Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06

Causa Nº 4734-11

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Abogada A.P., Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental.

Imputado: Á.I.S.S..

Defensores Privados: Abogados G.O. y L.J..

Delito: T.D.Á.S. A V.D.L.E.S..

Por escrito de fecha 29 de abril de 2011, la Abogada A.P., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, en la causa penal seguida en contra del ciudadano Á.I.S.S., a quien se le calificó la detención en situación de flagrancia, desestimando la precalificación jurídica fiscal, consistente en el delito de T.D.Á.S. A V.D.L.E.S., previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4 de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, por no existir suficientes elementos de convicción, decretando la libertad sin restricciones del referido ciudadano.

En fecha 10 de octubre de 2011, se dictó auto admitiéndose el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 17 de abril de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, el Abogado L.G., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición al ciudadano Á.I.S., por ser el autor según fue narrado oralmente en la celebración de la audiencia oral, del siguiente hecho:

Según se desprende de acta de investigación penal Nº 189 de fecha 15/04/2011, suscrito por el funcionario, Sargento Mayor de Tercera Mejias Villegas Yonny quien expone El día 15 del mes de A.d.A. en curso aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana salí de comisión en compañía del SM/3 H.S.J., SM/3 F.G. en Vehiculo Militar, placas GNR-191, con el fin de efectuar patrullaje concerniente a nuestros Servicios institucionales en la Jurisdicción del Municipio Guanarito estado Portuguesa aproximadamente a las 17:00 horas de la tarde, encontrándonos por el sector denominado Chiriguare de la Parroquia La Capilla del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, donde nos apersonamos a la Finca Río Nuevo en un predio rustico observamos un ciudadano con una motosierra que se encontraba talando un árbol, nos apersonamos y constatamos que había cortado un árbol de la especie samàn, una (01) motosierra marca Husqvarna modelo 395XP serial Nº 0900056 de color naranja con espada y cadena con la que se presume que hayan realizado dicha actividad, luego se le solicito al Ciudadano la autorización expedida por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente por la actividad forestal realizada manifestando no poseerla, igualmente se le hizo del conocimiento que dicha acción cometida se encuentra relacionada ron (sic) la presunta comisión de unos de tos (sic) Delitos Ambientales, tipificado en el Articulo 107 numeral 4, de la Ley de Bosque y Gestión Forestal y Resolución Nº 0035, de fecha 07 de Abril del 2008 del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente articulo 50 del reglamento de guardería ambiental, posteriormente el Ciudadano fue identificado como: Soto Soto Á.I., haciéndole saber de lo contemplado en el Articulo 49 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por el presunto Delito Ambiental cometido, motivo por el cual nos trasladamos hasta la sede del comando reteniéndote (sic) la motosierra y haciéndole acta de deposito de las rolas cortadas del árbol antes descrito. Seguidamente se le realizo llamada telefónica al Ciudadano Fiscalía Tercero con competencia Ambiental del Ministerio Publico del Estado Portuguesa A8G (sic) L.G. quien giro instrucciones que realizaran las respectivas actuaciones y se remitieran hasta su despacho fiscal, reseña del ciudadano detenido, experticia del objeto retenido y luego quedara en calidad de deposito en la sede del puesto de comando a la orden de ese despacho fiscal. Es todo

.

Por último, el representante fiscal en su escrito de presentación, señaló que se reservaba la precalificación jurídica, la medida de coerción personal y el procedimiento a solicitar, pronunciamientos que serían hechos en la celebración de la audiencia oral.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 19 de abril de 2011 y publicada en fecha 03 de junio de 2011, le decretó al ciudadano Á.I.S.S., la libertad plena sin restricciones, en los siguientes términos:

...omissis…

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante un hecho que pudiera considerarse punible y que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Investigación Penal N° 189 SIP de fecha 15 de Abril de 2011 suscrita por Sargento Mayor de Tercera MEJÍAS VILLEGAS YONNY, adscrito al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 41, del Comando Regional N° 4, de la guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de la siguiente diligencia Policial…

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional lo observan talando un árbol presuntamente de la especia samán.

