Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de septiembre de 2009.

199º y 150º

PARTE ACTORA: G.A.A.S., D.E.A.G. y O.E.M.E., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 17.185.550, 15.380.077 y 19.440.848, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.R.S.H., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 80.423.

PARTE DEMANDADA: ESTACIÓN DE SERVICIOS S.A., S. R. L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de diciembre de 1976, bajo el No. 79, Tomo 120-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.F. LENTINO M., E.A.R.Y., C.B.G.C., I.D.V.M.L., A.M. T. y NACY RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.954, 109.314, 131.031, 125.514, 20.008 y 17.899, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior el presente expediente con motivo de la apelación interpuesta el 9 de julio de 2009, por la abogado I.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de julio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 14 de julio de 2009.

El presente expediente fue distribuido el 16 de julio de 2009, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 21 de julio 2009, este Juzgado dio por recibido el presente expediente y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia oral.

En fecha 29 de julio de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 18 de julio de 2009 a las 10:00 a. m.

Celebrada la audiencia oral en la fecha y hora fijada y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar la decisión en forma íntegra.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegan los demandantes que prestaron servicio personal continuo e ininterrumpido; que el ciudadano G.A. ingresó el 06 de mayo de 2005 y egresó el 02 de abril de 2008; que el ciudadano D.A. ingreso el 20 de mayo de 2005 y egreso el 25 de marzo de 2008 y el ciudadano O.M. ingreso el 04 de enero de 2007 y egresó el 02 de abril de 2008; que tenían un horario de 6:00 a. m. a 2:00 p. m., con el cargo de secador, con un salario normal Bs. 20,49 y un salario integral de Bs. 25,90; que el día 2 de abril de 2008, el ciudadano G.A.A.S., fue despedido sin que haya incurrido en alguna de las causales de despido previstas en la ley; que los ciudadanos D.E.A.G. y O.E.M.E., en fecha 25 de marzo y 2 de abril de 2008, se retiraron de la empresa; que le han solicitado el pago de los conceptos laborales que le corresponden y las mismas han sido infructuosas; que devengaban salario mínimo y en cuanto al integral estaba compuesto por el salario básico diario más la alícuota de utilidades a razón de 45 días y la alícuota de bono vacacional de 46, 48 y 50 días de conformidad con lo establecido en el contrato colectivo, que se le adeuda lo siguiente: G.A.: antigüedad Bs. 4.202,02, intereses Bs. 785,98, días adicionales 2006-2007 Bs. 51,80; días adicionales 2007-2008 Bs. 103,60, vacaciones y bono fraccionado 2007-2008 Bs. 853,88, vacaciones y bono vacacional 2005-2006 Bs. 1.024,65,vacaciones y bono 2006-2007 Bs. 1.024,65, utilidades fraccionadas 2008 Bs. 230,55, utilidades fraccionadas 2005 Bs. 537,94, utilidades 2006 Bs. 922,19, salarios retenidos desde el 6 de mayo de 2005 al 4 de mayo de 2007 Bs. 14.713,97, indemnización por despido Bs. 2.331,08, indemnización por sustitutiva de preaviso Bs. 1.554,05, beneficio de alimentación Bs. 5.108,04, diferencia del 1,0 de domingos laborados Bs. 348,33 y diferencia del 1,5 de domingos laborados Bs. 1.352,34; total Bs. 35.145,06. D.E.A.G.: antigüedad Bs. 4.202,02, intereses Bs. 785,98, días adicionales 2006-2007 Bs. 51,80, días adicionales 2007-2008 Bs. 103,60, vacaciones y bono fraccionado 2007-2008 Bs. 853,88, vacaciones y bono 2005-2006 Bs. 1.024,65, vacaciones y bono 2006-2007 Bs. 1.024,65, utilidades fraccionadas 2008 Bs. 153,70, utilidades fraccionadas 2005 Bs. 537,94, utilidades 2006 Bs. 922,19, beneficio alimentación Bs. 5.019,84, diferencia del 1,0 de domingos laborados Bs. 348, 33 y diferencia del 1,5 de domingos laborados Bs. 1.352,34, total Bs. 16.380,91. O.E.M.E.: antigüedad Bs. 2.134,66, intereses Bs. 207,22, vacaciones y bono fraccionado 2008-2009 Bs. 170,78, vacaciones y bono 2007-2008 Bs. 1.024,65, utilidades 2008 Bs. 230,55, utilidades fraccionadas 2007 Bs. 845,34, beneficio alimentación 1.204,22 y diferencia del 1,5 de domingos laborados Bs. 1.198,67, total Bs. 7.016,09. Total demandado Bs. 58.542,06.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó el despido injustificado del ciudadano G.A., alegando que el mismo falto de manera injustificada a su puesto de trabajo y que se introdujo calificación de despido (lo correcto es calificación de falta) el 8 de abril de 2008, por ante la Inspectoría del Trabajo el 8 de abril de 2008; negó que la fecha de inicio alegada por el actor de mayo de 2005 por cuanto en realidad la relación inició el 4 de mayo de 2007, en cuanto a los días adicionales los negó ya que los trabajadores no tenían el año de trabajo cumplido efectivamente, los mismos son acumulativos después del primer año y además comenzaron a trabajar en el año 2007; negó que a los trabajadores se les adeuden intereses sobre prestaciones puesto que los mismos se encontraban depositados en el Banco de Venezuela, negó que se le adeude el bono de alimentación por cuanto se les paga mensualmente a través de la empresa cestaticket a través de la tarjeta electrónica; negó que los trabajadores G.A. y D.A. se les adeuden las utilidades del años 2005-2006, por cuanto los mismos para esos años no laboraban en la empresa; negó que al actor G.A. se le adeuden la indemnización de despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso por cuanto el mismo no fue despedido, negó que se le adeude la diferencia del día domingo por cuanto se les paga el domingo por 2,5 días; negó que a los trabajadores G.A. y D.A. se les haya retenido salario alguno ya que su fecha de ingreso fue el 4 de mayo de 2007 y no el 6 de mayo de 2005; por último negó todos los conceptos laborales reclamados.

