados a la planta de fabricación de armaduras de acero pertenecientes a Constructora Amaranta C.A., promovemos las declaraciones de los siguientes testigos:

a) F.R.G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.893.100, de profesión Técnico Superior en Mecánica y Mantenimiento, domiciliado en la ciudad de Caracas.

b) D.A.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.187.863, de profesión Técnico Superior en Mecánica y Mantenimiento, domiciliado en la ciudad de Caracas.

c) J.M.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.892.484, de profesión Técnico Superior en Mecánica y Mantenimiento, domiciliado en la ciudad de Caracas.

II

Exhibición de documentos

Con el objeto de demostrar a mayor abundamiento la existencia de las maquinarias, artefactos, equipos y muebles incorporados a la planta de fabricación de armaduras de acero pertenecientes a Constructora Amaranta C.A., solicitamos que se intime a Construtora N.O. S.A., que exhiba y entregue a este Tribunal para ser agregado a los autos el documento del inventario de dichos bienes que manifestó tener en su poder en la comunicación del 5 de noviembre de 2007 dirigida por Odebrecht a Amaranta y que acompañamos con nuestro libelo de Demanda marcada “T”.

III

De la Prueba Documental

Primero: Con el objeto de coadyuvar a la demostración de la existencia de algunos bienes incorporados al Galpón-taller de fabricación de las armaduras de acero objeto del Contrato de su obra en cuestión por Amaranta, para la fabricación de las armaduras en referencia, promovemos como prueba por escrito las resultas de la Inspección Judicial Ocular realizada en fecha 05 de diciembre de 2007 sobre el mencionado Galpón-taller de Armaduras de Acero de Constructora Amaranta C.A. ubicado dentro de la Planta de Anillos de Odebrecht ubicada en el Sector La Rinconada de esta ciudad de Caracas petición de Odebrecht en dicho galpón-taller por el Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que se encuentra en el expediente signado con el N° AP31-S-2007-002073 de la nomenclatura de este Tribunal, cuya copia certificada consignaremos en el lapso de evacuación de pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.

IV

De la Experticia

Promovemos la prueba de experticia a efectuarse sobre los siguientes puntos de hecho:

1) Avalúo o justiprecio de los bienes propiedad de Amaranta incorporados por ésta al proceso de fabricación de las armaduras de acero objeto del contrato en cuestión, relacionados y especificados en el inventario que acompañamos con el libelo de la demanda marcado “Y” y que están en posesión de la demandada reconvincente (sic) Construtora Odebrecht S.A., bajo su guarda y custodia en la Planta de Fabricación de Anillos de Construtora Odebrecht S.A. ubicada en el Sector La Rinconada de Caracas. A tal efecto, los expertos designados le requerirán en su debida oportunidad a Construtora N.O. S.A. que pongan a su disposición dichos bienes para realizar la labor encomendada a ellos indicándoles de manera precisa el lugar donde los tienen guardados y custodiados con vigilancia armada en su referida sede operacional.

2) Determinación del monto de la incidencia de los bonos por domingos promediados y de productividad relacionados en el Libelo de la Demanda en el cálculo del monto total de las prestaciones sociales pagadas por Construtora N.O. S.A. individualmente a cada trabajador según actas de acuerdo y finiquitos levantadas por ante la Inspectoría del Trabajo relacionadas y acompañadas por Odebrecht en su escrito de Contestación de la Demanda.

3) Determinación del monto de la incidencia de los siguientes factores económicos en la variación del Precio unitario por kilogramo de Armadura de Acero elaborada y, consecuencialmente la determinación de la variación del precio unitario por kilogramo de Armadura de Acero elaborada:

3.1) El aumento de la plantilla de trabajadores;

3.2) El aumento de salario mínimo;

3.3) El aumento de salario tabulador;

3.4) La celebración del Contrato Colectivo;

3.5) La inclusión del pago de los Bonos de productividad;

3.6) La inclusión del Promedio del Domingo;

3.7) El pago de las horas extras los días sábados;

A tal efecto, los expertos le requerirán a las partes en litigio toda la información que consideren útil y necesaria, y practicaran (sic) todas las diligencias conducentes para la mejor realización de la experticia encomendada…

.

