Decisión nº 092-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Mayo de 2012

Asunto Principal: VP02-R-2012-000258

Asunto: VP02-R-2012-000258

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.R.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho R.P.P., Defensor Público Segundo encargado Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.A.O.P., portador de la cédula de identidad Nro. 13.661.459, ejercido contra el Acta de Audiencia Preliminar, de fecha veintisiete (27) de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; mediante la cual al término de la referida audiencia, entre otros pronunciamientos admitió la acusación Fiscal, presentada por la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, en perjuicio de la empresa PEPSICO ALIMENTOS S.C.A.

Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha treinta (30) de Marzo de 2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional L.M.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 10-04-12, se admitió el Recurso de Apelación presentado, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho R.P.P., Defensor Público Segundo encargado Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.A.O.P., fundamentó su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

Señala el recurrente que, en el acto de Audiencia Preliminar opuso la existencia de una cuestión prejudicial, a lo cual no dio respuesta el Ministerio Público ni la Juzgadora de instancia, aduciendo además que la Jueza a quo no se pronunció respecto de su solicitud de desestimación de la acusación Fiscal, la cual fue interpuesta en virtud de la negativa de quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado de practicar las pruebas solicitadas por la defensa, al considerarlas impertinentes sin motivar apropiadamente su decisión, ratificando posteriormente en dicho acto, el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido y el principio de comunidad de la prueba, ofreciendo medios probatorios para enervar la pretensión fiscal, todo a los fines de garantizar el estado de libertad a su patrocinado.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, arguye la defensa técnica que al término de la audiencia preliminar no obtuvo por parte de la Jueza de Control un pronunciamiento sobre su solicitud de desestimación de la acusación fiscal, ni de ninguno de sus pedimentos, ni siquiera del diferimiento o suspensión de la audiencia preliminar para que la defensa se impusiese y agotara los medios de defensa para contrarrestar las nuevas pruebas promovidas por la Vindicta Pública, por lo que a su juicio, existe una violación flagrante al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

En este sentido, señala el recurrente que la motivación es un elemento esencial en todo pronunciamiento judicial, y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia signada bajo el N° 747, de fecha (23) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, reitera y reafirma el precitado criterio, trayendo a colación lo que respecto de la motivación, señala la doctrina patria, en la obra “Una Introducción a la Metodología del Derecho”, del autor H.P.P., Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72.

Arguye la defensa que la Jueza de mérito no dio respuesta positiva o negativa a sus peticiones, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva, señalando de seguidas el criterio que respecto del tema establece el Tribunal Supremo de Justicia.

Aduce la Defensa Pública que, quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, indicó que las pruebas solicitadas por la defensa eran impertinentes sin existir en su pronunciamiento una motivación idónea para fundar su argumento, afirmando que por el contrario, dichas pruebas son necesarias, útiles y pertinentes al caso, a los efectos de demostrar la prejudicialidad opuesta en la causa, así como una correcta auditoria que demuestre si existe o no dinero faltante a favor del imputado-empleado o víctima-patrono, citando posteriormente criterios jurisprudenciales que respecto de las diligencias de investigación estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nro. 231, de fecha 22-04-2008, Nro. 563, de fecha 23-10-2008, Nro. 166, de fecha 01-04-2008 y Nro. 389, de fecha 19-08-2010; así como la sentencia Nro. 418, de fecha 28-04-2009, emanada de la Sala Constitucional del M.T. de la República.

En este orden de ideas manifiesta quien apela que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1335, de fecha 04-08-2011, destaca la obligación del Ministerio Público, de realizar una investigación exhaustiva antes de presentar ante el Juez de Control, el correspondiente acto conclusivo, conforme al contenido del artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con base a lo señalado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, argumentó el apelante que, al no haber realizado el Ministerio Público, las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa y el Imputado, violentó el debido proceso establecido en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita conforme a los artículos 190 al 196, 19, 32, 104, 282 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la audiencia preliminar, se ordene retrotraer la causa a la fase de investigación, y se ordene a la Vindicta Pública, realice e incorpore al procedimiento las diligencias de investigación solicitadas, toda vez que a su juicio, la orden por parte de la Juzgadora de instancia al término de la audiencia preliminar, de realizar una experticia contable, evidencia falta de medios probatorios en el proceso, que son útiles necesarios y pertinentes, para exculpar a su patrocinado de las imputaciones realizadas por la víctima.

