Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Agosto de 2011

Sea admitido el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión contenida en el auto, que dictó el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de fecha 19 de abril de 2.011.

Se dejen sin efecto los puntos dos (2) y tres (3) contenidos en el acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 19 de abril de 2011, expediente N° 1 C-5.979-11 y se pronuncien los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, en cuanto a los siguientes particulares:

1 .-Si existe la presunta comisión de delito y se decrete la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público de aprovechamiento ilícito de árboles en veda, previsto y sancionado en el Artículo 107 numeral 4 de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, en concordancia con el contenido de la Resolución N° 035 de fecha 17 de abril de 2008, publicada en Gaceta Oficial N° 38.913 del 18 de abril de 2008, en la que se establece la veda de árboles de la especie samán.

2. -Sobre la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 numeral 3 de del Código Orgánico Procesal Penal, todo esto por cuanto ya no existe flagrancia pues ha transcurrido el tiempo y los ciudadanos están en libertad sin restricción alguna..

1,-Se remita la causa a un Tribunal distinto al conoció la presentación del imputado

Por su parte la Defensora Pública Del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Abg. Adolkis Cabeza no dio contestación al recurso interpuesto.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

El Fiscal Tercero del Ministerio Público en Materia Ambiental, Abg. A.P. consignó escrito el día 17/04/2011, mediante el cual presenta ante este Tribunal de Control Nº 1 al ciudadano Escobar Molina Hipólito, titular de la cédula de identidad N .8.069.961, de Nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento: 13/08/1956, de 54 años de edad, profesión u oficio. Agropecuario, estado civil: soltero, natural de A.d.E.B., residenciado (a): en la finca la Fe del caserío Chiriguare Parroquia la Capilla del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, quien fueron aprehendidos por funcionarios del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de que sea oído por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

El Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “Según se desprende de ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 190 de fecha 15/04/2011, suscrito por el funcionario, TENIENTE. M.A.R., Comandante de la precitada unidad operativa "El día 15 del mes de A.d.A. en curso aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana salí de comisión en compañía del SM/3 H.S.J., SM/3 F.G. «n Vehículo Militar placas GNR-1981 con el fin de efectuar patrullaje concerniente a nuestros Servicios Institucionales en la Jurisdicción del Municipio Estado Portuguesa, siendo aproximadamente las 1730 horas de la tarde, encontrándonos por el sector denominado chiriguare de la parroquia fa capilla del Municipio Guanarito de! Estado Portuguesa, donde nos apersonamos a la finca la fe en un predio rustico observamos un ciudadano con una motosierra que se encontraba aserrando un árbol nos trasladamos hasta donde estaba esa persona constatando que había aserrado la cantidad de veinte seis (26) estantillos de un árbol de la especie samán, con una (01) motosierra marca STIHL modelo G-70 serial N*S180S7302Q de color blanco y naranja con espada y cadena, con la que se presume que hayan realizado dicha actividad, luego se le solicito al Ciudadano la autorización expedida por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente por fa actividad forestal realizada manifestando no poseerla igualmente se le hizo del conocimiento que dicha acción cometida se encuentra relacionada con la presunta comisión de unos de los Delitos Ambientales, tipificado en el Articulo 107 numeral 4, de la Ley de Bosque y Gestión Forestal y Resolución Nº 0035, de fecha 07 de Abril de! 2008 del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente artículo 50 del reglamento de guardería ambiental, posteriormente el Ciudadano fue identificado como: Escobar Molina Hipólito, titula de la Cédula de Identidad Nro.8.069.961, de Nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento: 13/08/1956, de 54 años de edad, profesión u oficio. Agropecuario, estado civil: soltero, natural de A.d.E.B., residenciado (a): en la finca la fe del caserío Chiriguare parroquia la capilla del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, hadándole saber de lo contemplado en el Articulo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por e! presunto Delito Ambienta! cometido motivo por el cual los trasladamos hasta la sede del comando reteniéndole la motosierra y haciéndole acta de depósito de las rolas cortadas del árbol antes descrito Seguidamente se le realizo llamada telefónica al Ciudadano Fiscalía Tercero con competencia Ambiental del Ministerio Publico de! Estado Portuguesa ABG. L.G. quien giro las Instrucciones que realzaran las respectivas actuaciones y se remitiera hasta su despacho fiscal, reseña de! ciudadano detenido, experticia del objeto retenido y luego quedara en calidad de depósito. Es todo, terminó.