Mediante diligencia de fecha 3 de noviembre de 2008, la demandada y el ciudadano D.A. consignaron escrito de transacción (folios 82-85) que fue homologada por auto de fecha 20 de noviembre de 2008, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, de manera que nada tiene que resolver el Tribunal con respecto a el señalado codemandante.

En la audiencia oral celebrada en esta alzada la parte demandada apelante alegó que la apelación es por cuanto hay disparidad en la fecha de inicio de los trabajadores y por eso hay una diferencia en los conceptos. En la audiencia preliminar el juez insto a las partes a una conciliación. Se llegó a que solo se debía las prestaciones. Luego que se celebra la audiencia de juicio, la parte actora impugna las pruebas y yo solicite el cotejo el juez de juicio niega el cotejo. Se negó el derecho de defensa. Solicitamos que sea declarada con lugar la apelación. Evidentemente se deben las prestaciones. En cuanto al ciudadano G.A. señala que el ingreso es en el año 2005 y existe un contrato en el cual se establece que es el 4 de mayo de 2007 y en cuanto a Meriño inició el 17 de agosto de 2007 según el contrato. El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dice que se puede servirse del cotejo cuando las documentales son impugnadas. Se debió impugnar en la audiencia preliminar.

La parte actora expuso que: Comparto la sentencia de Primera Instancia. La parte demandada no desvirtuó las fechas de inicio, pues las documentales se impugnaron. Promovió un cotejo ilegal pues no trajo los originales. De la manera en que dio contestación le corresponde la carga de la prueba. Solicito sea ratificada la sentencia.