PETITORIO: Por las razones expuestas, el profesional del derecho R.P.P., Defensor Público Segundo encargado Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, solicita se admita y se declare con lugar el presente recurso, al evidenciarse a su juicio, que la decisión recurrida vulnera derechos y garantías constitucionales y legales de orden público.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las profesionales del derecho I.E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, NADIESKA MARRUFO CANELONES y S.J.M., en su carácter de Fiscales Auxiliares adscritas a dicha Fiscalía, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Arguyen las Representantes Fiscales que, el argumento alegado por la Defensa en relación a la admisión por parte de la Juzgadora de instancia de la acusación fiscal, y de no de suspender la Audiencia Preliminar a los fines de que se impusiese de las nuevas pruebas presentadas por la Vindicta Pública, es totalmente inválido, toda vez que a juicio de la Fiscalía, se realizó la promoción del acta de entrevista de la ciudadana C.B., identificada en autos, en forma tempestiva, es decir en fecha 13/02/2012, tomando en consideración que el acto de audiencia preliminar se encontraba fijado para el día 27/02/2012, citando textualmente el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-10-2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13-08-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Luego de explanar todos y cada uno de los momentos para el ofrecimiento e interposición de la prueba en el proceso penal, las Representantes Fiscales alegan, que fueron suficientemente diligentes al consignar los medios probatorios referidos por la defensa, toda vez, que lo hicieron de forma anticipada a la fijación de la audiencia preliminar, de manera lícita, indicando su necesidad y pertinencia, lo cual a criterio de la Vindicta Pública no podría constituir una violación del Derecho a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, principios estos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, aduce la Vindicta Pública que, la decisión dictada por la Jueza a quo en la audiencia preliminar mediante la cual desestima alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por disposición expresa del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no causa un gravamen irreparable, en virtud de que dicha excepción puede ser opuesta en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 31 numeral 4, del mencionado Código, lo cual ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia 348, 14/07/2009, Sala de Casación Penal), precisando que el escrito presentado por la defensa, mediante el cual hace una serie de alegatos, entre los cuales algunos referentes a la oposición de excepciones y de una inexistente prejudicialidad, fue presentado, de manera extemporánea, toda vez que lo consignó un día antes de la audiencia preliminar, en contravención con lo establecido el artículo 328 del Código Adjetivo Penal, lo que paradójicamente en relación con lo afirmado por la defensa, sí genera indefensión al Ministerio Público y por ende a la víctima.

Asimismo, indicaron las Representantes Fiscales, que la tesis expuesta por el recurrente, en relación a que fue opuesta una cuestión prejudicial a la cual no dio respuesta el Ministerio Público ni la Juzgadora de instancia, es inválida e incorrecta, en virtud de que la doctrina establece que la prejudicialidad es entendida como toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquella, que se hallan íntimamente ligadas al acto justiciable, cuya resolución pueda tener influjo en la decisión de ella, considerando quienes detentan la titularidad de la acción penal que son procesos totalmente distintos, uno de índole laboral y otro de índole penal, por lo cual no existe una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida en otro proceso, por lo que no se hacía necesario resolverla con carácter previo.

Con referencia al argumento de la defensa, en relación a que la Jueza de mérito debió decretar la desestimación de la acusación, por cuanto la Vindicta Pública negó las pruebas solicitadas por la defensa por considerarlas impertinentes sin mayor motivación, las Representantes Fiscales, luego de citar textualmente el artículo 305 de la norma adjetiva penal, señalaron que efectivamente sí se le brindó oportuna respuesta a dicha solicitud, indicando mediante auto de fecha 07-09-2011, los razonamientos por los cuales los titulares de la acción penal, consideraron la no procedencia de dichas diligencias de investigación, emitiendo su opinión.

