Sentencia nº 455 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Diciembre de 2003

Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2003
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C03-0082
Ponente:Rafael Pérez Perdomo
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE Dr. R.P. PERDOMO

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, integrada por los Jueces Jairo Orozco Correa, Jafeth Pons Briñez (ponente) y E.R., en fecha 25 de julio de 2002, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por los apoderados judiciales de la parte acusadora, Compañía Anónima Plaza de Toros del Estado Táchira, contra la decisión del Juzgado Tercero de Control, del mismo Circuito Judicial, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos Amenodoro Suárez Suárez, R.L.R. y R.M.L., venezolanos, con cédulas de identidad números 1.551.262, 4.001.984 y 2.889.232, por la presunta comisión de los delitos de peculado, malversación genérica, concertación ilegal con contratista, aprovechamiento fraudulento de fondos públicos y pagos fraudulentos, previstos en los artículos 58, 60, 70 y 78 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Dicho sobreseimiento fue dictado por el Juez de Control al declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa, fundada en la extinción de la acción penal por prescripción de la misma (artículo 28, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal).

Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El día 25 de abril de 1996, la Unión de Abonados y Aficionados Taurinos de la Plaza de Toros de P.N., interpusieron denuncia ante la Contraloría General del Estado Táchira, contra la administración de la empresa Plaza de Toros de San Cristóbal, C.A. Según los denunciantes en dicha administración se presentaron las siguientes irregularidades: En la asamblea general extraordinaria de accionistas realizada en fecha 08-10-93, los miembros de la Junta Directiva, a la sazón administradores de la empresa, aprobaron los estados financieros correspondientes al período económico 1991-1993, en el cual, según un informe presentado por el Contador General de dicha compañía, se presentaron pérdidas, que, en concepto de los denunciantes, tuvieron origen en gastos excesivos de administración. También, denuncian que, en el referido período se realizó el nombramiento del ciudadano R.M.L., como miembro de la Junta Directiva, contrariando los estatutos sociales de la empresa, según los cuales los titulares deben ser sustituidos por los suplentes y dicho nombramiento se hizo por una disposición del Gobernador del Estado.

En el año de 1996, diarios de circulación regional, publicaron algunos artículos señalando supuestas irregularidades en el manejo y administración de la empresa Plaza de Toros de San Cristóbal, C.A. Teniendo como base estas publicaciones, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 13 de enero de 1997 (por noticia criminis), ordenó la apertura de la investigación contra los ciudadanos Amenodoro Suárez Suárez, R.L.R. y R.M.L., administradores de la citada empresa.

Igualmente, en fecha 11 de abril de 1997, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, con fundamento en el informe presentado por la Contraloría General del Estado, denunció: 1) Incumplimiento del contrato suscrito por el matador J.A.V., lo cual causó un daño al patrimonio a la empresa, al tener que indemnizarlo por la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000); 2) Registro de gastos ficticios, amparados en el rubro cuentas pendientes por pagar, 3) Los administradores de la empresa se prestaban dinero a ellos mismos y luego lo cobraban con sus respectivos intereses; 4) Retención de los impuestos a las ventas al mayor de la boletería vendida, del aporte al seguro social y paro forzoso no enterado a los organismos respectivos, lo cual alcanzó un monto de doce millones quinientos noventa y cinco mil doscientos treinta y tres bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 12.595.233,41), disponiéndose estos recursos para fines distintos a la administración de la empresa; 5) Durante los ejercicios económicos de los años 93, 94, 95 y 96, los administradores cobraron la cantidad de dos millones cuatrocientos veinte mil bolívares (Bs. 2.420.000), que clientes de la compañía adeudaban a ésta y no la ingresaron en caja; 6) El ciudadano Amenodoro Suárez, administrador de la Compañía, en varias oportunidades, cobraba su sueldo en forma doble, o sea, tanto por la oficina situada en el Centro Comercial El Pinar, como por la ubicada en la Plaza de Toros.