El juez de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a las partes: demandada: ¿La apelación es única y exclusivamente por la fecha de inicio, con respecto a G.A. se dice en el libelo que inicio el 6 de mayo de 2005 y en la contestación que inició el 4 de mayo de 2007? Si, quiero aclarar que los domingos y cesta tickets fueron cancelados, se llegó a un acuerdo en la audiencia preliminar. ¿En cuanto a O.M. en el libelo se alega que inició el 4 de enero de 2007 y en la audiencia usted esta alegando que el 17 de agosto de 2007, usted la objeto en la contestación? Me imagino que si porque yo la hice, ¿quiere revisar? Si, realmente no se hizo. Actora: ¿Cuál es su objeción a las pruebas? Son copias simples y de acuerdo al 78 de la ley procedí a impugnarlos. ¿Está seguro que los impugnó? Si. ¿Usted reclamó los salarios retenidos para todos los trabajadores? Si, ellos devengaban propinas. No le reconocía el salario básico. ¿Cómo es que no existe contrato y demanda los salarios retenidos hasta el 4 de mayo de 2007 que es la fecha del contrato? Casualmente coinciden las fechas.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada estableció que la relación de trabajo existente entre el ciudadano G.A. terminó por despido injustificado, el 02 de abril de 2008, que la fecha de inicio es el 06 de mayo de 2005; que en cuanto a O.M., la fecha de inicio es el 04 de enero de 2007, que en cuanto al concepto bono de alimentación, la accionada cancelo el bono de alimentación reclamado por los trabajadores G.A. y O.M., determinó que le corresponde a G.A., lo siguiente: antigüedad, 180,25 días por los salarios mínimos más la alícuota de bono vacacional de 35 días por año y la alícuota de bonificación de fin de año a razón de 45 días, para lo cual ordenó una experticia; días adicionales, período 2006-2007, 2 días y período 2007-2008, 4 días, los cuales están incluidos en el cálculo de la prestación de antigüedad y que fueron declarados procedentes; Intereses sobre prestación de antigüedad, los declaró procedente; vacaciones y bono vacacional fraccionado 2007-2008, Bs. 853,88, vacaciones y bono vacacional vencido 2005-2006, Bs. 1.024,65, vacaciones y bono vacacional vencido 2006-2007, Bs. 1.024,65, utilidades fraccionadas año 2008, Bs. 230,55, utilidades fraccionadas año 2005, Bs. 537,94, utilidades 2006, Bs. 922,19, salarios retenidos desde 06-05-2005 al 04-05-2007, Bs. 14.713,97, indemnización por despido injustificado Bs. 2.253,60, indemnización sustitutiva del preaviso, Bs. 1.502,40, diferencia de los domingos laborados entre abril de 2006 hasta noviembre 2006 para un total de 17 domingos, Bs. 348,33, diferencia de los domingos laborados entre diciembre de 2006 hasta septiembre 2007 para un total de 44 domingos, Bs. 1.352,34. En cuanto a O.M.: antigüedad, 63,25 días de salario, en cuanto al salario ordenó efectuar una experticia complementaria del objeto, a los efectos de la determinación de dicho concepto, debiéndose tomar en consideración, los salarios mínimos más 35 días de alícuota de bono vacacional y 45 días de alícuota de bonificación de fin de año; intereses sobre prestación de antigüedad los cuales serían determinados a través de experticia complementaria del objeto, vacaciones y bono vacacional fraccionado período 2008-2009 Bs. 170,88, vacaciones y bono vacacional vencido períodos 2007-2008, Bs. 20,49 = Bs. 1.024,65, utilidades fraccionadas 2008 Bs. 230,55, utilidades fraccionadas año 2007 Bs. 845,34, diferencia de los domingos laborados entre enero de 2007 hasta septiembre 2007 Bs. 1.198,66.

La apelación de la parte demandada se refiere a la disparidad en la fecha de inicio de los trabajadores y en los conceptos relacionados a estas. Señaló que la parte actora impugno las pruebas y solicito el cotejo que le fue negado; que se deben las prestaciones; que en cuanto a G.A. el ingreso es en el año 2005 y existe un contrato en el cual se establece que es el 4 de mayo de 2007 y en cuanto a Meriño inició el 17 de agosto de 2007 según el contrato.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de la demanda, a los folios 12 al 30, marcada A, Convención Colectiva de Trabajo, Metrogas-Sautegas, 2003-2006, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la testimonial de los ciudadanos N.E.S.C., F.F.R., A.J.F., M.A.R.R., L.F.T., H.M. CONTRERAS, NOELVIS A.S., A.R.M., C.A.L., J.A.D., I.U.R.M., J.A.E.V. y J.G.M., admitida por auto de fecha 18 de marzo de 2009, quienes no comparecieron a rendir declaración en la audiencia de juicio, en consecuencia, nada tiene que resolver el Tribunal al respecto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 41 al 45, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

A los folios 59, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 75, marcadas “A”, “D”, “E”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, copias simples de documentos; el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de juicio señalo “…de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal, pido a este Tribunal se deseche la prueba por ser una copia fotostática…”, la parte demandada solicitó oportunidad para el cotejo, el Tribunal de Juicio negó el cotejo por no ser el medio idóneo y desecho esas documentales del proceso.