La Representación Fiscal precalificó los hechos imputados como T.d.Á.s. a veda de la Especie Samán, previsto y sancionado en el artículo 107.4 de la Ley de Bosques y Gestión Forestales. Solicitó se decrete la aprehensión como flagrante por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 ejusdem. Igualmente solicitó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Impuesto el ciudadano Escobar Molina Hipólito de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, por separado si deseaba declarar a lo que manifestó su voluntad de no declarar.

En el ejercicio del derecho de la defensa Abg. Adolkis Cabezas, quien manifestó entre otras cosas: "Esta defensa invoca el principio de inocencia, y al analizar las actuaciones se observa que no consta elementos suficientes en las actuaciones para calificar el delito, así mismo la fiscal califica el delito como T.d.Á.s. a veda de la Especie Samán, esta defensa observa que no consta experticia de la motosierra ni de árbol talado, ni de los estantillos, por lo que no existe elementos de convicción para calificar el delito ni para vincular a mi defendido en el tipo penal, así mismo solicito copia del acta.

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante un hecho que pudiera considerarse punible y que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican

1. - Acta Investigación Penal Nº 190 SIP de fecha 15 de Abril de 2011 suscrita por Sargento Mayor de Tercera MEJIAS VILLEGAS YONNY, adscrito al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nº 41, del Comando Regional Nº 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de la siguiente diligencia Policial. Cumpliendo instrucciones del Ciudadano TENIENTE. M.A.R., Comandante de la precitada unidad operativa "El día 15 del mes de A.d.A. en curso aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana salí de comisión en compañía del SM/3 H.S.J., SM/3 F.G. «n Vehículo Militar placas GNR-1981 con el fin de efectuar patrullaje concerniente a nuestros Servicios Institucionales en la Jurisdicción del Municipio Estado Portuguesa, siendo aproximadamente las 1730 horas de la tarde, encontrándonos por el sector denominado chiriguare de la parroquia la capilla del Municipio Guanarito de! Estado Portuguesa, donde nos apersonamos a la finca la fe en un predio rustico observamos un ciudadano con una motosierra que se encontraba aserrando un árbol nos trasladamos hasta donde estaba esa persona constatando que había aserrado la cantidad de veinte seis (26) estantillos de un árbol de la especie samán, con una (01) motosierra marca STIHL modelo G-70 serial N*S180S7302Q de color blanco y naranja con espada y cadena, con la que se presume que hayan realizado dicha actividad, lueqo se le solicito al Ciudadano la autorización expedida por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente por fa actividad forestal realizada manifestando no poseerla igualmente se le hizo del conocimiento que dicha acción cometida se encuentra relacionada con la presunta comisión de unos de los Delitos Ambientales, tipificado en el Articulo 107 numeral 4, de la Ley de Bosque y Gestión Forestal y Resolución Nº 0035, de fecha 07 de Abril de! 2008 del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente artículo 50 del reglamento de guardería ambiental, posteriormente el Ciudadano fue identificado como: Escobar Molina Hipólito, titula de la Cédula de Identidad Nro.8.069.961, de Nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento: 13/08/1956, de 54 años de edad, profesión u oficio. Agropecuario, estado civil: soltero, natural de A.d.E.B., residenciado (a): en la finca la fe del caserío Chiriguare parroquia la capilla del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, hadándole saber de lo contemplado en el Articulo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por e! presunto Delito Ambiental cometido motivo por el cual los trasladamos hasta la sede del comando reteniéndole la motosierra y haciéndole acta de depósito de las rolas cortadas del árbol antes descrito Seguidamente se le realizo llamada telefónica al Ciudadano Fiscalía Tercero con competencia Ambiental del Ministerio Publico del Estado Portuguesa ABG. L.G. quien giro las Instrucciones que realzaran las respectivas actuaciones y se remitiera hasta su despacho fiscal, reseña del ciudadano detenido, experticia del objeto retenido y luego quedara en calidad de depósito. Es todo, terminó.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional lo observan que habían talando un árbol presuntamente de la especie samán en estantillos.