Ahora bien, iniciando el proceso de investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Publico mediante la aprehensión del imputado, no realizo ni siquiera la mínima actividad probatoria para acreditar la comisión del ilícito por el cual fue aprehendido el referido imputado, limitándose a consignar ante el Tribunal el acta suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, en tal sentido al imputar el delito de tala de árbol sujeto a veda, conforme al articulo 107 numeral 4, de la Ley de Bosques y Gestión Forestal y Resolución 0035, de fecha 07 de Abril del 2008 del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y articulo 50 del reglamento de guardería ambiental, era menester acreditar indefectiblemente la existencia del objeto material del delito, que en el caso de autos es un árbol y específicamente que el mismo era de la especia Samán, por cuanto es la especie protegida y sometida a veda, adicionalmente debía establecer la existencia real de la motosierra que se indica como instrumento empleado para la ejecución de la tala, en base a estas consideraciones quien aquí suscribe estima que no se encuentra acreditado el cuerpo del delito y en consecuencia no existe fundamento jurídico para calificar el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Publico al ciudadano Á.I.S.S. y siendo ello así resulta improcedente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad solicitadas, ya que se requiere la concurrencia de los tres elementos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al carecer de elementos de convicción que acredite la comisión de un hecho punible las medidas restrictivas de libertad carecen de justificación y resultan desproporcionadas, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado que garantiza la libertad, es decretar al ciudadano Á.I.S.S., su libertad inmediata.

DISPOSITIVA

…1) Califica la aprehensión como flagrante del ciudadano Soto Soto Á.I.…, quien fue aprehendido por funcionarios Adscritos al Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de acuerdo a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; se ordena la continuación del proceso por la vía ordinaria.

2) Se desestima la calificación jurídica fiscal, por no existir suficientes elementos de convicción que acrediten la comisión del delito de de (sic) tala de árbol sujeto a veda, conforme al artículo 107 numeral 4, de la Ley de Bosques y Gestión Forestal y Resolución 0035, de fecha 7 de abril de 2008 del Ministerio Popular para el Ambiente, y artículo 50 de Reglamento Ambiental y en consecuencia, se decreta la libertad del ciudadano Á.I.S. Soto…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada A.P., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

...omissis…

DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL

En fecha 19 de abril de 2011 por ante el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua se realizó audiencia oral de presentación de detenido en la causa N° 1C-5978-11 seguida en contra del ciudadano Á.I.S.S., donde esta Representación Fiscal narra los hechos, señalando las circunstancias de la aprehensión, precalificando el delito de T.d.Á.S. a Veda, previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4 de la Ley de Bosques y Gestión Forestal y en virtud de la Resolución N° 035 de fecha 17 de abril de 2008, solicitando lo siguiente: 1) Se decrete la aprehensión en flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2) La continuación del procedimiento por vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 ejusdem y 3) Se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 ejusdem, por lo que el Tribunal una vez oída a las partes y en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y con la autoridad impartida por ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Se Declara la aprehensión del ciudadano Á.I.S.S., suficientemente identificado en autos, en situación de Flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Se desestima la calificación jurídica fiscal, por no existir suficientes elementos de convicción que permitan a esta Juzgadora vincular la acción del imputado con algún tipo penal. 3) Se decreta la libertad del ciudadano Á.I.S.S., sin restricción alguna.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa es de hacer notar que la decisión recurrida (auto), contiene errores que hacen que constituyan un gravamen, ya que la decisión dictada por el A Quo, no se encuentra ajustada a la realidad de la situación planteada en la audiencia oral de presentación de detenidos, ya que se pregunta: ¿Es la audiencia oral de presentación de detenidos la fase del p.p. para valorar medios probatorios que demuestren o no la comisión del hecho punible y la participación del imputado en ese hecho punible?, violentándose el debido proceso, derecho garantizado tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte si el Tribunal califica la aprehensión flagrante por encontrarse llenos los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que es de suponer que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación del imputado en la comisión del mismo, y no es la audiencia oral de presentación de detenido el momento procesal para la presentación de medios probatorios, ya que en el desarrollo de la investigación que debe continuar el Ministerio Publico es que se demostrara o no tanto el hecho punible como la participación del imputado, por lo que la audiencia de presentación de detenido no es el momento procesal para la presentación de medios probatorios que acrediten el delito y participación del imputado en los hechos que se investigan, simplemente es para determinar si se encuentran llenos los extremos del citado articulo y para que los presuntos participes en la comisión del hecho se sometan al proceso hasta que finalice la averiguación.

