Decisión nº PJ0252009000858 de Sala Décimo Sexto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 16 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 16

Caracas, 16 de Julio de 2009

199º y 150°

ASUNTO: AP51-S-2009-005900

DEMANDANTE: A.G.M.T., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-15.585.933.

DEMANDADO: L.A. D’SUZE PEÑA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-9.886.043

NIÑA: SE OMITEN DATOS

MOTIVO: MODIFICACION DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, ATRIBUTO CUSTODIA, FIJANDO RESIDENCIA FUERA DEL PAÍS EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.

TITULO PRIMERO

DE LA CAUSA

CAPITULO PRIMERO

DE LA DEMANDA

En fecha 14 de Abril de 2009, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito libelar presentado por la ciudadana A.G.M.T., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-15.585.933, debidamente asistida por la abogado Y.G.O., en su carácter de Defensora Pública Novena de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en representación de la niña SE OMITEN DATPS; mediante el cual solicita AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, quien fundamenta su pretensión entre otras cosas en los siguientes alegatos:

Que de su relación con el ciudadano L.A. D’SUZE PEÑA, procrearon a una hija que tiene por nombre SE OMITEN DATOS.

Que próximamente contraerá nupcias con COBY GARRET BROOKS, quien es ciudadano norteamericano.

Que su matrimonio implica el cambio de su residencia a los Estados Unidos de Norteamérica, en la ciudad de Atlanta, Georgia, concretamente en la siguiente dirección. 4855 Mulberry DR. Marieta, GA 30068-4938.

Que en su condición de guardadora, resulta indudable la necesidad de llevar consigo a SE OMITEN DATOS, ya que evidentemente requiere de los cuidados maternos por su corta edad, aunado el hecho de que la niña siempre ha vivido bajo sus cuidados, en su mismo domicilio, ejerciendo de manera directa su responsabilidad de crianza, debiendo aclarar que el padre de su hija no le brinda ayuda económica a SE OMITEN DATOS., por lo cual en ese aspecto su hija depende exclusivamente de ella

Que su hija SE OMITEN DATOS., se encuentra en edad escolar, ya que en viajes anteriores que realizó a los Estados Unidos, ha efectuado todas las gestiones pertinentes para que de manera inmediata se incorpore a la escolaridad en la unidad educativa “Sope Creek Elementary School”, ubicado en 3320, Paper Mill Road Marieta, GA 30067, y que de esta manera el traslado no implique un desajuste en su área educativa.

Que este cambio de domicilio no implicaría para Camilla, un desarraigo del país por ende de su padre y de su familia de origen, pues está dispuesta a permitir el contacto permanente de su hija con su padre, así como de todo su núcleo familiar, durante las vacaciones escolares, decembrinas y en todas las oportunidades que se puedan presentar.

PUNTO PREVIO

Antes de pasar a determinar la materia de fondo en el presente asunto se hace necesario dejar sentado que este asunto en su pretensión está referido a una solicitud de Autorización Judicial para Residenciarse Fuera del País, según lo señalado por la parte solicitante en su petitorio, lo cual es del siguiente tenor:

…omissis… por todo lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 en su tercer aparte, 360 y 363, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y conforme a las sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-07-2005 y 20-03-2006, es por lo que procedo a solicitar AUTORIZACIÓN PARA RESIDENCIARME FUERA DEL PAÍS CON MI HIJA C.E.A. D’SUZE MARTINES, de 08 años de edad, de conformidad con el artículo 177, literal “g” ejusdem, a los fines de que esta Sala de Juicio decida, previo intento de Conciliación entre las partes, lo que considere conveniente al Interés Superior de la niña de autos…”

Al respecto es oportuno señalar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 565, de fecha 20 de marzo de 2006, Expediente N° 04-1951, de carácter vinculante, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, amplio el criterio en los siguientes términos:

…En efecto, vale aquí recordar que en sentencia del 27 de agosto de 2003, esta Sala sostuvo respecto a las autorizaciones judiciales para viaje de menores, lo siguiente: “Conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta solicitud de permiso no implica un procedimiento contencioso, y solo amerita la intervención judicial, si se presenta el supuesto contenido en el artículo 393 eiusdem, es decir en el caso de que la persona o personas llamadas a otorgar el permiso para viajar se negase a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, en cuyo caso aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior”.(subrayado de este fallo). Ahora bien, dicho criterio fue modificado sustancialmente en la sentencia N° 1953 dictada el 11 de agosto de 2005, estableciendo la Sala Constitucional como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el referido artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, señalándose -entre otras cosas- lo siguiente: “(...) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre. Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez: 1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje. 2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso. En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la p.p. y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante ‘exponga la situación’, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo

.