Ahora bien, iniciado el proceso de investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público mediante la aprehensión del imputado, no realizó ni siquiera la mínima actividad probatoria para acreditar la comisión del ilícito por el cual fue aprehendido el referido imputado, limitándose a consignar ante el Tribunal el acta suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, en tal sentido al imputar el delito de tala de árbol sujeto a veda, conforme al artículo 107 numeral 4, de la Ley de Bosques y Gestión Forestal y Resolución 0035, de fecha 7 de abril de 2008 del Ministerio Popular para el Ambiente, y artículo 50 de Reglamento Ambiental, era menester acreditar indefectiblemente la existencia del objeto material del delito, que en el caso de autos es un árbol y especialmente que el mismo era de la especie Samán, por cuanto es la especie protegida y sometida a veda, adicionalmente debía establecer la existencia real de la motosierra que se indica como instrumento empleado para la ejecución de la tala, y la existencia de los estantillos, en base a estas consideraciones quien aquí suscribe estima que no se encuentra acreditado el cuerpo del delito y en consecuencia no existe fundamento jurídico para calificar el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público al ciudadano H.E.M. y siendo ello así resulta improcedente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad solicitadas, ya que se requiere la concurrencia de los tres elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal y al carecer de elementos de convicción que acredite la comisión de un hecho punible las medidas restrictivas de libertad carecen de justificación y resultan desproporcionadas, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado que garantiza la libertad, es decretar al ciudadano, su libertad inmediata.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Califica la aprehensión como flagrante del ciudadano Escobar Molina Hipólito, titular de la cédula de Identidad Nro.8.069.961, de Nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento: 13/08/1956, de 54 años de edad, profesión u oficio. Agropecuario, estado civil: soltero, natural de A.d.E.B., residenciado (a): en la finca la fe del caserío Chiriguare parroquia la capilla del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, quien fue aprehendido por funcionarios Adscritos al Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de acuerdo a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; se ordena la continuación del proceso por la vía ordinaria.

2) Se desestima la calificación jurídica fiscal, por no existir suficientes elementos de convicción que acrediten la comisión del delito de de tala de árbol sujeto a veda, conforme al artículo 107 numeral 4, de la Ley de Bosques y Gestión Forestal y Resolución 0035, de fecha 7 de abril de 2008 del Ministerio Popular para el Ambiente, y artículo 50 de Reglamento Ambiental y en consecuencia, se decreta la libertad del ciudadano H.E.M..

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Estudiados los fundamentos en que se soporta la resolución recurrida y el escrito de apelación interpuesto por la Fiscal en Materia de ambiente; esta Corte a los fines de emitir el fallo que corresponda, realiza las siguientes consideraciones:

Aprecia esta Alzada que la situación que da inicio a la presente controversia, tiene su origen en la inconformidad que le surge a la recurrente por la objeción a la precalificación jurídica invocada por su persona en el presente caso, cuando la Juez A quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Portuguesa, en audiencia de presentación de imputado, de fecha 19-04-2011, declara acreditada la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, desestima la imputación invocada por el Ministerio Pùblico por el delito de T.d.Á.S. a Veda previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4º de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, en concordancia con la Resolución 0035, de fecha 07 de abril de 2008 del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente y el artìculo 50 del Reglamento ambiental y otorga la libertad sin restricciones al ciudadano Escobar Molina Hipólito.