En ese mismo sentido, denuncian las Fiscales del Estado, que en la investigación signada con el No. 24-F15-710-11, la Defensa no acudió a revisar el contenido de lo actuado, siendo negligente al no ejercer oportunamente el control formal, ante el Juez correspondiente de acuerdo a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de propiciar, si fuese el caso, la orden para que se practicaran las pruebas solicitadas dentro de la fase preparatoria, si consideraba que se le estaba causando a su defendido un gravamen irreparable, pretendiendo en esta etapa del proceso retrotraer el mismo nuevamente a la fase de investigación, invocando una nulidad propiciada por su no actuar como defensa, recurriendo así de forma velada del auto de apertura a juicio, tomando en cuenta que el Tribunal a quo, ordenó abrir el juicio oral y público, una vez verificados los requisitos de ley exigidos para ello, considerando la Juzgadora de instancia que existen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, en la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, en perjuicio de la empresa PEPSICO ALIMENTOS S.C.A.

Alega el Ministerio Público, que el recurrente denuncia en su escrito de apelación que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, no se pronunció en relación a sus "excepciones", pero luego se evidencia en la decisión recurrida que la Juzgadora de Instancia ordena la elaboración de una nueva experticia contable a partir de los alegatos formulados por la defensa, lo que a su juicio es un argumento contradictorio.

En otro orden de ideas, señala la Vindicta Pública que la defensa manifestó en su escrito de apelación, que al ordenar la Juzgadora de instancia la práctica de una experticia contable, la cual fuese solicitada por la precitada defensa en la audiencia preliminar, le hace presumir que existe una falta de medios probatorios, disintiendo la representación Fiscal del alegato del recurrente, toda vez que la mencionada experticia fue negada en la fase preparatoria por el Ministerio Público, al considerar que la misma debe versar sobre la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados por la víctima de autos y mal podría realizarse, como lo requiere la defensa, desde la fecha en que inició las labores el hoy acusado, a la fecha en que fue imputado formalmente del delito, sin explicar razonadamente su justificación, ya que el objeto de éste proceso no es el de buscar establecer pasivos laborales, en contrario, es la existencia o no de responsabilidad penal alguna, existiendo a su juicio suficientes elementos de convicción de acuerdo a lo establecido en la experticia contable, practicada en fecha 08-04-2011, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Zulia, que fundamentan el escrito acusatorio.

PETITORIO: Por las razones expuestas, las profesionales del derecho I.E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, NADIESKA MARRUFO CANELONES y S.J.M., en su carácter de Fiscalas Auxiliares adscritas a dicha Fiscalía, solicitan se declare Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Segundo encargado Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, abogado R.P.P.; y en caso de ser admitido, se declare sin lugar dicho recurso, por improcedente en derecho.

IV

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL APODERADO JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho R.J.P.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.882, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Aduce el representante legal de la víctima en el presente asunto que, el recurso de apelación interpuesto por la defensa es inadmisible, toda vez que está orientado a impugnar la desestimación de excepciones en la audiencia preliminar, todo ello en razón de lo contemplado en el artículo 447, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no causa un gravamen irreparable tal decreto jurisdiccional, ya que puede ser opuesto nuevamente en el juicio oral y público, como lo ha venido señalando de forma pacífica y reiterada la jurisprudencia del M.T. de la República.

De igual forma alega el apoderado judicial que el escrito de excepciones presentado por la defensa, en donde igualmente propone una supuesta prejudicialidad, es extemporáneo, toda vez que se presentó un día antes de la fecha en la que estaba pautada la celebración de la audiencia preliminar, es decir fuera del lapso preclusivo que establece el artículo 328 del código adjetivo penal.