PETITORIO FISCAL

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y sea revocada la decisión dictada por el Juez de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Guanare, y esa Corte se pronuncie en relación a los puntos (2) y (3) en relación a lo siguiente:

1. Se dicte la calificación jurídica, como lo es el delito de T.d.Á.S. a Veda, previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4 de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, o en su defecto de dicte la calificación jurídica ajustada a los hechos presentados que constituyeron la flagrancia.

2. Se acuerde la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico como lo es la establecida en el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se aseguren las finalidades del proceso y el imputado Á.I.S.S. se ajuste al mismo hasta que exista un pronunciamiento firme...

Por su parte, la defensa técnica no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el recurso interpuesto por la Abogada A.P., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, en la causa penal seguida en contra del ciudadano Á.I.S.S., a quien se le calificó la detención en situación de flagrancia, desestimando la precalificación jurídica fiscal, consistente en el delito de T.D.Á.S. A V.D.L.E.S., previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4 de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, por no existir suficientes elementos de convicción, decretando la libertad sin restricciones del referido ciudadano, alegando el recurrente en su escrito de apelación lo siguiente:

1. -) Que la recurrida no se encuentra ajustada a la realidad de la situación planteada, ya que en su decir, “¿Es la audiencia oral de presentación de detenidos la fase del p.p. para valorar medios probatorios que demuestren o no la comisión del hecho punible y la participación del imputado en ese hecho punible?”;

2. -) Que “la audiencia oral de presentación de detenido es para determinar si se encuentran llenos los extremos del citado artículo [248 del Código Orgánico Procesal Penal] y para que los presuntos partícipes en la comisión del hecho se sometan al proceso hasta que finalice la averiguación”.

   Por último, solicita la recurrente, que se declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque el fallo impugnado, se precalifique el delito como T.d.Á.S. a Veda, y se le imponga al imputado la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así planteadas las cosas por la representante del Ministerio Público, y previo al abordaje de los alegatos formulados en su recurso de apelación, resulta oportuno mencionar los actos de investigación (elementos de convicción) cursante en el expediente. A tales efectos, se tienen:

1. -) Acta de Investigación Penal N° 189/SIP de fecha 15 de abril de 2011, suscrita por los funcionarios SM/3° MEJÍAS VILLEGAS YONNY, SM/3° F.G. y SM/3° H.S.J., adscritos al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la que dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del ciudadano SOTO SOTO Á.I. (folio 7 de las actuaciones originales), señalándose que siendo aproximadamente las 05:00 pm, encontrándose en el sector denominado Chiriguare de la Parroquia la Capilla del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, se apersonan a la finca Río Nuevo y observan a un ciudadano con una motosierra que se encontraba talando un árbol de la especie samán, solicitándosele la autorización del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente por la actividad forestal realizada, manifestando no poseerla.

2. -) En fecha 15 de abril de 2011, el Fiscal Tercero del Ministerio Público con Competencia Ambiental, ordenó el inicio de la investigación (folio 02 de las actuaciones originales).

3. -) Acta de Imposición de Derechos levantada en fecha 15 de abril de 2011 al ciudadano SOTO SOTO Á.I. (folio 03 de las actuaciones originales).

4. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., en donde se deja consta de los objetos decomisados, consistente en: una (01) motosierra marca husqvama modelo 395XP serial N° 0900056 de color naranja con espada y cadena, y una (01) motosierra marca STIHL modelo G-70 serial N° S160573026 de color blanco y naranja con espada y cadena (folio 8 de las actuaciones originales).

5. -) Croquis de ruta hacia el sitio del hecho (folio 9 de las actuaciones originales).