Ahora bien, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que los instrumentos privados, cartas o telegramas de la parte contraria podrán promoverse en original; igualmente que podrán producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obre los impugnase y su certeza no pudiese demostrarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

De la norma no se desprende que la copia de un documento privado simple emanado de la parte contraria deba desecharse solo por el hecho de ser copia fotostática, como ocurría antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, solo admite la copia simple de documentos públicos, privados reconocidos o tenidos por reconocidos, siempre que no sean impugnadas, es decir, no le da valor probatorio a la copia de documentos privados simples; según el señalado artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las copias fotostáticas de documentos privados, cartas o telegramas, tienen valor probatorio siempre que la parte contra quien obre no las impugne y en el caso de autos la parte actora en la audiencia de juicio no impugnó tales documentos, toda vez que se limitó a solicitar que se desechen por ser copias simples, sin haberlos impugnado, medio que no puede sobreentenderse, debe ser ejercido en forma expresa como garantía del derecho a la defensa, de manera que a las anteriores documentales que se a.s.d. otorgársele el valor probatorio que emana de cada una de ellas tomando en consideración que no fueron impugnadas.

La marcada “A” folio 59 es copia de un contrato individual de trabajo, a tiempo determinado, suscrito en fecha 4 de mayo de 2007, entre del ciudadano G.A. y la Estación de Servicio S.A., con vigencia desde esa fecha hasta el 3 de abril de 2008, mediante el cual el demandante se obligó a prestar servicio en el Lavado de Vehículos, devengando un salario de Bs. 119.543,00 semanal.

Al folio 60, marcada “B”, copia de solicitud de calificación de falta interpuesta por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo contra el ciudadano G.A., el 8 de abril de 2008, que presenta sello de recepción y firma en original, se aprecia por no haber sido atacada.

De la misma se desprende que la demandada solicitó la calificación de falta conforme al artículo 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, no así la calificación del despido como erradamente lo han sostenido en este juicio, sin que conste sus resultas, lo que evidencia que el despido fue injustificado, pues si no hay resultas de la calificación de falta y el despido es un hecho aceptado aunque se alegue que fue justificado, es obvio que debe entenderse como injustificado.

Al folio 61, promovió marcada “C”, copia simple de contrato individual de trabajo del accionante D.A.G., la misma se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos, toda vez que consta en autos transacción entre las partes homologada con respecto al mismo.

Al folio 62, marcada “D”, es copia de un contrato individual de trabajo, a tiempo determinado, suscrito en fecha 15 de agosto de 2007, entre del ciudadano O.E.M. y la Estación de Servicio S.A., con vigencia desde el 17 de agosto de 2007 hasta el 30 de junio de 2008, mediante el cual el demandante se obligó a prestar servicio como Aspirador en el Lavado de Vehículos, devengando un salario de Bs. 143.451,00 semanal.

Al folio 63, marcada “E”, copia simple de recibo de pago de G.A.d. período 25-1-08 al 31-1-08, donde consta el pago de Bs. 193,43, correspondiente a salario Bs. 143,43, d.B.. 30,74, noc. 2,80 x 7 Bs. 19,65

Al folio 64, marcada “F”, copia simple de recibo de pago, del accionante D.A.G., la misma se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos.

Al folio 65, marcada “G”, copia simple de recibo de pago, del accionante O.M. del período 25-1-08 al 31-1-08, donde consta el pago de Bs. 193,43, correspondiente a salario Bs. 143,43, d.B.. 30,74.

Al folio 66, marcada “H”, copia simple de planilla de control de nómina, que se aprecia de la cual se evidencia que el salario devengado por los demandantes en la semana del 7 al 13 de marzo de 2008, fue el siguiente: M.O.: salario diario Bs. 20,50, total semanal Bs. 143,50 y O.M.: salario diario Bs. 20,50, semanal 102,50.

A los folios 67 y 68, marcada “I”, copia simple de depósito del Banco Mercantil y copia simple de documental emanada de Cesta Ticket Accor Services, que se desechan porque no están suscritas por la parte a quien se le opone.