Por otra parte, denuncia el representante legal de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., que el Ministerio Público una vez propuestas una serie de diligencias de investigación por parte de la defensa, dejó debida constancia del por qué consideraba que las mismas eran impertinentes y no necesarias para la investigación, mediante un acta inserta en la causa, todo ello conforme lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual, a su juicio, la defensa mostró una pasmosa inacción, que en caso de desacuerdo, ha podido acudir al Juez correspondiente para exigir el control jurisdiccional.

Destacó el profesional del derecho R.J.P.F., que la defensa solicitó copias certificadas de una sentencia, de dos expedientes y de una providencia administrativa, todas producidas en sede laboral y que en nada están vinculadas con la comisión o no del hecho punible imputado al señor A.O., más aún cuando nunca se ha desconocido la relación de trabajo que mantiene este con PEPSICO, como se desprende de la propia denuncia y de la experticia contable, entre otros recaudos presentes en el expediente.

Igualmente el apoderado judicial de la empresa PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, señaló que en el presente asunto no era conveniente el requerimiento efectuado por la Defensa, en el sentido de una nueva práctica de la experticia contable, cuando ya se realizó una, en atención a los hechos denunciados y las específicas circunstancias de modo, tiempo y lugar señaladas en la misma, resultando, a su criterio, irregular el hecho que se solicite una experticia desde el inicio de las labores el señor Otamendi en PEPSICO hasta la presente, cuando los hechos se refieren a un “período de tiempo” específico y no a toda la relación laboral, dejando por sentado que la presente controversia versa sobre un número determinado de facturas, cuyo dinero recibió el imputado y no lo “enteró” a la empresa, como debía hacerlo.

En este sentido señaló que, esta nueva experticia contable solicitada por la defensa está orientada a dilatar el proceso, toda vez que es innecesaria e impertinente en razón que ya se elaboró una, en atención a los particulares hechos denunciados.

Con relación a la calificación del delito, el representante legal de la empresa PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, adujo que evidentemente el bien que se le viene confiando al señor Otamendi es el dinero que recibe a nombre de la sociedad mercantil la cual representa, y que es víctima en el presente asunto, puesto que todas las facturas son emanadas en representación de la empresa, lo cual quedó bastante claro en el informe contable, en virtud de la relación laboral existente y de allí que la Apropiación Indebida sea calificada.

Por otra parte, señala el apoderado judicial de la sociedad mercantil víctima del presente asunto que, es impertinente recabar la constancia de registro de delegado de prevención del señor A.O., en virtud que tal circunstancia no lo exime de cualquier hecho punible en el que ha podido incurrir.

Así las cosas, manifiesta el representante legal que la Defensa sostiene una supuesta prejudicialidad, dentro de imprecisiones fuera de la norma procesal, porque, según lo afirmado por ésta, el delito de apropiación indebida calificada, está vinculado con la relación laboral que su patrocinado tiene con la víctima, toda vez que el acusado es del sindicato, lo cual, a todas luces, no se corresponde a una situación que involucra el estado civil de las personas, único supuesto en donde el legislador prevé la "Prejudicialidad civil", contenida en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con referencia a lo anterior refiere el profesional del derecho R.J.P.F. que, tal y como lo indicó, en su contestación, el Ministerio Público, la apropiación indebida, para el caso en particular, es calificada por cuanto nace de los servicios prestados a la empresa por parte del ciudadano A.O., pero distinto es que los Tribunales del Trabajo, puedan decretar la comisión o no de un hecho punible, en virtud que tal decisión estaría fuera de sus competencias.

Por último, destaca el apoderado judicial de la empresa PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, que el recurrente señaló que el Tribunal de Instancia, antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, debió darle tiempo para evaluar la "nueva prueba" presentada por el Ministerio Público, siendo que la misma fue presentada con antelación sobrada, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los principios rectores que permiten el debido proceso y por ende el Derecho a la Defensa, que perfectamente ha podido ejercer el apelante y que por cierto se corresponde a un elemento de convicción presente en la investigación.