En virtud de lo anteriormente señalado, y como fue plasmado en el auto de admisión de fecha 17 de Abril de 2009, el procedimiento seguido en el presente asunto es el establecido en el Titulo IV, Capitulo VI la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente referido al procedimiento especial de alimentos y guarda, a la cual le corresponde tramitar los procesos relativos a la MODIFICACION DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA EN SU ATRIBUTO CUSTODIA, y no como una Autorización Judicial para Viajar. Y así se establece.

CAPITULO SEGUNDO

DE LAS ACTUACIONES

En fecha 17 de Abril de 2009, se dictó auto mediante el cual en atención a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se cambio la calificación de la presente demanda a MODIFICACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA EN SU ATRIBUTO CUSTODIA, admitiéndose la misma, por no ser contraria al orden público a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, ordenándose la citación del demandado y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 24 de Abril de 2009, se recibió diligencia suscrita por la abogado ASIUL HAITI AGOSTINI, en su carácter de Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público.

En fecha 05 de Mayo de 2009, compareció el Alguacil P.F., a fin de consignar boleta de citación dirigida al demandado con resultado positivo.

En fecha 13 de Mayo de 2009, se dejó expresa constancia de la citación del demandado y a partir del primer día de despacho siguiente comenzará a transcurrir el lapso para la comparecencia del precitado ciudadano.

En fecha 18 de Mayo de 2009, siendo la oportunidad fijada para el acto conciliatorio, se dejo constancia de la comparecencia exclusivamente de la parte actora, razón por la cual no se logró conciliación alguna. En esa misma fecha se dejó constancia de la no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda.

En fecha 28 de Mayo de 2009, se llevó a cabo el acto por el cual se recabo la opinión de la niña SE OMITEN DATOS., en dicha fecha también comparecieron voluntariamente los ciudadanos L.A. D’SUZE y A.G.M., a fin de llevar a cabo una audiencia conciliatoria, sin que pudiera llegarse a un acuerdo, a seguidas la parte demandada procedió a consignar escrito de contestación.

En fecha 04 de Junio de 2009, se dio apertura a una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin que la parte demandada ofreciera elementos de convicción que justificaran su no comparecencia a la oportunidad fijada para la contestación de la demanda.

En fecha 30 de Junio de 2009, se realizó cómputo por secretaría y en la misma fecha, se declaró extemporáneo el escrito de contestación de la demanda presentado por el demandado.

En fecha 02 de Julio de 2009, la parte actora consigno escrito de conclusiones.

En fecha 10 de Julio de 2009, se fijó lapso para dictar sentencia.

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

En la oportunidad fijada para que tuviera lugar la contestación de la demanda, el ciudadano L.A. D’SUZE, no compareció ni por si, ni por medio de Apoderado Judicial alguno, y en relación al escrito presentado en fecha 28 de Mayo de 2009, el mismo fue declarado extemporáneo por interlocutoria dictada en fecha 30 de Junio de 2009.

TITULO SEGUNDO

DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES DURANTE EL PROCESO

Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, en este orden de ideas esta juzgadora procede a analizar las pruebas promovidas en su oportunidad legal y evacuadas en el acto oral de evacuación de pruebas, de la siguiente manera:

CAPITULO PRIMERO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En cuanto a las pruebas promovidas por la accionante, observa quien suscribe que la misma promovió las siguientes pruebas en su oportunidad legal correspondiente:

1. -En el folio 6, copia certificada del acta de nacimiento Nro. 240, de fecha 6 de septiembre de 2000, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia S.T.d.M.L.d.D.C., correspondiente a la niña SE OMITEN DATOS., la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba de la filiación existente entre los ciudadanos A.M. y Luís D’Suze, con respecto a la niña de autos, de igual manera, se evidencia la legitimidad de la solicitante de conformidad 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se establece.

