Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 18 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona 18 de mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2011-000025

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los abogados YULIMAR AMARICUA Y J.L. RUSSIAN FLORES en su condición de Fiscal titular Vigésimo y Auxiliar del Ministerio Público respectivamente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2011 por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al punto segundo referido a la no admisión de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público(Protocolo de Autopsia y copia certificada de acta de defunción).

Dándosele entrada en fecha 01 de Abril de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

…Nosotros, Y.M.A. y JOSÉ RUSSIÁN FLORES, actuando en nuestra condición de fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y Fiscal Vigésimo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui… …en la causa… …seguida al acusado R.R.G.V., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO… …ante usted ocurrimos con el debido respeto a los fines de presentar Escrito de Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 25/02/2011 por este Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:…

…El Recurso de Apelación lo interponemos en contra de decisión de fecha 25/02/2011 del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreta en el punto segundo, referido a la admisión de las pruebas ofertadas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa de Confianza del acusado R.G.… …Ahora bien ciudadanos magistrados, es de observar que el Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, admite las pruebas ofertadas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio entre las cuales cuenta la testimonial de la experto G.C., medico anatomapatologo forense quien practica el Protocolo de autopsia al cadáver objeto de la presente investigación penal, situación que nos hace inferir que la mencionada medica forense durante la etapa investigativa realiza la mencionada experticia medico legal (Protocolo de Autopsia), siendo este medio de prueba documental el Protocolo de autopsia Nº 9700-139-383/2010, realizada por la funcionaria G.C., en la audiencia preliminar ofertada por el Ministerio Público en virtud de realizar una subsanación no desvinculada de la realidad procesal en la presente causa toda vez tal como lo expresa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

…es de entender que al ser propuesta esta subsanación en la etapa intermedia del proceso penal el juez de control debió admitirla toda vez que fue recabada licita y legalmente durante la etapa investigativa, contrario hubiera sido que no se hubiera subsanado la promoción de la mencionada prueba documental, resultando ser que este medio de prueba es fundamental para establecer la verdad de los hechos en la presente causa, siendo esta una de las finalidades del proceso penal, siendo alegada para su negativa en la admisión la extemporaneidad en la oferta de la prueba, en virtud de no haberse cumplido con lo establecido en el artículo 328 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal, cual es contradictorio por cuanto la etapa intermedia es por excelencia para subsanar y controlar los medios probatorios promovidos por las partes recabados durante la etapa investigativa.

Como se puede entender que el Tribunal de Control cuya responsabilidad le corresponde el control de la fase preparatoria del juicio, admita el testi0monio de un órgano de prueba como lo es la Médico Anatomopatologa Forense G.C., quien fuese oportunamente ofertada por quienes aquí recurren amen del peritaje practicado, y se pretenda pasar a juicio, específicamente al contradictorio a los fines de obtener el resultado final del proceso penal venezolano “la búsqueda de la verdad…”los órganos de prueba y los medios probatorios para que ilustren al sentenciador “juez” con relación a la responsabilidad o no del acusado R.G., sin ello debe transgredirse el principio de inocencia, negando, suprimiendo la posibilidad que el experto forense le explique al juzgador; a quien le practico, cuando lo practico, cual es el resultado y cual es la causa de la muerte de la victima, lo cual plasmara en el informe forense fechado y signado con la nomenclatura N º 9700-139-383/2010, siendo que estos representantes ofrecieron en el propio acto de audiencia preliminar, raramente no comprendemos, solo le puedo decir que el gravamen que se causa por este tipo de fallo es irreparable, es por ello que acudo a su potestad para corregir el grave error.

Asimismo ciudadanos magistrados en el mismo punto segundo de la decisión apelada el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, admite las pruebas testimoniales de la defensa de confianza del acusado R.G., y no admite las pruebas documentales por cuanto no fueron practicadas bajo la modalidad de Prueba Anticipada, Informes o Actas… …mas sin embargo estas Representaciones Fiscales han de hacer observar que el Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal no se percata de que los testimonios ofrecidos por la defensa de confianza no fueron promovidos durante la etapa investigativa ni mucho menos fueron valorados por el Ministerio Público al momento de dictar el correspondiente acto conclusivo, haciendo hincapié en esta apelación de la decisión mediante el cual Tribunal admite o no las pruebas ofertadas por las partes, que la primera convocatoria para llevar a cabo la audiencia preliminar fue el día 28 de enero de 2011, siendo que la defensa de confianza Interpone escrito… …en fecha 04 de febrero de 2011, presentado de manera extemporánea, en virtud de esta situación jurídico procesal, es aplicable lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Ciudadanos Magistrados por todo lo antes expuesto en el presente escrito, solicitamos que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el punto segundo de la decisión dictada en fecha 25/02/2011 en la audiencia preliminar, realizada por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, referida a la admisión de las pruebas ofertadas solicitando sea admitida las pruebas ofertadas (protocolo de Autopsia y Copia Certificada de Acata de defunción) por el Ministerio Público en la audiencia preliminar en virtud de los principios del proceso penal establecido en el artículo 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso contrario de ser desfavorable la pretensión jurídica fiscal se declaren inadmitidas las pruebas testimoniales admitidas por el Tribunal de Control, en virtud de la extemporaneidad en la que fueron ofertadas…