El abogado L.O.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6.107, representante judicial de la parte acusadora (Compañía Anónima Plaza de Toros del Estado Táchira), en fecha 23 de septiembre de 2002, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, propuso recurso de casación contra el referido fallo, denunciando la infracción del artículo 110 del Código Penal, por errónea interpretación. Señala que la Corte de Apelaciones violó dicha norma al indicar que, durante el proceso de investigación, regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal, no se realizó ningún acto que interrumpiera la prescripción. Agrega que la recurrida no tomó en cuenta el nuevo procedimiento penal, en el cual se establece una etapa de investigación totalmente diferente a la prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal, por lo cual, según expresa, el juzgador para poder aplicar el artículo 110 del Código Penal, ha debido analizar y comparar ambas normas, es decir, los Códigos Orgánico Procesal Penal y de Enjuiciamiento Criminal. A decir del impugnante, en el nuevo procedimiento penal, cuando el Ministerio Público “emite un acto conclusivo”, ello corresponde a lo que, en el Código de Enjuiciamiento Criminal, se trataba de un acto interruptivo de la prescripción. Según expresa, el juez debe interpretar que las actuaciones del Fiscal del Ministerio Público, tales como ordenar a la Guardia Nacional la realización de una experticia, la práctica de la misma, la solicitud de sobreseimiento y su negativa por parte del juez de control, interrumpen la prescripción. Señala que, en el presente caso, el Fiscal Tercero del Ministerio Público, solicitó por ante el Tribunal Tercero de Control, el sobreseimiento de la causa, por considerar que los hechos son atípicos y éste por no estar de acuerdo con la solicitud, remitió las actuaciones al Fiscal Superior, quien, a su vez, ordenó al Fiscal Quinto del Ministerio Público proseguir la investigación y dictar el acto conclusivo a que hubiera lugar. Según el impugnante, ante la opinión del Fiscal Superior, el Fiscal Quinto no debió solicitar el sobreseimiento de la causa, por prescripción, sino que, por el contrario, debió continuar con la investigación y formular acusación, pues, a su decir, existen suficientes elementos de convicción.

La defensa de los imputados, en la oportunidad de dar contestación al recurso, solicitó que el mismo fuera declarado sin lugar, por considerar que si la prescripción se interrumpe con los actos de investigación llevadas a cabo por el Ministerio Público, ello equivaldría a considerar que los actos de investigación que efectuaba el extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial y los jueces de primera instancia en lo penal, eran idóneos para interrumpir la prescripción en los términos señalados en el artículo 110 del Código Penal. Agrega que, en el presente caso, ha operado la prescripción ordinaria, por el transcurso del tiempo, sin que el Estado, titular del ius puniendi, pudiera demostrar la existencia del delito y, menos aún, la responsabilidad de persona alguna en dicho hecho.

Recibido el expediente, en fecha 11 de marzo de 2003, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora B.R.M. deL..

El 13 de mayo de 2003, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró admisible el recurso de casación propuesto y convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 29 del mismo mes y año, con la asistencia del apoderado judicial de la parte acusadora, abogado L.O.R.C., la defensa de los acusados, abogada M.E.S.O. y la Fiscal Tercera del Ministerio Público, abogada T.R..

En fecha 20 de junio de 2003, se reasignó la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:

El fundamento del instituto de la prescripción es de naturaleza penal, por cuanto tiende a la abolición del delito por el transcurso del tiempo y, como consecuencia de ello extingue la acción penal que se inicia desde el momento de la perpetración.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, interrumpe el curso de la prescripción ordinaria de la acción penal, la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare, el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y, las demás diligencias procesales que le sigan y, en los delitos que tienen un término prescripcional menor de un año, por cualquier acto de procedimiento. Interesa destacar que de acuerdo a esta disposición, el primer acto interruptivo de la prescripción es el auto de detención o de sometimiento a juicio (Código de Enjuiciamiento Criminal), o la acusación presentada por la víctima, en los casos de acción privada, o del Ministerio Público en todos los procesos de acción pública, de acuerdo con el nuevo sistema acusatorio.

En el presente caso, el proceso se inició por auto de proceder dictado en fecha 13 de enero de 1997, en vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En dicho proceso, distintos órganos jurisdiccionales, en su oportunidad, declararon terminada la averiguación, por no revestir, los hechos investigados, carácter penal, no llegándose a dictar auto de detención ni de sometimiento a juicio, es decir, que no puede hablarse de interrupción de la prescripción ordinaria.

De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción

Cabe señalar que durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo sistema procesal no se produjeron actos procesales que interrumpieran la prescripción. No incurriendo, en consecuencia, la recurrida en la infracción denunciada y así se declara.

En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo incurrió en el vicio de inmotivación. En consecuencia, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente, en los términos siguientes:

El presente proceso se inició por auto de proceder dictado, en fecha 13 de enero de 1997, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ordenando la apertura de la investigación por los hechos delictivos atribuidos a los ciudadanos Amenodoro Suárez Suárez, R.L.R. y R.M.L., administradores de la empresa anteriormente mencionada y por denuncia propuesta en fecha 11 de abril de 1997, por el Fiscal Tercero del Ministerio Público. Ambas investigaciones fueron instruidas por separado.