PETITORIO: Por los alegatos expuestos, el profesional del derecho R.J.P.F., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., solicita se declare Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Segundo encargado Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, abogado R.P.P.; y en todo caso de ser admitido, se declare sin lugar dicho recurso.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente, en fecha 27 de Febrero de 2012, se celebró Audiencia Preliminar ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la causa seguida en contra del ciudadano A.A.O.P., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio de la empresa PEPSICO ALIMENTOS S.C.A, acto en el cual la Defensa solicitara entre otras cosas, el control formal y material de la acusación, al considerar que los hechos por los cuales el representante de la Vindicta Pública acusa a su defendido no revisten carácter penal, así como también la existencia de una cuestión prejudicial, peticiones éstas que no fueron objeto de pronunciamiento por la Jueza A quo.

En contra de la referida decisión, fue presentando Recurso de Apelación por parte de la Defensa Pública, al considerar que la Jueza de Control no se pronunció sobre ninguno de los argumentos solicitados por la defensa, indicando que no se cumplió, a su juicio, con la garantía de un proceso debido.

En ese orden de ideas, debe precisar esta Sala que, el aspecto denunciado en el recurso de apelación versa sobre el no pronunciamiento por parte de la Juzgadora de mérito en relación a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de audiencia preliminar, por tanto, corresponde a esta Sala examinar que la Jueza A quo haya analizado las peticiones realizadas y dado respuesta a las mismas, respuestas éstas que debe motivar razonadamente la negativa o declaratoria con lugar de dichos pedimentos, pues dicho control jurisdiccional le corresponde a la Jueza de Instancia, dando cumplimiento al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en primer lugar se observa que la Defensa Pública en el desarrollo de la Audiencia Preliminar de fecha 27 de Febrero de 2012, al ejercer el derecho de palabra manifestó:

Esta defensa, una vez examinada el contenido de la acusación fiscal, la defensa niega los hechos imputados por el Ministerio Público, ratifico el escrito de contestación interpuesto por el defensor público 3° a quien suplo en este acto por el principio de la Unidad de la Defensa, igualmente de conformidad con el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal solicito el control formal y material de la acusación por cuanto los hechos imputados no revisten carácter penal ni pueden subsumirse en el delito de Apropiación Indebida Calificada, debido a que éste es un delito de acción privada en l (sic) cual el Ministerio Público debió desestimar la denuncia e indicar a la presunta víctima que constituyera Querella contra mi defendido. En segundo lugar, de conformidad con el artículo 28, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal opongo la existencia de una cuestión prejudicial por cuanto tal como se le manifestó al Ministerio Público existen causas en el tribunal de Juicio Laboral de Cabimas y el Ministerio del Trabajo sobre los hechos denunciados por la presunta víctima contra mi representado, los cuales no han sido dilucidados y existe sentencias (sic) de amparo a favor de mi defendido que generaron que la presunta víctima utilizara la vía penal como técnica de terrorismo judicial contra mi defendido visto que las utilizadas ante las instancias laborales y administrativas le habían sido desfavorables, razones éstas que llevaron a la defensa a solicitar en el acto formal de imputación una serie de diligencias de investigaciones, tales como recabar las sentencias laborales y administrativas y realizar una nueva auditoria financiera y contable en los archivos de la empresa para evidenciar si desde el inicio de la relación laboral hasta la presente fecha mi defendido le debía dinero a la empresa o ésta le debía dinero a mi defendido, lo cual el Ministerio Público declaró que dichas diligencias de investigación eran impertinentes, sin dar mayor motivación, lo cual es una violación al derecho constitucional del (sic) al (sic) defensa , (sic) ya que ata de manos a mi defendido porque como bien sabemos en las relaciones laborales todas las pruebas y los archivos se encuentran con el patrono, es decir la presunta víctima de la causa, por lo que se solicita se desestime la acusación fiscal y se realicen las diligencias de investigación solicitadas. En cuanto a la solicitud de adherencia de la víctima a la acusación fiscal, la misma se interpuso el mismo día que presentaron la contestación a la acusación fiscal, el día 24-02-2012,por lo que la misma es extemporánea, asimismo dicho escrito no lo convierte ni siquiera en querellante porque debió cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no sede ser aceptado dicho escrito. A todo evento ésta defensa no fue informada de las pruebas promovidas por la presunta víctima, por lo que se violenta nuevamente el derecho a la defensa de mi representado al n o (sic) permitirnos contestar dichas evidencias, ni tener el tiempo suficiente para imponerme y prepararme contra las mimas. A todo evento, me adhiero a las pruebas que acepte como válidas útiles y pertinentes éste (sic) Tribunal y ofrezco como evidencia las sentencias civiles laborales y administrativas a favor de mi defendido emanada de los órganos competentes, así como la experticia financiera y contable de los libros y archivos de la empresa con relación a ni (sic) defendido a los fines de enervar la imputación fiscal, finalmente solicito copia de todas las actuaciones, es todo