Ahora bien, a los fines de realizar un estudio de las pretensiones planteadas por la denunciante, estima esta alzada que se hace necesario desglosar cada una de las denuncias en que se basa el escrito recursivo, para dar respuesta a cada una de ellas en el desarrollo de la presente decisión:

Manifiesta la representante fiscal que:

“Se violó la garantía constitucional del debido proceso, Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al desestimar la juez A Quo, la calificación jurídica fiscal, por no existir suficientemente elementos de convicción que permitieran a la recurrida vincular la acción del imputado con algún tipo penal, ocasionando a las partes sometidas al presente proceso un estado de indefensión, al imputado, porque se limita su derecho a la defensa al no saber por cual es la norma que infringió para que se le califique su aprehensión en flagrancia generando incertidumbre sobre que medios va ejercer su defensa y al ministerio pùblico haciéndole imposible la presentación de un acto conclusivo determinado sino sabe en cuales elementos de convicción se va a basar para presentar una acusación o sobreseimiento”.

“Solicita a esta alzada se emita pronunciamiento con respecto a la existencia de un imputado en situación de flagrancia pero sin que se le atribuya la comisión de algún delito”.

“Solicito se deje sin efecto los particulares 01 y 02 de la decisión de fecha 19/04/2011, dictada por el Tribunal en Funciones de Control Nº 01 Del Circuito Judicial penal Del Estado Portuguesa, se decrete la precalificación jurídica dada por el ministerio pùblico y se imponga Medida Cautelar sustitutiva de libertad”.

Inicialmente y en cuanto a la primera denuncia que realiza la recurrente a esta Alzada, quien señala que la decisión de fecha 19/04/2011, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal, quebranta el debido proceso al desestimar la calificación jurídica por el delito de tala de árbol sujeto a veda, conforme al artículo 107 numeral 4, de la Ley de Bosques y Gestión Forestal y Resolución 0035, de fecha 7 de abril de 2008 del Ministerio Popular para el Ambiente, y artículo 50 de Reglamento Ambiental.

Sobre este particular, vale citar parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:

…omisis…

…De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…

Es necesario destacar, que si el Ministerio Pùblico, trata de atribuir una calificación jurídica, el mismo debe acompañar su pretensión con determinadas pruebas, a través de las cuales se evidencie que los hechos acontecidos encuadran perfectamente en la norma penal que sanciona una conducta determinada.

En relación al punto anterior, el autor E.L.P.S., en su obra titulada (Control y Contradicción de la Prueba Criminalística en el P.P., Editores Vadell Hermanos, Caracas, 2008, Pág. 33) ha destacado:

VINCULACIÒN DEL OBEJETO DE LA PRUEBA CON PERSONAS DETERMINADAS

…El análisis de la evidencia material que toda prueba Criminalística comporta tiene cuatro finalidades:

1. La identificación de la pieza de evidencia para saber de que se trata o de que materiales esta compuesta (Subrayado nuestro).

2. Determinación del origen o procedencia de un objeto, materia o sustancia, se trata de precisar de donde vino el objeto, si es parte de un conjunto mayor (...).

3. La Determinación de la autenticidad de un objeto …

4. El establecimiento de un objeto para producir efectos determinados y el modo de ocurrencia de ciertos hechos de trascendencia en la investigación.

   De lo anteriormente transcrito, se puede indicar que la necesidad que comportan los elementos de convicción en todo proceso, es constatar con certeza los hechos atribuidos, a través de los medios de prueba aportados por las partes, los cuales consisten en los análisis que recaen sobre el objeto de la prueba y que son practicados por lo órganos auxiliares de justicia, debiendo cumplir con las 04 finalidades citadas, para que así el juzgador pueda establecer una relación entre el presunto autor y los objetos incautados, para subsumir los hechos que se le presentan en una norma concreta y posteriormente admitir, inadmitir o cambiar la calificación jurídica dada en este caso por la recurrente.