2. - En los folios del 7 al 11, Copia simple de información respecto a la Unidad Educativa “Sope Creek Elemantary School”, ubicada en la ciudad de Atlanta, Estados Unidos de Norteamérica; en principio estos documentos tendrían que desecharse por no cumplir con la tarifa legal para su apreciación de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ser documentos privados emanados de terceros que debieron ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, así como tampoco fueron solicitados por prueba de informe para poder otorgarles pleno valor probatorio, sin embargo, es la manera que tiene la solicitante para indicar que está gestionando todo lo posible para garantizar a su hija, el derecho a la educación en el país en el cual piensa rehacer su vida, por lo que esta Juzgadora considera que esto debe ser apreciado como prueba libre según las normas de la sana crítica y otorgársele valor probatorio y dar por cierto que está cumpliendo con su responsabilidad en este sentido. Y así se establece.

3. -En los folios del 35 al 38, documentación relativa a la Inscripción en el Distrito Escolar del Condado de Cobb; los cuales deberían desecharse como prueba por no cumplir con el tarifado para su apreciación concorde al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, siendo estos documentos privados emanados de terceros que debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial o por informes, más sin embargo como fue señalado ut supra es la manera que tiene la solicitante para indicar que está gestionando todo lo posible para garantizar a su hija el derecho a la educación, en el país en el cual piensa trasladarse, por lo que esta Juzgadora considera que debe valorarse como prueba libre según las normas de la sana crítica y otorgársele valor probatorio y dar por cierto que está cumpliendo con su responsabilidad en este sentido. Y así se establece.

4. -En el folio 39, tarjeta presuntamente elaborada por la niña de autos en el día de las madres, la cual es desechada por esta Juzgadora por considerarla impertinente ya que en el presente juicio no se ventila las relaciones emocionales de la niña de autos con su progenitora. Y así se declara.

CAPITULO SEGUNDO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, esta Juzgadora observa que en la oportunidad legal para promover y evacuar pruebas que sustrae el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la parte accionada no hizo uso de este derecho dentro del lapso establecido, comprendido entre el 19 al 28 de Mayo de 2009, ambos inclusive, tal como se evidencia del cómputo por secretaría elaborado en fecha 30 de Junio de 2009, y que riela en los folios 87 y 88 y así se declara.

TITULO III

MOTIVA

Encontrándonos en la oportunidad legal para dictar sentencia y concluida la narrativa de todos los pasos en la sustanciación de la causa, y señalados como han sido los elementos probatorios que se han de tomar en consideración para dictar un fallo en relación a la presente causa, resulta menester de esta Juzgadora el constatar si en realidad, se encuentra garantizado el derecho de la niña SE OMITEN DATOS., a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres. En el sentido antes expresado, se exponen los fundamentos de hecho y de derecho que motivan la presente decisión.

El artículo 5 de la Convención Sobre los Derechos del Niño establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares. Al respecto la disposición citada señala expresamente lo siguiente:

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Asimismo, los artículos 8, 27, 358 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes estipulan:

Artículo 8. Interés Superior de los Niños, Niñas y adolescentes. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión del niño, niña o adolescente. b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes. c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que sea contrario a su interés superior

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral.

Artículo 361. Revisión y modificación de la responsabilidad de crianza. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.

En el desarrollo del presente procedimiento, en el acto procesal relativo al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por el cuál se oyó la opinión de la niña SE OMITEN DATOS.se pudo evidenciar que la misma desea experimentar el cambio de residencia en el exterior junto a su madre, pues relata que allá vivirá en mejores condiciones, sin embargo, manifiesta igualmente que desea mantener el contacto con su padre en los tiempos vacacionales, lo cual es vital y necesario para el mantenimiento de la relación paterno filial. Sin embargo, debe acotarse que esta actuación es un deber en todos los asuntos en los que estén involucrados niños, niñas y adolescentes escuchar su opinión en relación al asunto concreto, tal como así lo establece las Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de abril de 2007, las cuales en su orientación segunda, Consideraciones generales sobre el derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales, Numeral 5.- La opinión de los niños, niñas y adolescente ha de ser debidamente tomada en cuenta indica:

“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera más inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada.

Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente“.

Es decir, garantizar el derecho que tiene todo niño, niña o adolescente por parte de los Jueces, no significa que esta opinión deba tomarla el Juez o Jueza con un carácter vinculante a los efectos de la decisión, pues ésta debe tomarse, en su justa medida y dimensión como lo es que se trata de una expresión de sus sentimientos, ideas, deseos, valoración y pensamientos respecto a la situación familiar que están viviendo, es un ejercicio de su razonamiento de lo que perciben respecto a lo que está sucediendo en un momento o ante una determinada problemática; todo lo anterior permite señalar que la opinión de la infancia y adolescencia ante los asuntos en que tengan interés involucra argumentos que adicionalmente a las actas que constan en el expediente, tiene para valorar el Juez o Jueza al tomar una decisión definitiva del asunto. En este sentido, de acuerdo a lo establecido en el instrumento antes mencionado en sus Orientaciones Novenas, debe considerarse a la niña de autos como sujetos plenos de derechos, que han opinado en el presente caso de manera autónoma, de acuerdo a su propio sentir y pensar, de manera libre, dentro del contexto de su realidad, de manera imparcial; y constituye un elemento adicional al conjunto de los fundamentos en que debe basarse la decisión de quien aquí decide, pues se trata de la visión de la niña de autos, ante la posibilidad de vivir en otro país y el conflicto en el que se encuentran sus padres por esta posibilidad, en ningún momento se trata de un medio de prueba que deba valorarse como tal; de acuerdo a lo expresado por la niña, ésta parece tener claro su deseo de cambiar su residencia a los Estados Unidos de Norteamérica junto con su progenitora, pero teniendo presente el hecho de continuar viendo a su padre durante el periodo vacacional. Y así se declara.-

Ahora bien, resulta conveniente traer a colación entonces los lineamientos Sobre Autorizaciones para Viajar dentro o fuera del País de los Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 16 de Mayo de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.447 de fecha 21 de Mayo de 2002 por el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, en los cuales se regula la protección integral que debe subsistir en el ejercicio pleno del derecho al libre tránsito y garantía contra el traslado ilícito de Niños, Niñas y Adolescentes establecen lo siguiente específicamente en su artículo 12:

Artículo 12: El Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente es el órgano jurisdiccional competente para el otorgamiento de las autorizaciones para viajar en los siguientes casos:

1. En los supuestos planteados en el artículo 393 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando el padre o la madre que ejerza la P.P. o el representante legal llamado a dar su consentimiento se negare sin causa justificada a otorgar la autorización para viajar, o bien, cuando exista desacuerdo entre los mismos, el Juez de Protección, previa solicitud del padre o de la madre que ejerza la P.P., del representante legal o del adolescente interesado, podrá otorgar o no la autorización para viajar, decidiendo lo que más convenga al niño, niña o adolescente involucrado, atendiendo al principio del Interés Superior del Niño.

2. Cuando se desconozca el paradero del padre o de la madre que ejerza la P.P., de ambos, o del representante legal llamado a otorgar su consentimiento para el traslado de niños, niñas o adolescentes dentro o fuera del país, el Juez de Protección deberá decidir y resolver lo que más convenga basándose en el Interés Superior del Niño.

3. En caso de adopciones internacionales, una vez decidida favorablemente la colocación del niño, niña o adolescente por parte del Juez de Protección, será éste último, por decisión expresa y otorgada por escrito, quién autorizará el traslado de éstos al destino fijado fuera del territorio nacional, ello de conformidad con lo normado en el artículo 502 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En todo caso el niño, niña o adolescente debe ir acompañado por uno o ambos solicitantes de la adopción.