   Así mismo es de resaltar, que en fecha 09 de junio de 2011, el Tribunal de Control N° 01 remitió las actuaciones originales a la Fiscalía, siendo éstas remitidas desde la sede Fiscal hasta la Corte de Apelaciones en fecha 22 de julio de 2011, observándose que hasta los actuales momentos, la fiscalía no ha agregado ningún tipo de actuación adicional, a pesar de haber transcurrido más de un (01) mes de la investigación iniciada.

   Así pues, estudiados los fundamentos en que se soporta la resolución recurrida y el escrito de apelación interpuesto por la Fiscal en Materia de Ambiente, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

   La situación que da inicio a la presente controversia, tiene su origen en la inconformidad que le surge a la recurrente por la objeción a la precalificación jurídica invocada por su persona en el presente caso, cuando la Juez a quo, en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, de fecha 19 de abril de 2011, declara acreditada la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, desestima la imputación invocada por el Ministerio Público por el delito de T.D.Á.S. A V.D.L.E.S., previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4 de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, en concordancia con la Resolución 0035, de fecha 07 de abril de 2008 del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y el artículo 50 del Reglamento Ambiental, otorgándole la libertad sin restricciones al ciudadano SOTO SOTO Á.I..

   Sobre este particular, vale citar parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala: “…De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Es necesario destacar, que si el Ministerio Público trata de atribuir una precalificación jurídica, el mismo debe acompañar su pretensión con determinados medios o elementos de convicción, a través de los cuales se evidencien que los hechos acontecidos encuadran perfectamente en la norma penal que sanciona una conducta determinada.

   Para el autor E.L.P. SARMIENTO (2008), en su obra “Control y Contradicción de la Prueba Criminalística en el Proceso Penal”, Caracas: Editores Vadell Hermanos, destaca:

   VINCULACIÓN DEL OBEJETO DE LA PRUEBA CON PERSONAS DETERMINADAS

   …El análisis de la evidencia material que toda prueba Criminalística comporta tiene cuatro finalidades:

   1. La identificación de la pieza de evidencia para saber de que se trata o de que materiales está compuesta.

   2. Determinación del origen o procedencia de un objeto, materia o sustancia, se trata de precisar de donde vino el objeto, si es parte de un conjunto mayor…

   3. La determinación de la autenticidad de un objeto…

   4. El establecimiento de un objeto para producir efectos determinados y el modo de ocurrencia de ciertos hechos de trascendencia en la investigación.

   (p. 33)

   Con base en lo anterior se puede apreciar, que la necesidad de los elementos de convicción en todo proceso, radica en que con ellos se pueden constatar con certeza los hechos atribuidos a una determinada persona, los cuales deben cumplir con las finalidades up supra citadas, para que así el juzgador pueda establecer con claridad una relación entre el presunto autor del delito y los objetos incautados, para luego subsumir los hechos que se le presentan en una determinada norma concreta y posteriormente admitir, inadmitir o cambiar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

   De este modo, y con fundamento en los actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente proceso, se constata la total inexistencia de elementos de convicción, siendo que el Ministerio Público como titular de la acción penal, debió en el marco de las atribuciones que le confiere el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenar la práctica de inspecciones técnicas que dieran cuenta del lugar donde presuntamente se aprehendió al imputado, así como de experticias de reconocimiento técnico, a través de la cual se hubiese constatado, la existencia y estado en que se encontraban las evidencias que fueron colectadas, a saber: 1.-) Que las rolas de madera incautadas pertenecían a la especie arbórea denominada SAMÁN; y 2.-) Que la motosierra se encuentra en buen estado y que la misma se encuentra apta para aserrar madera; por lo que mal podría la juzgadora, atribuir o calificar tipo penal alguno, sin contar con los medios probatorios con los que pueda llegar a tal convicción, toda vez que le corresponde al Juez de Control establecer la verosimilitud de los hechos que se le atribuyen al imputado, y si el mismo reviste o no carácter penal, analizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

   Así pues, al carecer el presente caso de los referidos medios de convicción, esta Corte estima que la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2011 y publicada en fecha 03 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, se encuentra ajustada a derecho y no atentan en contra del debido proceso, tal como lo afirma la recurrente, por el contrario, no sólo está dando cumplimiento a lo establecido en el ordenamiento jurídico patrio, sino que también le garantizó los derechos al ciudadano SOTO SOTO Á.I., ya que de haberse admitido la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, con la carencia de bases o soportes que así la fundamente, se le estaría causando un perjuicio al referido ciudadano, ocasionando un quebrantamiento total al debido proceso y a los principios consagrados en la Carta Magna.