Por su lado, la co-apoderada de la parte demandada reconviniente M.A.S.P. ejerció tal derecho, de esta manera:

I

Mérito Favorable

En nombre de Odebrecht, reproducimos y hacemos valer, conforme con el principio de la comunidad de la prueba y de adquisición procesal, el mérito favorable que se desprende de los autos, en especial, el contenido en los siguientes instrumentos:

1) Hacemos valer, las confesiones judiciales efectuadas por Amaranta en su libelo de demanda, de donde se evidencian entre otros, los incumplimientos en los que ésta incurrió durante la ejecución de la obra prevista en el contrato CON EXT L4/001/2006, a saber:

1.1 Confiesa Amaranta en su escrito libelar, lo siguiente: “A finales del mes de enero de 2007 fue cuando Construtora N.O. S.A., culminó los trabajos de dotación de energía eléctrica al mencionado galpón, para así poder continuar -entiéndase Amaranta- durante el mes de febrero de 2007 con la ejecución de implantación del diseño, distribución e instalación de la maquinaria que corta y dobla las cabillas de acero, mesas de trabajo, ubicación de los moldes, y el resto de las herramientas inherentes a la obra” (folio 4 del libelo).

…omissis…

2) Reproducimos y hacemos valer, el mérito favorable que se desprende de la comunicación producida por Amaranta adjunto a su escrito libelar, marcada con la letra “T”…en dicha comunicación Odebrecht procedió a plasmar por escrito los convenios a los que habían llegado de mutuo a cuerdo, en reunión sostenida en fecha 10 de octubre de 2007, en donde Odebrecht y Amaranta, de mutuo acuerdo, y habida cuenta de los incumplimientos de ésta última, plantearon la posibilidad de dar por terminada la relación contractual que los unía en virtud de los contratos identificados con las letras y números CON-EXTL4/001/2006 y CON-LCGG/002/2007, (siendo éste último no objeto del presente contradictorio); en virtud de que Amaranta no estaba produciendo los veinte (20) juegos de armaduras diarios a los que se había obligado en el contrato”.

II

Documentales

1) De conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, promovemos marcado con la letra “A”, el mensaje de dato enviado en fecha 26 de julio de 2007, a Amaranta por el ciudadano C.A.A.P., en su condición de Ingeniero Responsable de Planta de la Planta de Anillos de Odebrecht ubicada en La Rinconada, del cual se desprenden los incumplimientos en los que venía incurriendo Amaranta en la fabricación de las armaduras para la elaboración de los anillos de los túneles del metro.

…omissis…

III

Testimoniales

1) De conformidad con lo previsto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, promovemos la testimonial del ciudadano C.A.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-14.098.737, a quien nos comprometemos a traer al tribunal sin necesidad de previa citación.

Con esta prueba, pretendemos demostrar, los continuos incumplimientos en los que incurría Amaranta en la fabricación de las armaduras de los anillos que serían utilizadas (sic) por Odebrecht para la fabricación de los anillos de los túneles del metro de Caracas.

2) De conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promovemos la testimonial del ciudadano C.A.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-14.098.737, a quien nos comprometemos a traer al tribunal sin necesidad de previa citación.

Esta prueba tiene por objeto ratificar, las documentales promovidas en los puntos 1, 2 y 3 del Capítulo II del presente escrito, referentes a los mensajes de datos enviados por dicho ciudadano a Amaranta.

IV

De la Exhibición de Documentos

1) De conformidad con lo previsto en los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, promovemos la exhibición de los originales de las Guías de Despacho emitidas por SIDETUR, mediante las cuales hacía entrega de los pedidos de cabilla que le hacía “Odebrecht”, para su Planta de Fabricación de Anillos ubicada en La Rinconada. En tal sentido, solicitamos a este Tribunal se sirva practicar la intimación de SIDETUR en la persona de G.S., en su condición de Jede de Ventas Nacional, en la siguiente dirección: SIDETUR PLANTA ANTIMANO, Av. Intercomunal de Antímano, Zona Industrial la Yaguara, Caracas, Venezuela; a los fines que comparezca por ante este tribunal en la oportunidad que el mismo señale a tales efectos, a objeto de que exhiba los originales de las Guías de Despacho que, adjunto a la presente, acompañamos en copias simples marcadas con las letras F, F1, F-2, F-3, F-4, F-5, F-6, F-7, F-8, F-9, F-10, F-11, F-12, F-13, F-14, F-15, F-16, F-17, F-18, las cuales hacen resumir que sus originales se hallan en poder de SIDETUR.