4. De manera transitoria, ante la a.d.C.d.P. del Niño y del Adolescente correspondiente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 676, literal a, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

(Resaltado de esta Sala de Juicio).

De la norma anterior, deriva el deber para quien suscribe, de basar la decisión del caso de marras, en la aplicación de las reglas del principio del interés superior de la niña SE OMITEN DATOS., conforme lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para poder determinar si efectivamente es favorable y conveniente la procedencia de la modificación de la custodia en los términos solicitados por la progenitora, puesto que el interés superior de los niños, niña y adolescentes como principio de interpretación y aplicación es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones en todos los casos en los cuales se encuentren involucrados éstos, debe desglosarse de acuerdo a sus reglas de aplicación en los literales señalados en el referido artículo 8, en los siguientes términos: primeramente el literal “a” exige la opinión de los niños, niñas o adolescentes, que en el presente caso, ésta se realizó constatándose el deseo de la niña de trasladarse con su progenitora a los Estados Unidos de Norteamérica, pero continuar teniendo contacto con su padre durante las vacaciones; en segundo lugar, el literal “b”, concerniente a la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes, lo cual en este caso concreto, considera quien aquí decide con respecto a la niña SE OMITEN DATOS., debe expresamente garantizársele todos sus derechos y garantías por parte de sus padres como primeros responsables que son en ello, aunque para esta Juzgadora es relativo pensar en cuáles son los deberes de la infancia y adolescencia, más aún cuando se trata de una niña de tan sólo ocho años, puesto que de pensar que es un deber para ella estudiar, por el contrario es un derecho que debe salvaguardárseles por sus padres, para lo cual señala la madre el poseer un cupo garantizado en una escuela primaria de la localidad cercana a su residencia en la ciudad de Atlanta; asimismo, si se trata de cumplir los deberes señalados en el artículo 93 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, éstos serán cumplidos de acuerdo a su desarrollo evolutivo y en la medida que tengan o se les otorgue el derecho de que se les inculque por sus padres, representantes o responsables tal cumplimiento; en este caso específico no hay elementos que indiquen a esta Jueza, que ello no sea de esta manera, más ante el hecho de que ambos padres han mostrado interés en el bienestar el interés superior de su hija, y así se establece. Con respecto al literal “c”, que atañe a la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en este caso considera quien suscribe que hay que ser cuidadoso al interpretar esta norma, pues en este caso concreto, se trata del cambio de residencia de la niña, lo cual necesariamente afecta la relación paterno filial, ya que SE OMITEN DATOS.y su padre perderían el contacto directo y continuo suponiendo el traslado a los Estados Unidos de Norteamérica bajo la custodia de la madre, ello tomando en cuenta que parte de la manifestación del bien común es la familia fortalecida con lazos de apego y afecto entre sus miembros, siendo éstos a su vez alguno de los derechos y garantías que deben asegurárseles, lo cual repercute en el desenvolvimiento de la sociedad, al inculcársele a los hijos principios y valores sólidos, que muchas veces ante la desestructuración familiar actual degeneran en lo que algunos doctrinarios han llamado una sociedad enferma. Es de acotar que la Doctrina de Protección nos impone a todos, su aplicación en función del mayor y mejor desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, pues siempre el bienestar familiar redunda en el bienestar y la paz de la sociedad en general, a quien le interesa familias sólidamente establecidas, al ser éstas la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, así pues, qué mayor bien para la niña SE OMITEN DATOS., que garantizar el mantener relaciones y contacto directo con su padre en el mayor lapso de tiempo que sea posible para fortalecer esos lazos afectivos y familiares. Y así se declara. Siguiendo con el literal “d”, señala la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, lo cual debe entender esta Juzgadora en el caso concreto, vista la contradicción perenne entre los padres con respecto a la modificación de la custodia necesariamente debe resolverse el asunto, puesto que cada uno de ellos cree suya la verdad y razón; en este sentido, una manera de garantizar en este caso los derechos de la niña de autos, en equilibrio con los alegatos contrapuestos de sus padres, a criterio de quien aquí decide, el declarar la procedencia de la modificación de la custodia fuera del país y por consecuente la autorización para viajar, exhortando y comprometiendo a la progenitora para que otorgue las respectivas autorizaciones, así como cualquier otra gestión para que la niña comparta en los periodos vacacionales con su padre, esto a través de un régimen de convivencia familiar internacional el cual debe ser fijado por mutuo acuerdo o a través de decisión judicial, así como la comunicación constante y permanente a través de cartas, internet, teléfono siendo la madre la principal responsable de garantizar tales circunstancias, visto que es ella quien da origen a esta situación al planear la modificación de la custodia. Y así se declara. Con respecto al literal “e” La condición específica de los niños, niñas y adolescentes, lo cual en el caso de marras se manifiesta en el hecho que la niña SE OMITEN DATOS., está supeditada al lugar que su madre está decidiendo cambiar para rehacer su vida, cuestión a lo que tiene derecho; se insiste, sin embargo, que con su decisión envuelve a su hija quien a su vez, por esa condición de niña debe garantizársele a pesar de que pueda no comprenderlo ante la expectativa del cambio, el contacto directo con su padre, fortaleciendo los afectos demostrándole su amor y que pueda contar con él aún cuando se encuentren en distintos países, cuyo cumplimiento se escapa subjetivamente de lo que esta Jueza pueda aquí decidir. Finalmente, con respecto al artículo 8 de la Ley especial, siempre en aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, es decir, a criterio de esta juzgadora, si bien es cierto ha de prosperar en derecho la modificación de la custodia para residenciarse fuera del país a favor de la madre, también es cierto que en atención al interés superior de la niña debe ampararse el derecho de está de compartir con su padre en el tiempo vacacional y así lo reitera nuevamente esta Juzgadora. Así se decide.-