   En razón de lo anterior, se declara sin lugar el primer alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

   Ahora bien, respecto al segundo alegato formulado por la recurrente, quien señala: “si el Tribunal califica la aprehensión flagrante por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que es de suponer que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible y la presunta participación del imputado en la comisión del mismo”, se hace imperioso establecer en qué consiste la aprehensión en flagrancia, disponiendo el referido artículo 248 lo siguiente:

   …se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometer. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o la sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido, con armas o instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor…

   De lo trascrito, se debe entender, que existe delito flagrante cuando se sorprende a una persona en el mismo momento en que ejecuta el hecho, a pocas horas de la perpetración o cuando se sorprenda con los medios o instrumentos utilizados para la comisión del hecho delictivo, para lo que debe distinguirse el “delito flagrante” de la “detención o aprehensión in fraganti”. A tales efectos, se cita sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   …El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   (…)

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma.

   Se hace evidente entonces, que se ha establecido una diferencia marcada entre lo que es delito flagrante y detención in franganti. Es así, que sobre la base de lo establecido en la sentencia citada, se puede hablar de delito flagrante como aquel que se está cometiendo o que se acaba de cometer, reuniendo los requisitos establecidos en el texto procesal penal.

   Ahora bien, en cuanto a la detención en flagrancia, consiste sólo en la aprehensión del individuo, materializada por los funcionarios aprehensores, al determinar por sus experiencias, la existencia de fuertes indicios que lo hacen sospechoso, de la participación en un hecho ilícito.

   Es de resaltar, que con la reforma al Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, se incluyó en el artículo 248 la palabra “sospechoso”, entendido como tal, a la persona que da motivos para creer, suponer o imaginar que ha cometido una acción delictiva, por las conjeturas fundadas en apariencias e indicios. Hablar de sospechoso es tener la creencia de que la persona señalada como tal, podría ser el autor del hecho, todo ello sin tener la total convicción de que así lo sea.

   En este sentido, se puede decir, que con la sola sospecha de que se está cometiendo un ilícito, puede un funcionario llevar a cabo una aprehensión, y que dadas las circunstancias del momento, los mismos pudieran presumir vehementemente, que se detiene a un ciudadano que efectivamente está cometiendo un delito, dándose así la posibilidad de realizar una detención in fraganti por tener fundadas sospechas que el aprehendido es el autor del delito, pero que posteriormente y en el momento de ser presentado ante la autoridad judicial, se dilucide que la acción realizada por el encartado no se conjuga penalmente, bien porque la referida conducta no se encuentra tipificada, o bien porque no se pueda comprobar el delito supuestamente perpetrado, pero que la situación en la que se dio la detención reviste el carácter de flagrante.

   De este modo, del acta de investigación penal suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, se narra la detención del ciudadano SOTO SOTO Á.I., que supuestamente se encontraba aserrando un árbol de la especie denominada samán, pero que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación no pudo establecer un vínculo para atribuirle al sospechoso la autoría del delito, aún cuando fue aprehendido en el lugar de los hechos. En este propósito y tomando en cuenta que la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación, es por lo que se confirma la calificación de la aprehensión en flagrancia decretada por la Juez de Control Nº 01, declarándose sin lugar el segundo alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

   Por lo que al no cumplirse en el caso de marras, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, es decir, la existencia de un hecho punible a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria (ordinal 1º); y la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible (ordinal 2º); es por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental, CONFIRMÁNDOSE el fallo impugnado. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.P., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en Defensa Ambiental; y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2011 y publicada en fecha 03 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

   Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   La Secretaria,

   E.H.T.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   La Secretaria.-

   Exp. 4734-11.-

   JAR.-