Esta prueba tiene por objeto demostrar, que “Odebrecht” nunca incumplió con la obligación prevista en el contrato, de suministrar las cabillas a “Amaranta” para la fabricación de las armaduras de los anillos. En tal sentido, solicito que las mismas sean admitidas en su totalidad salvo su apreciación en la definitiva.

V

De las Posiciones Juradas

De conformidad con lo previsto en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, promovemos la confesión del ciudadano J.M.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.888.865, en su carácter de Presidente de Amaranta. A los fines de dar cumplimiento con lo previsto en los artículos 404 y 406 del Código de Procedimiento Civil, Odebrecht se compromete a comparecer al Tribunal, a fin de absolver recíprocamente, las posiciones juradas de la parte contraria, por lo cual designa al ciudadano J.F.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.766.100, en su condición de apoderado de la empresa, para que absuelva las posiciones juradas, por tener éste conocimiento directo y personal de los hechos de la causa.

Con esta prueba pretendemos demostrar, los hechos alegados en la reconvención propuesta contra Amaranta en la contestación de la reconvención de la demanda, y muy en especial, lo atinente a los incumplimientos en que incurrió ésta última durante la ejecución del contrato signado con las letras y número CON EXT-L4/004/2006, que dieron lugar a dicha reconvención

.

Consta de las actas del expediente, que la co-apoderada de la demandada reconviniente A.J. se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la actora reconvenida, así:

Testimoniales. Por ser las mismas manifiestamente impertinentes e inidóneas, pues, dicha prueba no es la apropiada para demostrar los presuntos hechos perturbatorios; además de que “tales ciudadanos” son inhábiles para declarar, por tener interés indirecto en las resultas del juicio.

Exhibición de documento. Por ser inidónea e ilegal, al no haberse dado cumplimiento a los extremos exigidos por el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, pues la demandante no acompañó copia del instrumento cuya exhibición se pide, siendo elaborado por la promovente, además de que no aparece la firma de Odebrecht, violando así el principio de alteridad de la prueba.

Documental. Por tratarse de una copia simple, que dicha inspección judicial extra-litem no cumple con los extremos previstos en el artículo 1.429 del Código Civil, ni con las exigencias establecidas en la jurisprudencia patria para que pueda ser capaz de producir efectos en juicio, por cuanto en su evacuación su representada no pudo ejercer el control de la misma.

Experticia. Para su evacuación es necesario el nombramiento de tres expertos y no uno solo, a lo que agrega que dicha prueba es ilegal al no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.

El 9 de junio del 2009, el co-apoderado actor L.A.M.G. se opuso a la admisión de las pruebas propuestas por la demandada reconviniente, así:

Mérito favorable. Por cuanto dicho medio es ilegal, según lo tiene establecido la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

Documentos consistentes en mensajes electrónicos. Por emanar sus contenidos de un empleado de confianza y de dirección de la promovente demandada, ciudadano C.A.A.P., en su condición de ingeniero responsable de Planta de la Planta de Anillos de Odebrecht.

Documental signada en el numeral 6 del Capítulo II. En razón de que ambas partes están de acuerdo en que dichos pagos se produjeron en la fecha y por los conceptos señalados “en los referidos instrumentos” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.

Testimonial. Por considerar que el ingeniero residente C.A.A.P. es empleado de dirección y de confianza de Odebrecht, y por lo tanto tiene interés indirecto, si no directo, en las resultas del “presente juicio”, a favor de su patrono.

Exhibición de documentos. Por cuanto con la misma se pretende demostrar el “hecho negativo absoluto” de que la demandada “…nunca incumplió con la obligación prevista en el contrato, de administrar las cabillas a “AMARANTA” para la fabricación de las armaduras de acero…”, siendo que, señala, ODEBRECHT sí cumplió con su obligación contractual de suministrar dichas cabillas a AMARANTA.

Posiciones juradas. Por considerar que el ciudadano J.F.C. no es la persona idónea para absolverlas, ya que no tiene conocimiento directo y personal de los hechos de la causa, por ser sólo el apoderado judicial de la demandada; pues, a su decir, se requiere que el “absolvente” esté involucrado permanentemente en las actividades operativas industriales de ODEBRECHT, tales como recepción, colocación, almacenaje, entrega y distribución de cabillas y entrega de otros materiales a las empresas contratistas como “AMARANTA”.