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En ese sentido, esta Sala considera necesario citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, al dar respuesta a dichos planteamientos, que a la letra dice:

“Por lo que en merito (sic) a todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.C., Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Texto Adjetivo Penal RESUELVE.- PRIMERO. Admite totalmente la Acusación presentada por la Representación Fiscal en la presente Causa (sic) en contra del ciudadano: A.A. (sic) OTAMENDI PALACIOS, identificar (sic), Venezolano, natural de Cabimas, Estado Zulia, fecha de nacimiento 21-12-1977, de 34 años de edad, de estado civil casado, sin profesión representante de ventas, Cédula de Identidad No. 13.661.459, hijo A.A.O. y E.P., residenciado en la casa N° 24, Carretera “K” con avenida 34, Urbanización Los Próceres, Sector Nueva Cabimas, Frente ferre acrílicos Wilmer, estado Zulia, Cabimas, Estadio (sic) Zulia. Teléfono: 0426-437-75-08 y 0424-692-38-61,, (sic) por la comisión del Delito de APROPIACION (sic) INDEBIDA CALIFICADA, prevista y sancionada en el artículo 468 del Código Penal. SEGUNDO: Admite los medios de Prueba ofertados por la Representación Fiscal, por ser lícitos pertinentes y necesarios para la demostración de los hechos en el Juicio Oral y Publico (sic), a las cuales se Adhiere la Defensa por ser lícitas aún cuando el Ministerio Público las renunciara. TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto se da aquí íntegramente reconocido, se Ordena (sic) la práctica de una Experticia Contable, conforme lo ha solicitado la Defensa en este acto, diferente a la practicada por los Expertos de la Empresa PEPSICO ALIMENTOS y avalada por los Expertos Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalística Subdelegación Cabimas, esto a los fines de ser evacuada en el Juicio Oral y Público y, de esta forma darle cumplimiento al Derecho a la Defensa que tiene toda persona que, se le atribuya la comisión de un Hecho Punible artículo 44 del (sic) Constitución (sic) en concordancia con lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro m.T. en fecha 19 de Noviembre de 2003 en ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA. (omisis). CUARTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic), en la presente Causa (sic) en contra del ciudadano A.A. (sic) OTAMENDI PALACIOS, plenamente identificado. QUINTO: Se declara SIN LUGAR, el Decreto (sic) de Medida Cautelar sustitutiva (sic) a la Privación de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, toda vez que se trata de un Trabajador de la EMPRESA PEPSICO ALIMENTOS, que se encuentra activo en el cumplimiento de sus Obligaciones (sic), en v.d.D. (sic) emanada de un Tribunal Laboral de la localidad Y ASI (sic) SE DECIDE. En consecuencia, Admitida totalmente como ha sido la acusación Fiscal, este Tribunal considera que lo ajustado en derecho es establecer que efectivamente existe un fundamento serio para la solicitud del enjuiciamiento del imputado de autos ciudadano, A.A. (sic) OTAMENDI PALACIOS, ampliamente identificado en actas lo cual nos conlleva a determinar que lo procedente en derecho es ordenar la Apertura del juicio del mismo…”. (Negritas originales).