   Resulta oportuno señalar, que de la revisión de las copias certificadas que conforman el presente cuaderno de apelación, se constata la total inexistencia de las pruebas que den fe y certeza del objeto de la prueba, siendo que en el presente caso el Ministerio Pùblico debió, en el marco de sus atribuciones y como bien lo ha establecido el texto adjetivo penal en su artìculo 108, ordenar la practica de: Inspecciones técnicas que de cuenta del lugar donde presuntamente se aprehendió al ciudadano que se encontraba delinquiendo y experticias de reconocimiento técnico, a través de la cual se hubiese constatado, la existencia y estado en que se encontraban la evidencias que fueron recolectadas y así verificar 1) Que las rolas de madera incautadas pertenecen a la especie arbórea denominada SAMÀN. 2) Que forman parte de un conjunto mayor, es decir, que los 27 estantillos se derivan o forman parte de un mismo árbol. 3) Que la motosierra se encuentra en buen estado y que la misma se encuentra apta para aserrar madera, por lo que mal podría cualquier ciudadano en el ejercicio de sus funciones como juez, atribuir o calificar tipo penal alguno, sin que cuente en sus manos con medios probatorios con los que pueda llegar a tal convicción, toda vez que el juez de control debe establecer una verosimilitud de los hechos que se le atribuyen al imputado y si el mismo reviste o no carácter penal, analizando las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecuto, por lo que al carecer el presente caso de los referidos medios, esta Corte estima que la decisión de fecha 19/04/2011, emanada del Tribunal Primero en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, se encuentra ajustada a derecho y no atentan en contra del debido proceso, tal como lo afirma la recurrente, por el contrario, no solo esta dando cumplimiento a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, sino que también se le esta garantizando los derechos al ciudadano Escobar Molina Hipólito, ya qué, de haberse admitido la calificación jurídica aportada por la fiscalía ambiental, con la carencia de bases o soportes que así lo fundamente se le estaría causando un perjuicio al ciudadano en mención, ocasionando un quebrantamiento total al debido proceso y a los principios enumerados en nuestra carta magna, por lo que en la presente denuncia no le asiste la razón a la recurrente.

   Continuando, en el orden de ideas propuesto para el desarrollo de la presente resolución y en relación a lo solicitado por la quejosa en su segunda denuncia donde esgrime textualmente: “ Solicito a esta alzada se emita pronunciamiento con respecto a la existencia de un imputado en situación de flagrancia pero sin que se le atribuya la comisión de algún delito”, se hace imperioso establecer en que consiste la Aprehensión en Flagrancia y en ese sentido dispone nuestro texto adjetivo penal, en su artìculo 248 lo siguiente:

   …omisis…

   …se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometer: También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso a o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o clamor pùblico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido, con armas o instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor…

   (Subrayado nuestro)

   De lo anteriormente transcrito, se debe entender que estamos frente al delito flagrante, cuando se sorprende a una persona en el mismo momento en que ejecuta el hecho, a pocas horas de la perpetración o cuando se sorprende con los medios o instrumento utilizados para la comisión del hecho delictivo.

   Con referencia a lo anterior, debemos distinguir el delito flagrante de la detención o aprehensión in fraganti, y a tales efectos citamos:

   Sentencia Nª 272, de fecha 15-02-2007, Sala Constitucional:

   …omisis…

   …El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo. (Subrayado nuestro)

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. (Subrayado nuestro)

   (…)

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma.(Subrayado nuestro)

   Se hace evidente entonces, que se ha establecido una diferencia marcada entre lo que es delito flagrante y detención in franganti, es así que sobre la base de lo establecido en la sentencia citada, podemos hablar de delito flagrante, en referencia a aquel que se esta cometiendo o se acaba de cometer, reuniendo los requisitos establecidos por nuestro texto procesal y que numerosos tratadistas como es el caso de E.L.P.S., que han clasificado de la siguiente manera:

   1) El acto o conducta sea tipificado, es decir, que el hecho revista carácter penal.