En este orden de ideas, resulta resaltante, como complemento de lo anterior, citar extractos de la decisión dictada por el máximo órgano judicial en Sala Constitucional el 25 de julio de dos mil cinco (2005) bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero quien al respecto señala:

“…Cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.…omissis... Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita. Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos. Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda…omissis… y si el viaje es fuera del país, podrán viajar los menores acompañados de ambos padres o de uno solo, caso éste último en que necesitan una autorización del otro expedida en documento autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con él…omissis… La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso…omissis…” (Resaltado de la Sala)

Por tanto, la madre aún cuando la niña SE OMITEN DATOS.no se encuentre en el territorio nacional debe garantizar y utilizar los medios necesarios para que su hija mantengan el contacto con su padre, bien sea, una vez al año para épocas vacacionales, por medio telefónico, telegráfico, Internet o cualquier otro que esté a su alcance, tal como así lo reitera nuevamente en Sentencia N° 565, de fecha 20 de marzo de 2006, Expediente N° 04-1951, de carácter vinculante, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

…Ahora bien, en el supuesto específico donde se va a establecer la residencia del niño, para sus padres debe ser una prioridad la existencia de un acuerdo mutuo en el establecimiento de dicha residencia, pues ello incidirá en el buen desarrollo emocional, físico y social del niño.

De no haber este acuerdo, al igual que sucede en el caso de desacuerdo con la autorización para viajar, deberá seguirse el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en el Título III Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, Capítulo VI de los Órganos Judiciales de Protección y Ministerio Público, en los artículos 511 y siguientes de la referida Ley.

Ello obedece a la circunstancia de que el lugar de residencia del niño, involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son; el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes: abuelos, primos, etc; derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad.

Pues como se observó en el caso planteado en estos autos, hay muchos otros casos, donde el padre o la madre guardador(a) decide establecer fuera de su país de origen (en este caso Venezuela), la residencia del niño. De allí que en cabeza de ese progenitor recae el deber inexcusable de mantener el contacto y la comunicación del niño con su otro padre o madre y demás familiares.

En tal sentido, esta Sala apunta que el progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño, deberá notificar del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la información necesaria sobre la nueva residencia.

Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o permanente como en el caso de autos, las partes deberán acordar las formas de comunicación con el menor y la posibilidad de visitas de acuerdo con los medios económicos de los progenitores.