(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

...En consecuencia este Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta por la Defensa, al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Artículo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputados, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes a los imputados, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa. PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado GONZÁLEZ VALDEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 20.340.633, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 406 Ordinal 1º en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano H.A. BARRIOS SALAZAR (Occiso), de conformidad con el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; de3calrando Sin Lugar el cambio de calificación señalado por la Defensa. SEGUNDO: Se admiten las Pruebas ofertadas por la vindicta pública señaladas en el escrito acusatorio, por ser utiles, pertinentes y necesarias para un eventual juicio oral y público. En cuanto al pruebas ofrecidas en este acto como los son el Protocolo de autopsia Nº 9700-139-383/2010, realizada por la funcionaria G.C. y el acta de defunción emitida por la Registradora Civil del Municipio S.B., de fecha 15 de julio del 2010 de quien en vida respondiera al nombre de H.A. BARRIOS SALAZAR; señala el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: … 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”; es por lo que este Tribunal no las admite por ser extemporánea las mismas. Se admite las Pruebas testimoniales de la Defensa por ser las mismas útiles, necesarias, pertinentes e interpuesta de conformidad con el Artículo 328 del Código Adjetivo Penal. No se admiten las Pruebas Documentales por cuanto no fueron practicadas bajo la modalidad de Prueba Anticipada, Informes o Actas, de conformidad con el Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al imputado GONZÁLEZ VALDEZ R.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 406 Ordinal 1º en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano H.A. BARRIOS SALAZAR (Occiso), de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado GONZÁLEZ VALDEZ R.R., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Artículo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso, este tribunal mantiene la Medida Preventiva Judicial de Libertad decretas en contra del imputado GONZÁLEZ VALDEZ R.R., de conformidad con los Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Como sitio de reclusión se mantiene el mismo. QUINTO: Se ordena COMPULSAR la presente causa con respecto al imputado KERVIS J.G.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.675.460, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 406 Ordinal 1º en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano H.A. BARRIOS SALAZAR (Occiso), de conformidad con el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Ratifíquese la ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra. Líbrese los respectivos oficios. SEXTO: Se ordena apertura a juicio oral y Público al imputado GONZÁLEZ VALDEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 20.340.633, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 406 Ordinal 1º en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano H.A. BARRIOS SALAZAR (Occiso), de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas. Se ordena a la Secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo la Una y Treinta (01:30PM) de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 01 de abril de 2011, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 11 de abril de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada pasa a decidir en los siguientes términos:

Acude ante esta Instancia Superior, los abogados YULIMAR AMARICUA Y J.L. RUSSIAN FLORES en su condición de Fiscal Vigésimo del Ministerio Público respectivamente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2011 por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al punto segundo referido a la no admisión de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público(Protocolo de Autopsia y copia certificada de acta de defunción).

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que lo referido a la admisión de las pruebas ofertadas por la defensa en fecha 04 de febrero de 2011, cuando se dio por notificado de la audiencia preliminar para la fecha 28 de enero de 2011, los cuales fueron ratificados en la referida audiencia, siendo así que no son impugnables vía recurso de apelación, resaltándose el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que sólo uno de los puntos invocados por la vindicta pública es recurrible. Así pues, se infiere que los quejosos fundamentaron su recurso en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar el Tribunal a quo no admite las pruebas referidas al protocolo de auptosia N° 9700-139-383/2010, realizada por la funcionaria G.C., y el acta de defunción emitida por la Registradora Civil del Municipio S.B. de fecha 15/07/2010 de quien en vida respondiera al nombre de H.A. BARRIOS SALAZAR presentadas por la fiscalia por considerarlas extemporáneas.

