Decisión nº PJ0152007000383 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 22 de Mayo de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000385

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana A.L.R. titular de la Cédula de Identidad N° 1.682.840 quien estuvo representada por los abogados M.C. y J.C.R., frente a la ASOCIACIÓN CIVIL INCE ZULIA extensión Maracaibo C.A., inscrita en la oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 04 de diciembre de 1990, bajo el No. 23, Tomo 22, Protocolo Primero., representada por la abogada L.L., en reclamación de cobro de de diferencia de prestaciones sociales y ajuste de pensión de jubilación, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte demandada apelante objetó la sentencia dictada en la primera instancia, por cuanto a su juicio el fallo incurrió en indeterminación objetiva, pues no establece el alcance de la cosa juzgada, ya que dejó al experto el cómputo total de las diferencias, estando afectada la sentencia de nulidad. Alegó además que de las pruebas se evidencia el pago de todo lo demandado y que el bono quinquenal que no forma parte del salario normal, y que el hecho de que a la finalización de la relación laboral se pague prorrateado, ello no le quita el carácter de accidental. Finalmente, alegó que la cláusula 10 no aplica en este caso porque al actor se le canceló lo adeudado.

De otra parte, la parte actora apelante alegó que el a quo no se pronunció sobre la cláusula 10 de la Convención Colectiva; solicitó lo previsto en la cláusula 27 de la Convención por Bonificación de Estímulo al pago como parte del salario y el a quo lo negó. Finalmente, solicitó se le cancelaran las diferencias reclamadas.

En general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Se observa de la sentencia dictada en la primera instancia del proceso que el a quo resolvió la controversia negando el bono único, la bonificación y estímulo al trabajo, la antigüedad la consideró cancelada y homologó la pensión; no obstante, declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las diferencias de las prestaciones sociales _antigüedad, bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bonificación de fin de año_ a favor de la demandante sobre la base del último salario devengado por la trabajadora al momento de ser jubilada; y finalmente ordenó el pago de intereses de mora.

De tal modo, que de una simple lectura de la sentencia, se observa una contradicción en los motivos, al considerar cumplida la obligación del pago de la antigüedad y luego ordena recalcular diferencias a través de una experticia complementaria del fallo, y declara parcialmente con lugar la demanda sin cuantificar las cantidades a condenar y sin fijar el monto de la pensión de jubilación.

Por otra parte, se observa que no se pronunció sobre lo reclamado por la cláusula 10 de la Convención Colectiva; incurriendo en violación del principio de exhaustividad del fallo, por no atenerse a lo alegado por las partes; situación que conlleva al análisis del contenido de la sentencia recurrida con base a la normativa que se debe seguir en su elaboración.

En relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159, la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las sentencias en general, definidas como aquellas resoluciones judiciales que resuelven los conflictos intersubjetivos, para cuya creación el Juez debe exponer la génesis lógica de la sentencia, en aplicación de los procedimientos lógicos de pensamiento que guían al razonamiento jurídico judicial, deberá quedar estructurada de la siguiente manera: 1) PARTE NARRATIVA (Exposición breve del caso). La misma puede estar compuesta por la descripción del resumen del proceso. 2) PARTE MOTIVA (Fundamentos de hecho y de derecho) Se exponen los hechos controvertidos, la valoración de las pruebas, la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencial, así como la conclusión de lo decidido. La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho, esto es, la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos (dado “A”) al supuesto normativo (deber ser “B”). 3) PARTE DISPOSITIVA (La decisión). Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa: Debe declarar o decidir, no debe “considerar”; Positiva: en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva. Finalmente, la precisión del fallo exige señalar, y singularizar en lo posible la decisión, e indicar el objeto sobre el cual recae la decisión; como por ejemplo, si la condena recae sobre el pago de sumas de dinero, se debe señalar el monto o importe.

Según el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia debe ser clara, precisa y lacónica, lo que indica que el juez debe decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación, en cumplimiento del Principio de Exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

De modo, que aun cuando la norma del artículo 159 establece que en el fallo no es obligatorio incluir la narrativa, no se debe entender que esta simplicidad en los fallos aspirada por el legislador, exima al juez de su obligación de argumentar debidamente su sentencia.

La sentencia debe estar motivada, se decir, fundamentada. ¿Qué es una fundamentación jurídica? O, más ampliamente, ¿Qué cabe entender en general cuando decimos que una afirmación está “fundamentada”, en un discurso dado? Fundamentar significa, en general, que ante una equis tesis, una idea, algo que se propone, determinada afirmación, esto que se sostiene se apoya en un por qué; y este “por qué” constituye justamente el fundamento para creer en aquello, para sostener eso que sostengo. Fundamentar, es invocar razones en apoyo de una afirmación, para hacerla aplicable.

La elección de la norma aplicable y la interpretación que se le de, son actos volitivos del Juez, valorativos, en orden a la razón de equidad, que autoriza a calificar el silogismo jurídico como un acto, o meramente intelectivo, sino intelectivo-volitivo. (Henríquez La Roche, 2005).