Al folio 69, marcada “J”, copia simple de lista de Ticket Alimentación, febrero 2008, que se desecha porque no esta suscrita por la parte a quien se le opone.

A los folios 70, 72 y 73, marcada “K”, copia simple de depósito del Banco Mercantil y copias simples de documentales emanadas de Cesta Ticket Accor Services, que se desechan porque no están suscritas por la parte a quien se le opone.

Al folio 71, marcada “L”, copia simple de listado de relación de las cargas de tarjetas, que carece de valor porque no esta suscrita por la parte a quien se le opone.

A los folios 74 y 75, marcadas “M” y “N”, copias simples de listado de tarjetas de cesta tickets de fechas 5 de junio de 2007 y 4 de septiembre de 2007, que aparecen firmadas la primera por G.A. y O.M., no obstante ello, no consta si la demandada depositó o no alguna cantidad por concepto de ticket alimentación.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada fundamentó su apelación en que es por cuanto hay disparidad en la fecha de inicio de los trabajadores y por eso hay una diferencia en los conceptos. En la audiencia preliminar el juez insto a las partes a una conciliación. Se llegó a que solo se debía las prestaciones. Luego que se celebra la audiencia de juicio, la parte actora impugna las pruebas y yo solicite el cotejo el juez de juicio niega el cotejo. Se negó el derecho de defensa. Solicitamos que sea declarada con lugar la apelación. Evidentemente se deben las prestaciones. En cuanto al ciudadano G.A. señala que el ingreso es en el año 2005 y existe un contrato en el cual se establece que es el 4 de mayo de 2007 y en cuanto a Meriño inició el 17 de agosto de 2007 según el contrato. El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dice que se puede servirse del cotejo cuando las documentales son impugnadas. Se debió impugnar en la audiencia preliminar.

De las pruebas aportadas al proceso se evidencia marcado “A” al folio 59 copia de un contrato individual de trabajo, a tiempo determinado, suscrito en fecha 4 de mayo de 2007, entre del ciudadano G.A. y la Estación de Servicio S.A., con vigencia desde esa fecha hasta el 3 de abril de 2008, mediante el cual el demandante se obligó a prestar servicio en el Lavado de Vehículos, devengando un salario de Bs. 119.543,00 semanal.

Al folio 62, marcada “D”, copia de un contrato individual de trabajo, a tiempo determinado, suscrito en fecha 15 de agosto de 2007, entre del ciudadano O.E.M. y la Estación de Servicio S.A., con vigencia desde el 17 de agosto de 2007 hasta el 30 de junio de 2008, mediante el cual el demandante se obligó a prestar servicio como Aspirador en el Lavado de Vehículos, devengando un salario de Bs. 143.451,00 semanal.

Folio 63, marcada “E”, copia simple de recibo de pago de G.A.d. período 25-1-08 al 31-1-08, donde consta el pago de Bs. 193,43, correspondiente a salario Bs. 143,43, d.B.. 30,74, noc. 2,80 x 7 Bs. 19,65; folio 65, marcada “G”, copia simple de recibo de pago, del accionante O.M. del período 25-1-08 al 31-1-08, donde consta el pago de Bs. 193,43, correspondiente a salario Bs. 143,43, d.B.. 30,74; consta al folio 66, marcada “H”, copia simple de planilla de control de nómina, que se aprecia de la cual se evidencia que el salario devengado por los demandantes en la semana del 7 al 13 de marzo de 2008, fue el siguiente: M.O.: salario diario Bs. 20,50, total semanal Bs. 143,50 y O.M.: salario diario Bs. 20,50, semanal 102,50.

A los folios 74 y 75, marcadas “M” y “N”, copias simples de listado de tarjetas de cesta tickets de fechas 5 de junio de 2007 y 4 de septiembre de 2007, que aparecen firmadas la primera por G.A. y O.M., no obstante ello, no consta si la demandada depositó o no alguna cantidad por concepto de ticket alimentación.

En virtud de lo anterior al ciudadano G.A. le corresponde lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 4 de mayo de 2007 en virtud del contrato antes señalado y egresó el 2 de abril de 2008, es decir, el tiempo de servicio es 10 meses y 28 días; y culminó por despido injustificado.