   2) Que se sorprenda al autor ejecutándolo o acabándolo de ejecutar, lo que es igual a que se encuentre a la persona in fraganti.

   3) Que haya inmediación personal, en otras palabras, que se sorprende a la persona en el lugar de los hechos y con los medios, entiéndase (armas o instrumentos) para llevar a cabo la consumación del hecho.

   4) Que el hecho merezca pena privativa de libertad.

   5) Necesidad de intervención inmediata.

   Ahora bien, en cuanto a la detención en flagrancia, consiste solo en la aprehensión del individuo, materializada por los funcionarios aprehensores, al determinar por sus experiencias, la existencia de fuertes indicios que lo hacen sospechoso, de la participación en un hecho ilícito.

   Es de hacer notar, que con la reforma realizada a nuestro texto procesal en fecha 04/09/2009, se incluyó en el artìculo 248 la palabra “sospechoso”, y a tal respecto definimos el significado atribuido a esta palabra:

   Sospechoso: Persona que da motivos para creer que ha cometido una acción delictiva

   Sospechoso: Que se deriva de sospecha

   Sospecha: Creer, suponer o imaginar una cosa por conjeturas, fundadas en apariencias e indicios

   .

   De lo transcrito anteriormente se puede decir, que al hablar de sospechoso lo hacemos en virtud de que tenemos la creencia de que la persona señalada como tal, podría ser el autor del hecho, todo ello sin tener la total convicción de que así lo sea.

   Al respecto, ha sostenido nuestro m.T. de la Republica, en sentencia Nº 2580, publicada en fecha 11/12/2001, lo siguiente:

   …omisis…

   …Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente…

   (Subrayado nuestro)

   (…)

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido como lo previene el artìculo 248 del Còdigo Orgànico procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razòn la sola sospecha de que se esta perpetrando un delito , califica de flagrante a la situación…(Subrayado nuestro)

   En este sentido, se puede decir que con la sola sospecha de que se esta cometiendo un ilícito puede un funcionario llevar a cabo una aprehensión, y que dadas las circunstancias del momento, los mismos pudiera presumir vehementemente que se detiene a un ciudadano que efectivamente esta cometiendo un delito, dándose así la posibilidad de realizar una detención in fraganti por tener fundadas sospechas que el aprehendido es el autor del delito, pero que posteriormente y en el momento de ser presentado ante la autoridad judicial se dilucide que la acción realizada por el encartado no se conjuga penalmente, bien porque la referida conducta no se encuentre tipificada, o bien por que no se pueda comprobar el delito supuestamente perpetrado, pero que la situación en la que se dio la detención reviste el carácter de flagrante, tomando en cuenta el criterio contemplado en la sentencia anteriormente citada.

   De la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de apelación, se observa que riela al folio 21, acta de investigación penal, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, donde narran la detención de un ciudadano que supuestamente se encontraba aserrando un árbol de la especie denominada samàn, ahora bien, es notorio que en el transcurso del presente proceso no pudo el Ministerio Pùblico establecer un vinculo para atribuirle al sospechoso la autoría del delito, aún cuando fue aprehendido en el lugar de los hechos; en este propósito y tomando en cuenta lo establecido en sentencia Nº 2580 del Tribunal Supremo de Justicia, donde se señala que la sola sospecha de que se esta perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación, es por lo que esta Alzada confirma la calificación de la aprehensión en flagrancia decretada por la Juez en Funciones de Control Nº 01 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Y así se decide.