El 15 de junio del 2009, el a quo se pronunció respecto de las pruebas ofrecidas, admitiéndolas, salvo su apreciación en la definitiva, y desechó las oposiciones a su admisión, presentadas por las partes.

En virtud de las apelaciones interpuestas y visto que la representación judicial de la parte demandante reconvenida en su escrito de informes desistió expresamente de la prueba documental por ella promovida en el Capítulo III, así como de la prueba de experticia promovida en el Capítulo IV, este juzgado se limitará a revisar lo atinente a las restantes probanzas ofrecidas por la parte actora, a saber: prueba testimonial y exhibición de documentos; igualmente, corresponde pronunciarnos sobre las pruebas promovidas por la parte demandada: mérito favorable de los autos; documentales, testimoniales, exhibición de documentos y posiciones juradas, todas ellas admitidas por el a quo.

Lo anterior constituye una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteado el asunto a resolver en esta oportunidad.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Planteado en los anteriores términos el thema decidendum, para decidir, se observa:

De las pruebas promovidas por la parte actora reconvenida.-

La parte actora reconvenida promovió las testimoniales de F.R.G.L., D.A.P.C. y J.M.M.O., con el objeto de demostrar la falta, por parte de CONSTRUTORA N.O. S.A., del suministro oportuno y en la cantidad necesaria de las cabillas de acero para la fabricación de las armaduras de acero, que formaba parte del objeto del contrato de obra en cuestión, entre otras cosas.

Observa este juzgador que resulta pertinente a la causa el objeto que pretende probar la actora reconvenida con los dichos de los testigos; por otro lado, el alegato de inhabilidad del testigo no es materia de oposición a la prueba, sino del control de la misma; tal control se realizará en el momento de su evacuación, lo que hace obligatorio desestimar la oposición de la parte demandada y admitir la prueba de testigos promovida en el Capítulo I del escrito de promoción de pruebas de la parte actora reconvenida. Así se decide.

La demandante promovió la exhibición del documento acompañado con el libelo marcado “T”, con el objeto de demostrar la existencia de la maquinaria, artefactos, equipos y muebles incorporados a la planta de fabricación de armaduras de acero, pertenecientes a CONSTRUCTORA AMARANTA C.A. La demandada reconviniente argumenta que la prueba fue ilegalmente promovida, toda vez que no se acompañó copia del instrumento y expresamente lo impugnó por no estar suscrito por ella.

Prevé el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…

.

De la norma transcrita se infiere que para pedir la exhibición de un documento se requiere básicamente la afirmación de que el mismo se halla en poder del adversario y acompañar a la solicitud una copia de dicho instrumento, es decir, no se requiere que el documento se encuentre suscrito por la contraparte, basta con que el mismo esté en posesión de su adversario; por lo que al no negar ODEBRECHT su tenencia sino su autoría, al haberse consignado copia junto con el libelo de demanda, es forzoso admitir la prueba de exhibición de documento promovida en el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas por la parte actora reconvenida. Así se establece.

De las pruebas promovidas por la parte demandada reconviniente.-

En primer lugar, la parte demandada reconviniente promovió el mérito favorable que se desprende de los autos, y a tal fin señaló el contenido de varios instrumentos. La representación judicial de la parte actora reconvenida hizo formal oposición a la admisión de tal prueba en virtud de su ilegalidad.

Observa este ad quem que el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba, por lo que su promoción resulta cuando menos inadmisible, toda vez que el juez debe a.t.l.p., sin necesidad de que medie petición de parte; por consiguiente, debe declararse inadmisible la promoción del mérito favorable de los autos y así se dispondrá en la sección resolutoria de este fallo.

En el Capítulo II del escrito de pruebas promovió documentales, manifestando en cada caso el objeto de la promoción. Al no ser dichas documentales manifiestamente ilegales e impertinentes, debe este juzgador desechar la oposición planteada y admitirlas, salvo la apreciación que de ellas se haga en la definitiva. Así se decide.

Promovió el testimonio del ciudadano C.A.A.P., con el objeto de demostrar los continuos incumplimientos en que incurría CONSTRUCTORA AMARANTA C.A. en la fabricación de las armaduras de los anillos que serían utilizados por ODEBRECHT para la fabricación de los rieles del Metro de Caracas.