Salario: se alegó en el libelo de demanda que devengaba un salario de Bs. 20,49 y un salario integral de Bs. 25,90, el mismo no fue negado en la contestación. La sentencia de Primera Instancia estableció que el salario base era de Bs. 614.790,00 mensual ó Bs. 20.493,00 diarios y que al salario integral debía incluirse la alícuota de bono vacacional de 35 días y 45 días de alícuota de utilidades, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva, por lo que el último salario integral de Bs. 25.046,99 (salario básico Bs. 20.493,00 + alícuota de bono vacacional de Bs. 1.992,37 + la alícuota de utilidades de Bs. 2.561,62), nada de lo cual fue objetado.

Antigüedad: demanda 69 días anuales. De conformidad con la cláusula sexta del contrato colectivo la empresa reconoce una prestación de antigüedad de 69 días por año de servicio, por lo que le corresponde 57,5 días x 25.046,99 = Bs. 1.440.201,92.

Indemnización por despido: 30 días x Bs. 25.046,99 = Bs. 751.409,70.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 30 días x Bs. 25.046,99 = Bs. 751.409,70.

Vacaciones 2007-2008: la cláusula décimo sexta establece que el trabajador disfrutará 15 días hábiles con una remuneración de 50 días (periodo 2005-2006), por lo que le corresponde 15 días x Bs. 20.046,99 = Bs. 300.704,85.

Bono vacacional 2007-2008: le corresponde 35 días (50 – 15) x 20.046,99 = Bs. 701.644,65.

Utilidades 2008: 11,5 días x 20.046,99 = Bs. 230.540,38.

Diferencia por domingos: demanda la diferencia de 1,5 días de diferencia por los días: mayo 6, 13, 20 y 27, junio: 3, 10, 17, 24, julio 1, 8, 15, 22, 29, agosto: 5, 12, 19, 26 y septiembre: 2, 9, 16, 23 y 30, que le corresponde por no haberse demostrado su pago; total 22 días x 1,5 = 33 días x 20.046,99 = Bs. 661.550,67. Estos días son del año 2007, tomando en cuenta la fecha de ingreso, conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426, en su artículo 88 establece que el trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana que coincidirá con el día domingo y que en los supuestos de los trabajos no susceptibles de interrupción en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto, pero en todo caso deberá pagarse el domingo trabajado conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, remunerando el salario del día y al que le corresponda por el trabajo realizado con un recargo del 50%, toda vez que la parte demandada no demostró haberlo pagado en esa forma, pues únicamente consignó copia de un recibo correspondiente a la semana del 25 al 31 de enero de 2008.

Cesta tickets: Le corresponde en virtud de no haberse demostrado su pago por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, para que calcule lo equivalente al pago de los tickets o bono alimentación al valor mínimo establecido en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente o correspondiente para el día efectivamente laborado y en el cual le nació al actor el derecho a percibir el referido beneficio desde el 4 de mayo de 2007 hasta el 2 de abril de 2008.

Con respecto a los conceptos días adicionales de antigüedad, vacaciones y bono 2005-2006, 2006-2007, utilidades 2005 y 2006, salarios retenidos y diferencia del 1,0 de domingos laborados, los mismos no proceden en virtud de que la relación laboral inició el 4 de mayo de 2005.

Total: Bs. 4.837.461,87 o Bs. F. 4.837,46.

Al ciudadano O.M. le corresponde lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 4 de enero de 2007, toda vez que la parte demandada en la contestación a la demanda no negó esa fecha de ingreso, en consecuencia, aún otorgándole valor al contrato no puede establecerse el 17 de agosto de 2007, como fecha de inicio porque no fue alegada; egresó el 2 de abril de 2008, es decir, el tiempo de servicio es 1 año, 2 meses y 28 días; y culminó por retiro

Salario: se alegó en el libelo de demanda que devengaba un salario de Bs. 20,49 y un salario integral de Bs. 25,90, el mismo no fue negado en la contestación. La sentencia de Primera Instancia estableció que el salario base era de Bs. 614.790,00 mensual ó Bs. 20.493,00 diarios y que al salario integral debía incluirse la alícuota de bono vacacional de 35 días y 45 días de alícuota de utilidades, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva, por lo que el salario integral era de un último salario integral de Bs. 25.046,99 (salario básico Bs. 20.493,00 + alícuota de bono vacacional de Bs. 1.992,37 + la alícuota de utilidades de Bs. 2.561,62), nada de lo cual fue objetado.