   Finalmente, pasa esta Sala a pronunciarse con respecto a lo solicitado por la recurrente en su último acápite, donde solicita la imposición una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de libertad, de conformidad al artículo 256 ordinal 3, hace las siguientes consideraciones

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, establece el principio y derecho de toda persona de ser juzgada en libertad; el cual también se encuentra desarrollado en Tratados Internacionales; así como en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9° y 243, en virtud de ello nuestro Código Orgánico Procesal Penal prevé lo relacionado con las Medidas Cautelares Sustitutivas; expresando en su artículo 256 que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Juez deberá imponerle una de ellas, en este estado, se hace oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:

   “……Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio público, del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

   (…)

   3-. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe

   Del artículo anteriormente, citado se desprende que para que proceda la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo que regula esta ultima, a saber artículo 250 del texto procesal el cual establece:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

   Así pues, que con respecto al ordinal 1º del articulo señalado, tenemos el primer requisito de obligatorio cumplimiento, para que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado o una medida cautelar menos gravosa, debiéndose entender de la siguiente forma:

   1. -.La existencia de un hecho punible: Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

      La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter ineludible para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, ya que en virtud del principio regente de nuestro proceso el cual es acusatorio, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo, toda vez que es quien sustenta el ejercicio de la acción penal.

      La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será absoluta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

   2. -. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción, partiendo del principio constitucionalmente consagrado de que toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad.

      El presente requisito, se refiere a la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es así que, para poder aplicar esta medida de sujeción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que debe contener la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en el instante en que se da inicio al proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, para evitar el quebrantamiento o violación del derecho a la libertad.

   3. -.Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Este tercer requisito, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la valoración de las circunstancias del caso particular.

      Realizadas éstas consideraciones que anteceden, debemos acotar que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los referidos ordinales que fueron objeto de estudio.

      Si bien es cierto, que en el presente caso el delito de T.d.Á.S. a Veda, previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4º de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, en concordancia con la Resolución 0035, de fecha 07 de abril de 2008 del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente y el artìculo 50 del Reglamento ambiental, en perjuicio del Estado Venezolano, por el cual imputa el Ministerio Pùblico al ciudadano H.E.M., en su limite máximo, establece una pena de 09 años, no es menos cierto que para proceder a imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, deben concurrir todos los requisitos establecidos en el Còdigo Adjetivo y es evidente que en el caso controvertido, no hay concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existe fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor del hecho punible, igualmente no se acredito la existencia del cuerpo del delito, que vincule al ciudadano H.E.M. con el hecho que pretendió imputar el representante fiscal, todo lo cual lleva a declarar sin lugar el petitorio fiscal, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

      En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que el decreto de L.P., impuesta al ciudadano H.E.M., fue decretada por la Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal con sede en esta ciudad de Guanare; una vez que la misma estimó, previo al análisis de las circunstancia particulares del asunto; que dicha resolución es la mas acorde conforme a derecho, tomando en cuenta los parámetros constitucionales y procesales que imperan en el ordenamiento jurídico patrio; circunstancia que conllevan a establecer la declaratoria Sin Lugar, del recurso de apelación incoado por La representante del Ministerio Público Abg. L.G., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público con competencia en materia ambiental de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; en contra de la decisión de fecha 19 de a.d.a. 2011, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 248, 250, 251, 252 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

      DISPOSITIVA

      Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la abogado L.G. en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Pùblico con Competencia en Materia Ambiental en la Circunscripción del Estado Portuguesa; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 19 de abril de 2011, mediante el cual se califico la aprehensión como flagrante, le otorgó la libertad sin restricciones al ciudadano H.E.M. y desestimo al calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, quien califico el hecho como el delito de T.D.Á.S. A VEDA, previsto y sancionado en el artículo 107 numeral 4º de la Ley de Bosques y Gestión Forestal, en concordancia con la Resolución 0035, de fecha 07 de abril de 2008 del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente y el artìculo 50 del Reglamento ambiental, en perjuicio del Estado Venezolano.

      Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

      Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diez (10) días del mes de agosto del Dos Mil Once. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. -

      El Juez de Apelación Presidente,

      Abg. C.J.M.

      La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

      Abg. Magüira Ordóñez de O.A.. Á.r. Rodríguez

      (PONENTE)

      El Secretario.

      Abg. R.C..

      Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

      Secretario.

      4833-11

      MOdeO/dpq/pm.