Observa este juzgador que resulta pertinente a la causa el objeto que pretende probar la parte demandada reconviniente con los dichos del testigo; por otra parte, el alegato de interés del testigo no es materia de oposición a la prueba, sino del control de la misma; y tal control se realizará en el momento de su evacuación; lo que hace obligatorio desestimar la oposición de la parte demandante y admitir la prueba de testigo promovida en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas por la demandada. Así se decide.

En el Capítulo IV del escrito de pruebas, promovió la exhibición de los originales de las Guías de Despacho emitidas por SIDETUR, mediante las cuales hacía entrega de los pedidos de cabilla que le hacía ODEBRECHT, adjuntando a tal efecto en copia simple las referidas guías. A tal medio probatorio hizo oposición la demandante reconvenida, alegando que se pretende probar un hecho negativo absoluto, lo que en su concepto resulta impertinente e ilegal.

De la revisión del escrito de promoción de pruebas de la demandada se evidencia que fue señalado el objeto de la prueba y consignada copia de los instrumentos cuya exhibición se pide, lo que hace admisible la exhibición de las referidas Guías, pues, según lo dispuesto en el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, puede el tercero en cuyo poder se encuentren documentos relativos al juicio, exhibirlos; en el presente caso el tercero llamado a exhibir los documentos es SIDETUR, en cuyo poder se encuentran las Guías originales cuya exhibición se solicitó; en consecuencia, se admite la prueba de exhibición ofrecida por haber sido legalmente promovida y se desecha la oposición de la parte demandante reconvenida. Así se establece.

En relación con las posiciones juradas en la persona de J.M.L., en su carácter de presidente de AMARANTA, mediante la cual pretende demostrar lo atinente a los incumplimientos durante la ejecución del contrato, comprometiéndose al propio tiempo a absolver las posiciones juradas que quiera hacerle su contraria en la persona del ciudadano J.F.C., en su condición de apoderado judicial de CONSTRUTORA N.O. S.A.; para decidir, se observa:

El artículo 404 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 404.- Si la parte fuere una persona jurídica, absolverá las posiciones el representante de la misma según la ley o el Estatuto Social. Sin embargo, el representante de la persona jurídica o el apoderado de ésta, mediante diligencia o escrito, pueden designar a otra persona para que absuelva en su lugar las posiciones, por tener ésta conocimiento directo y personal de los hechos de la causa, quien se entenderá citada para la prueba y quedará obligada a contestar las posiciones

.

La norma transcrita permite que la persona moral designe a otro sujeto distinto a su representante según la ley o su Estatuto Social para absolver posiciones juradas, por tener aquél conocimiento directo y personal de los hechos de la causa; que es justamente la situación de autos, pues, al promoverse la prueba, la demandada ha dicho que el designado J.F.C. tiene tal conocimiento; en consecuencia, se admite la prueba de posiciones juradas promovida en el Capítulo V del escrito de promoción de pruebas presentado por la demandada reconviniente y se desestima la oposición planteada por la parte actora reconvenida y así se resolverá en la sección dispositiva de esta sentencia.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- SE ADMITEN las pruebas promovidas en los capítulos I y II del escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado L.A.M.G. en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONSTRUCTORA AMARANTA C.A. SEGUNDO.- SE ADMITEN las pruebas promovidas en los capítulos II, III, IV y V del escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada M.M.S. en su carácter de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUTORA N.O. S.A.. TERCERO.-SE NIEGA la admisión de las prueba promovida en el capítulo I del escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada M.M.S. en su carácter de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUTORA N.O. S.A. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado el 18 de junio del 2009 por el abogado L.A.M.G., actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la actora reconvenida, contra el auto dictado el 15 de junio del 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. QUINTO.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 18 de junio del 2009 por la abogada DAMIRCA PRIETO PIÑA, actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la empresa CONSTRUTORA N.O. S.A., contra el auto dictado el 15 de junio del 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda MODIFICADO el auto apelado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada reconviniente al pago de las costas causadas con motivo de su apelación, por no haber tenido éxito alguno en esta alzada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

E.R.G.

En la misma fecha, 20/11/2009, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 11:09 a.m., constante de seis (6) folios.-

LA SECRETARIA,

E.R.G.

EXP. N° 5.859

JDPM/ERG/cris.