Antigüedad: demanda 69 días anuales. De conformidad con la cláusula sexta del contrato colectivo la empresa reconoce una prestación de antigüedad de 69 días por año de servicio, por lo que le corresponde 69 días por el primer año de servicio y 11,5 días por el segundo año, total 80,5 días x 25.046,99 = Bs. 2.016.282,69.

Vacaciones 2007-2008: la cláusula décimo sexta establece que el trabajador disfrutará 15 días hábiles con una remuneración de 50 días (periodo 2005-2006), por lo que le corresponde 15 días x Bs. 20.046,99 = Bs. 300.704,85.

Vacaciones fraccionadas 2008-2009: le corresponde 2,5 días x Bs. 20.046,99 = Bs. 50.117,47.

Bono vacacional 2007-2008: le corresponde 35 días (50 – 15) x 20.046,99 = Bs. 701.644,65.

Bono vacacional 2008-2009: 5,83 días x 20.046,99 = Bs. 116.873,95.

Utilidades 2007: le corresponde 45 días x 20.046,99 = Bs. 902.114,55.

Utilidades 2008: le corresponde 7.5 días x 20.046,99 = Bs. 150.352,42.

Diferencia por domingos: demanda la diferencia de 1,5 días de diferencia por los días: enero: 7,14, 21, 28, febrero: 4, 11, 18 y 25; marzo: 4, 11, 18 y 25; abril: 1, 8, 15, 22 y 29, mayo: 6, 13, 20 y 27, junio: 3, 10, 17 y 24, julio: 1, 8, 15, 22 y 29, agosto: 5, 12, 19, 26 y septiembre: 2, 9, 16, 23 y 30, todos de 2007, le corresponden tomando en cuenta el que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426, en su artículo 88 establece que el trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana que coincidirá con el día domingo y que en los supuestos de los trabajos no susceptibles de interrupción en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto, pero en todo caso deberá pagarse el domingo trabajado conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, remunerando el salario del día y al que le corresponda por el trabajo realizado con un recargo del 50%, toda vez que la parte demandada no demostró haberlo pagado en esa forma, pues únicamente consignó copia de un recibo correspondiente a la semana del 25 al 31 de enero de 2008, en consecuencia, le corresponde por no haberse demostrado su pago; total 39 días x 1,5 = 58,5 x 20.046,99 = Bs. 1.172.748,91.

Cesta tickets: Le corresponde en virtud de no haberse demostrado su pago por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, para que calcule lo equivalente al pago de los tickets o bono alimentación al valor mínimo establecido en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente o correspondiente para el día efectivamente laborado y en el cual le nació al actor el derecho a percibir el referido beneficio desde el 4 de enero de 2007 hasta el 2 de abril de 2008.

Total Bs. 5.410.839,49 o Bs. F. 5.410,83.

tereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales al ciudadano G.A. desde el 4 de mayo de 2007 hasta el 2 de abril de 2008 y al ciudadano O.M. desde el 4 de enero de 2007 hasta el 2 de abril de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir 2 de abril de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule lo que le corresponde al actor por concepto de cesta tickets, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 2 de abril de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 07 de mayo de 2008 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada ESTACIÓN DE SERVICIOS S.A., S. R. L. debe pagar al ciudadano G.A.A.S. la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.837.461,87) equivalentes a CUATO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 4.837,46) y al ciudadano O.E.M.E. la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.410.839,49) equivalentes a CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 5.410,83), por los conceptos discriminados en esta sentencia, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 9 de julio de 2009, por la abogado I.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de julio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 14 de julio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales interpusieron los ciudadanos G.A.A.S. y O.E.M.E. contra ESTACIÓN DE SERVICIOS S.A., S. R. L. TERCERO: CONDENA a la parte demandada ESTACIÓN DE SERVICIOS S.A., S. R. L. a pagar al ciudadano G.A.A.S. la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.837.461,87) equivalentes a CUATO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 4.837,46) y al ciudadano O.E.M.E. la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.410.839,49) equivalentes a CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 5.410,83), por los conceptos discriminados en esta sentencia, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre de 2009. AÑOS: 199º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 22 de septiembre de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2009-001005

JCCA/YC/yro.