En relación a la investigación iniciada de oficio, en fecha 26 de junio de 1998, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró terminada la averiguación por no revestir carácter penal los hechos investigados (artículo 206, ordinal 1º, del Código de Enjuiciamiento Criminal). Esta decisión fue consultada por ante el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual revocó la decisión y ordenó oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, ante el cual cursaba otra causa contra los mismos imputados, a los fines de la acumulación para que ambas fueran conocidas por un solo juez y en un mismo proceso.

En relación a la investigación iniciada por la denuncia propuesta por el Ministerio Público, esta fue instruida por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, de la misma Circunscripción Judicial el cual, en fecha 21 de septiembre de 1998, declaró terminada, igualmente, la averiguación, por considerar que los hechos investigados no revestían carácter penal (artículo 206, ordinal 1º, del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal). El Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, al conocer, en virtud de la consulta y apelación del referido fallo, en fecha 19 de noviembre de 1998, revocó tal decisión y ordenó la acumulación de ambas causas a los fines de que se continuara conjuntamente con la investigación de las mismas.

Realizada la referida acumulación por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en fecha 9 de junio de 1999, este Juzgado declaró terminada la averiguación, por las razones ya expresadas de que los hechos no revestían carácter penal. De esta decisión propuso apelación la parte acusadora y ya en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, conoció dicho recurso la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la cual revocó la decisión y ordenó proseguir la investigación.

En fecha 23 de septiembre de 1999, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio del mismo Circuito Judicial, al constatar que en la causa no se había dictado auto de detención ni de sometimiento a juicio, con fundamento en el artículo 507, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal remitió las actuaciones al Ministerio Público.

La Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en fecha 12 de julio de 2001, solicitó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325, ordinal 2º, del entonces vigente Código Orgánico Procesal Pena, por considerar que el hecho imputado no es típico. El Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por no estar de acuerdo con la solicitud fiscal, ordenó la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior.

En fecha 3 de enero de 2002, el Fiscal Superior remitió las actuaciones a la Fiscalía Quinta, para que dictara un nuevo acto conclusivo, una vez culminada la investigación de los hechos.

En fecha 6 de mayo de 2002, el Juzgado Tercero de Control del referido Circuito Judicial, al declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa, fundada en la extinción de la acción penal, por prescripción de la misma (artículo 28, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal), de conformidad con el artículo 33, numeral 4, ejusdem, decretó el sobreseimiento a favor de los imputados. Dicho fallo fue confirmado por la Corte de Apelaciones al conocer de la apelación propuesta por la parte acusadora.

La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil”.

Por otra parte, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: “Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas” (Sent. Nº 554 del 29-11-02)

En el presente caso, el fallo recurrido no estableció la existencia de ningún delito, antes, por el contrario reconoció que no se produjo ningún acto procesal que determine la comisión de delitos contra el patrimonio público, atribuibles a los ciudadanos Amenodoro Suárez Suárez, R.M.L. y R.J.L.R.. Mal puede, entonces, haberse declarado prescrita la acción penal.

Infringió, pues, la recurrida el artículo 365, ordinales 3º y 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la parte acusadora, anula el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 25 de julio 2002, así como también la decisión de fecha 6 de mayo del mismo año, dictada por el Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial y, en consecuencia, repone la causa al estado de que el Ministerio Público continúe con las investigaciones del caso y, una vez concluidas las mismas, formule acusación o solicite el sobreseimiento, en el entendido de que, en este último caso, sólo podrá alegar la prescripción una vez que de por probado el delito imputado y la responsabilidad de los indiciados en el mismo. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la parte acusadora, anula, de oficio, el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 25 de julio 2002, así como también la decisión de fecha 6 de mayo del mismo año, dictada por el Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial y, en consecuencia, repone la causa al estado de que el Ministerio Público continúe con las investigaciones del caso y, una vez concluidas las mismas, formule acusación o solicite el sobreseimiento.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre del año 2003. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F. El Vicepresidente,

R.P.P.P. La Magistrada,

B.R.M. deL. La Secretaria,

L.M. deD.

RPP/mj

Exp. 2003-0082

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, en base a las razones siguientes:

La decisión por la cual hoy salvo el voto, resuelve el recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales de la Compañía Anónima Plaza de Toros del Táchira, en contra de la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación por ellos propuesto, en contra de la decisión del Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos AMENODORO SUÁREZ SUÁREZ, R.L.R. y R.M.L., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO, MALVERSACIÓN GENÉRICA, CONCERTACIÓN ILEGAL CON CONTRATISTA, APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS Y PAGOS FRAUDULENTOS, previstos en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, porque en criterio de los recurrentes, fue interpretado erróneamente el artículo 110 del Código Penal, que trata de los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal.