Ahora bien, se pregunta esta Sala ¿cómo y de qué manera puede un Juez asegurar el contacto de padre/madre-hijo, cuando se está en presencia de un cambio de residencia, que por la distancia, dificulte el contacto, bien sea semanal, mensual o peor aún anual?.

Considera la Sala que la solución justa está en establecer como carga del padre o madre que cambia de residencia, la remisión al otro progenitor de toda la información respecto del lugar de ubicación y maneras de cómo mantenerse en comunicación, según las posibilidades económicas en forma periódica. De no existir acuerdo entre las partes, el Juez al admitir la solicitud correspondiente, podrá acordar las medidas provisionales que juzgue más convenientes según las características propias del caso, la gravedad, urgencia y en beneficio del interés superior del menor, lo que considere prudente para lograr tal fin.

En consecuencia, deberá la madre o padre a quien se le haya atribuido la guarda suministrarle al niño la ayuda necesaria para que no pierda el contacto con su otro progenitor y demás familiares del mismo (abuelos, tíos, primos, etc), así como también, deberá suministrar todos los datos concernientes a su lugar de residencia como lo son dirección, número de teléfono, zona postal, etc.

También, el Juez deberá procurar conciliar de qué manera los padres y familiares podrán tener algún contacto físico con el mismo bien en vacaciones, feriados, cumpleaños, navidades, etc..., así como el hecho de cuál de los padres viajará o algún otro familiar en virtud de su situación económica…

(Resaltado de la Sala de Juico).

Considera esta Juzgadora, que con base a la sentencia anteriormente señalada, en el presente caso se ha llevado bajo los parámetros allí señalados, puesto que al tratarse de una modificación de custodia fuera del país se llevó por el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en el Título IV, Capítulo VI; se dio la oportunidad al padre a que expusiera sus alegatos de acuerdo a los términos del referido procedimiento, más sin embargo este no contestó la demanda en la oportunidad legal, se oyó a la niña, se realizó el Acto Conciliatorio que indica el artículo 516 en fecha 18 de Mayo de 2009, dejando constancia solamente de la comparecencia de la ciudadana A.G.M.T., realizando también un segundo acto a solicitud del progenitor, sin que se pudiera llegar a acuerdo alguno, por tanto cumplidos todos y cada uno de los actos del proceso, y atendiendo a las observaciones aquí plasmadas, considera esta sentenciadora que no existe ningún impedimento para que pueda autorizar el viaje a los Estados Unidos de Norteamérica y por consiguiente el cambio de residencia de la niña de autos en ese país, en consecuencia, la presente acción debe prosperar en derecho. Y así se decide.

TITULO IV

DISPOSITIVA

En merito y atención de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la JUEZ UNIPERSONAL Nº 16 DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la demanda de MODIFICACION DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA EN EL ATRIBUTO CUSTODIA incoada por la ciudadana A.G.M.T., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-15.585.933, debidamente asistida por la abogado Y.G.O., en su carácter de Defensora Pública Novena de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en representación de la niña SE OMITEN DATOS.; en consecuencia, se AUTORIZA a la niña SE OMITEN DATOS., a viajar a los Estados Unidos de Norteamérica a los fines de residenciarse en ese país bajo la custodia de la progenitora, ciudadana A.G.M.T., en la siguiente dirección: 4855 Mulberry DR. Marieta, GA 30068-4938, ciudad de Atlanta, Georgia, Estados Unidos de Norteamérica. Así se decide.-

Dada la naturaleza de la decisión se ordena librar oficio al SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE IDENTIFICACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME), antigua ONIDEX, así como a las autoridades migratorias del Aeropuerto Internacional S.B. comunicándoles la decisión a los fines legales pertinentes. Así se ordena.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez Unipersonal 16 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los dieciseis (16) días del Mes de Julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZ UNIPERSONAL,

Abg. C.A.P.R.

LA SECRETARIA,

Abg. M.N.S.

En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-

LA SECRETARIA,

Abg. M.N.S.

________________________________

CAPR//MNS//Felipe Hernández.-

Motivo: Modificación de Custodia

AP51-S-2009-005900