Asimismo señalan los recurrentes, que el Juez a quo admite las pruebas ofertadas por la defensa de confianza, ahora bien este Tribunal de Alzada trae a colación la sentencia vinculante N° 1303 del 20/06/2005 de la Sala Constitucional, con ponencia de F.C., la cual establece que la admisión de pruebas decretadas por el Juez de Control no tiene apelación, por lo que el alegato de la fiscalia no es recurrible en relación a ese punto.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal,

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Alzada en concordancia con nuestra Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces somos tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo mecanismo extraordinario ofrece.

Ahora bien, esta Superioridad observa que el 25 de Febrero de 2011, el Juzgado Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano GONZALEZ VALDEZ R.R., mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible por extemporánea las pruebas ofrecidas tales como: protocolo de auptosia N° 9700-139-383/2010, realizada por la funcionaria G.C., igualmente el acta de defunción emitida por la Registradora Civil del Municipio S.B. de fecha 15/07/2010 de quien en vida respondiera al nombre de H.A. BARRIOS SALAZAR, ambas ofertadas por el Ministerio Público en la audiencia preliminar.

En relación con estos alegatos esgrimidos por los recurrentes, esta Corte considera impretermitible destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…

(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta, las facultades expresamente indicadas por el legislador, confiriendo la norma excepciones para los casos de los ordinales 2 al 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente, la cual se profundizara en las líneas posteriores.

A este respecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

De lo señalado ut supra, esta Tribunal Colegiado destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal: ...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar..., se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

No obstante lo anterior, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 4 de septiembre de 2009, establece la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

Por una parte se verifica que fue el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar el momento en el cual la representante fiscal ofertó las señaladas pruebas; sin embargo, de la revisión de la causa principal N° BP01-P-2010-005418, se constató a los folios 80 al 88, escrito de acusación fiscal en contra del imputado GONZALEZ VALDEZ R.R., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO; evidenciando esta Alzada que tales pruebas: 1.- Protocolo de auptosia N° 09700-139-383/2010 practicada por la Anatomopatologo Forense de la Medicatura Forense de Barcelona. 2.- Acta de defunción suscrita por la Registradora civil del Municipio S.B. delE.A., Abg. Wadad M.E.S. no fueron ofertadas como medios probatorios, sino mencionadas en los fundamentos de la imputación y elementos de convicción; es decir que dichas pruebas no son ofertadas dentro del capitulo referido a las mismas en la acusación; no obstante al momento de realizar la audiencia preliminar el representante fiscal ofertó dichas pruebas, por lo que actuó amparado bajo el artículo 328 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa que el Juez de la recurrida al momento de dictar su fallo, violentó la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios previstos en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 328 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la igualdad entre las partes y y la finalidad del proceso; pues de acuerdo a la norma ut supra durante la audiencia preliminar se pueden ofrecer dichas pruebas.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es admitir las pruebas ofertadas en la audiencia preliminar por la vindicta pública tales como : 1.- Protocolo de auptosia N° 09700-139-383/2010 practicada por la Anatomopatologo Forense de la Medicatura Forense de Barcelona. 2.- Acta de defunción suscrita por la Registradora civil del Municipio S.B. delE.A., Abg. Wadad M.E.S., ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso, siendo que el juez a quo inobservó el mencionado artículo 328 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando el juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 328; así como también la defensa privada podía hacer las estipulaciones pertinentes una vez ofertadas las cuestionadas pruebas, por lo que no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso, al obviar el a quo el contenido del artículo 328 de la ley penal adjetiva, ante la declaratoria de extemporaneidad por parte de la recurrida. En consecuencia se declara CON LUGAR el presente recurso. Y ASI SE DECIDE.

RESOLUCIÓN

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados YULIMAR AMARICUA Y J.L. RUSSIAN FLORES en su condición de Fiscal Vigésimo y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2011 por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la no admisión de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público(Protocolo de Autopsia y copia certificada de acta de defunción); en consecuencia se ADMITE LAS PRUEBAS OFERTADAS por la fiscalia del Ministerio Público; SEGUNDO: se REVOCA el pronunciamiento segundo dictado en fecha 25 de febrero de 2011 referida a las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, sólo en cuanto a las pruebas no admitidas por el juez a quo por ser extemporáneas, quedando vigente el resto del pronunciamiento referido a la admisión de las pruebas ofertadas por la defensa privada. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. C.F.R. ROJAS

LA JUEZ SUPERIOR-PONENTE LA JUEZ SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

Abg. AHIDE PADRINO