En dicha sentencia se DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte acusadora, al considerar, que de acuerdo con el código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, no puede equipararse al auto de detención con la investigación de los hechos realizados por el Ministerio Público, puesto que en todo caso, este acto podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por lo que es, a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción.

Señalando además, que durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo sistema procesal, no se produjeron actos procesales que interrumpiesen la prescripción. No incurriendo, en consecuencia, la recurrida en la infracción denunciada.

Hasta este punto comparto la presente decisión, pues, ciertamente, los actos interruptivos de la acción penal, deben ser considerados a partir de la admisión de la acusación, bien sea, fiscal o privada, conforme al código vigente, razón por cual, no hubo errónea interpretación del artículo 110 del Código Penal por parte de la recurrida.

Sin embargo, debo expresar mi inconformidad con la presente sentencia, cuando luego de declarar sin lugar el recurso de casación planteado por la parte acusadora, pasa seguidamente, conforme al artículo 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Penal, a dictar sentencia, en la cual señala que la recurrida infringió los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, razón esta por la cual, anula el fallo recurrido, así como también, la decisión del Juzgado de Control, reponiendo la causa al estado de que el Ministerio Público continúe con las investigaciones del caso, bajo las siguientes argumentaciones:

...La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal, es necesario la demostración de un concreto delito...

...La comprobación del delito y la determinación del autor, son indispensables en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala...

...En el presente caso, el fallo recurrido no estableció la existencia de ningún delito, antes, por el contrario reconoció que no se produjo ningún acto procesal que determine la comisión de delitos contra el patrimonio público, atribuibles a los ciudadanos Amenodoro Suárez Suárez, R.M.L. y R.J.L.R.. Mal puede entonces, haberse declarado prescrita la acción penal...

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Al respecto, he de señalar, que en materia de salvaguarda del patrimonio público, como lo es el presente caso, la prescripción es especial respecto al régimen común, no contemplando la extraordinaria, ni la judicial, tal como lo ha mantenido esta Sala de Casación Penal.

En efecto, la prescripción de la acción penal en el derecho penal ordinario, tiene fundamento objetivo, en el sentido que ella nace junto con el delito; de allí que el término de la misma, sea correlativo a la especie y cantidad de pena que en concreto corresponda al hecho punible.

En cambio, en materia de salvaguarda, la ley fija como tiempo de prescripción, cinco (5) años, que serán contados a partir de la fecha de la cesación en el cargo o función por parte del funcionario público, operando en forma inmediata, sin importar el delito presuntamente cometido, ni la especie, ni la cantidad de pena que corresponda, por lo que, la consecuencia jurídica de este tipo de prescripción de la acción penal, es la de que, la evidente determinación del hecho punible, no surge como requisito indispensable para establecer la misma, puesto que ha transcurrido el lapso de cinco (5) años contados a partir de la fecha de cesación en el cargo o función, tal como lo establece el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

El artículo 102 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, establecía:

Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuese funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiese cesado o haya sido allanada...

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De lo anterior se evidencia entonces, que la prescripción de la acción penal contenida en la referida ley, posee un carácter eminentemente subjetivo, puesto que su conocimiento se encuentra estrechamente vinculado con la cualidad del presunto agente activo del delito, es decir, que sí el infractor es un funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la cesación en el cargo o función, y sí se tratase de funcionario que goce de inmunidad, se contará a partir del momento en que éste hubiese cesado o haya sido allanada.

En el presente caso, según lo antes señalado, ha debido aplicarse el contenido de la transcrita norma, pero como quiera que no consta a los autos la cesación del cargo de los imputados, debe entonces tomarse en cuenta la fecha de la apertura de la última averiguación, esto es, 11 de abril de 1997, que contado hasta a presente fecha, se verifica que ha transcurrido mas del tiempo establecido en la norma en cuestión, la cual debió ser aplicada, ya que los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la ley Contra la Corrupción, del mes de marzo de 2003.

En consecuencia, a mi entender, no debió haberse anulado de oficio el fallo emitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la decisión del Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal que decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, y, mucho menos, reponer la causa al estado en que el Ministerio Público continúe con la investigación, toda vez que ello, perjudica a los imputados de autos, quienes deberán volver a someterse a investigación y a una larga espera para la definición de la causa, cuando ya ha transcurrido mas del tiempo necesario establecido en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establece la prescripción.

Queda de esta manera sustentada mi opinión y salvado mi voto, en cuanto a lo antes ponderado. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada disidente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/gmg.- V.S. Exp. N° 03-0082 (RPP)