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente tal como lo señala el recurrente de marras, la decisión recurrida adolece del vicio de falta de motivación, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver en la Audiencia Preliminar las peticiones del Defensor Público y esgrimir los fundamentos de la decisión, se limitó a señalar que admite la acusación fiscal, así como los medios prueba ofertados por la Vindicta Pública, refiriéndose únicamente en el tercer punto del dispositivo a la solicitud de la defensa, en relación a la orden para la práctica de una experticia contable diferente a la practicada por los expertos de la Empresa PEPSICO ALIMENTOS y avalada por los Expertos Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística Subdelegación Cabimas, evidenciando que no hubo pronunciamiento con relación al resto de solicitudes efectuadas por la Defensa Pública, por parte de la Juzgadora de Instancia.

En consecuencia, se verifica que la instancia no dio una respuesta a los planteamientos realizados por la Defensa Pública, pues nunca se pronunció respecto de la solicitud del control formal y material de la acusación fiscal y a la presunta prejudicialidad alegada, así como tampoco se pronunció con relación al alegato del carácter de querellante o no de la víctima, por tanto, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones que, el razonamiento que hizo la Jueza de la causa al término de la audiencia preliminar no aborda los planteamientos objeto de controversia de la Defensa, lo que trae como resultado falta de motivación en el pronunciamiento de la Jueza a quo, pues no se estableció la razón por la cual se consideró que la posición o tesis de la defensa no resultaba ajustada a derecho.

Al respecto, debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

La Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:

... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…

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Igualmente, debe referirse por esta Sala la importancia que representa la fase intermedia en el proceso penal, pues como lo denomina FENECH, la fase intermedia se presenta como un “periodo bifronte” que, de una parte mira a la fase anterior, en este caso, fase preparatoria, y de otra, al juicio oral, siendo éste periodo de transición, que decide si la fase concluida (preparatoria) da lugar al inicio de la posterior (juicio). Siendo de vital importancia el comienzo de la fase intermedia, cuyo nacimiento radica en la interposición de la acusación, este Tribunal Colegiado advierte a la instancia que, para hacer efectiva la protección y efectividad de las disposiciones constitucionales de todas las partes, el Código Orgánico Procesal Penal le establece a los Tribunales de Control una serie de funciones, así se observa que en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se prevé lo siguiente:

Art. 19.- Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional

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En este mismo sentido, en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Tribunales unipersonales, se señala:

Art. 64.-. Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico

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Ahora bien, acerca de las Funciones jurisdiccionales, en el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que:

Art. 531.-. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. El Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos…

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De las normas antes transcritas podemos concluir, que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colida con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la ya referida decisión N° 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:

… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…

. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa se verifica una violación a la tutela judicial efectiva, representada en la falta de motivación del fallo emitido, vulnerando el debido proceso que asiste a las partes en la causa, en especial al imputado A.A.O.P., por lo que se hace obligatorio declarar con lugar, el recurso planteado por la defensa de marras, debiendo en consecuencia, decretarse la nulidad de la decisión emitida y ordenar que se celebre la Audiencia Preliminar, ante un órgano subjetivo distinto, quien deberá pronunciarse motivadamente, sobre los pedimentos que hagan las partes en ese nuevo acto, a los fines de no incurrir en el vicio de falta de motivación aquí detectado. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.P.P., Defensor Público Segundo encargado Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.A.O.P., portador de la cédula de identidad Nro. 13.661.459.

SEGUNDO

SE ANULA el acto de Audiencia Preliminar, de fecha veintisiete (27) de febrero de 2012, celebrado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; en el cual al término de la referida audiencia, entre otros pronunciamientos admitió la acusación Fiscal, presentada por la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.A.O.P., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, en perjuicio de la empresa PEPSICO ALIMENTOS S.C.A.

TERCERO

SE ORDENA a un Órgano Subjetivo diferente, realizar lo conducente a los fines que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 092-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

VP02-R-2012-000258

LMRB/mads.-