“La sentencia, como acto de juicio, es un silogismo, cuya premisa mayor es la ley (quaestio iuris), los hechos son la premisa menor (quaestio facti) y la conclusión es propiamente un fallo o veredicto. Pero es más que un silogismo. El acto de juicio no sólo es un ejercicio lógico, pues si así fuera se podría juzgar por medio de programas de computación. (Henríquez La Roche, 2005).

La Sala de Casación Civil ha señalado cual es el objeto de la exigencia que se le impone al Juez de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido.

…..Esta exigencia tiene por objeto:

a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y

b) Garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos, en caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado

. (Sala de Casación Civil. S. n. 928-03 del 19/05/2003. Caso: La Notte, C.A. Exp. N. 02-024.)

De manera, que la Ley exige al juzgador que exponga el proceso lógico mediante el cual concluirá en su decisión. En este sentido el m.T. de la República se ha pronunciado:

“La motivación en las sentencias es un mecanismo de seguridad que el Juez debe seguir para que la sociedad pueda fiscalizar el convencimiento judicial. (La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 de junio de 2005 Núm. 0717).

En este sentido, si a la sentencia se llega a través de un diálogo, en el que se han mantenido, ideológica y polémicamente dos actitudes opuestas o diversas, indudablemente, dicha decisión debe razonarse, luego, el derecho a la seguridad jurídica, exige a su vez las explicaciones y razonamientos de la motivación jurídica

. (Sala de casación Civil. S. n. 626 de 03/10/2003. Caso: S.E. Loza.P.E.. N. 02-386.)

El propósito de la motivación del fallo, es además, de llevar el ánimo de las partes la justicia de lo decidido, la de permitir el control de la legalidad, en caso de error. Y es precisamente la legalidad del dispositivo de la sentencia, lo que se persigue verificar a través de la exposición de motivos, no sólo para el conocimiento y convencimiento de las partes a quienes va dirigido, sino como condición y presupuesto para el control del pronunciamiento por medio de los recursos de apelación y casación.

En definitiva, la motivación de las resoluciones es para el justiciable una de las más preciosas garantías. Le protege contra la arbitrariedad, le suministra la prueba de que su acción ha sido examinada racionalmente y, al mismo tiempo, sirve de obstáculo a que el juez pueda sustraer su decisión al control de casación. De esta manera, se garantiza la naturaleza cognoscitiva del juicio, vinculándola en derecho a la legalidad y derecho a la prueba.

En este orden de ideas, la doctrina casacional patria ha señalado que la obligación de expresar en el fallo los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta, tiene dos propósitos esenciales; uno político, que consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión, de manera tal que la sentencia cumpla no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también porque convenza con la fuerza de la razón; y otro procesal, determinante para el examen de casación, que permite que la casación controle la legalidad”.

En sentencia de fecha 14 de abril de 2005 Núm. 0254, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, se refirió a la INMOTIVACIÓN DEL FALLO, de la siguiente manera:

Con relación a la motivación del fallo, esta Sala ha venido señalando que la misma está constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios ordinarios atinentes. Igualmente, ha establecido este Tribunal conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación

.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este sentenciador observa que la sentencia recurrida está afectada de varios como es la inmotivación sobre algunos conceptos acordados y otros negados, la motivación escueta con respecto a la condena de algunos conceptos, la omisión de pronunciamiento, que se traduce en la violación del principio de exhaustividad, y la indeterminación objetiva, pues no se sabe que fue lo decidido.

Por lo tanto, detectada la falta absoluta de motivación en cuanto a los conceptos condenados, bajo las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgador declara NULA la sentencia recurrida con fundamento a los numerales 1° y 3° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem, y por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no puede ejecutarse lo decidido y por no aparecer lo decidido.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De manera, que si este Juzgador ha declarado la NULIDAD de la sentencia recurrida, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia, sin atenerse a los puntos apelados; por lo que procede a conocer el fondo de la controversia en los siguientes términos:

Manifestó el actor que ingresó a laborar en el INCE en el cargo de Instructor el día 16 de agosto de 1983 en el cargo de Mecanógrafa III en el área del Programa de Adiestramiento en Empresa, y finalizando la relación de trabajó se desempeñaba en el cargo de Secretaria I, grado 16 del Departamento de Gerencia de Planificación. Devengó como último salario la cantidad de 184 mil 855 bolívares con 90 céntimos. La relación de trabajo finalizó el 30 de julio de 2000, por jubilación según Resolución N° 296.200-1010 de fecha 17 de noviembre de 1999.

Tuvo un tiempo de servicio de 17 años y 11 mes, pero al momento de la liquidación, los conceptos no fueron calculados en base a los cortes legales, según la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso hasta el 20 de junio de 1997 y desde esta fecha hasta la fecha de egreso, tomando en consideración las cláusulas del Contrato Colectivo vigente de la FEDERACIÓN SINDICAL NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INCE de fecha 01 de julio de 1998, y el salario integral diario que incluye la cuota parte del bono fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Convención, la cual es considerada salario según lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia reclama:

1) Corte de cuenta desde el 16 de agosto de 1983 al 19 de junio de 1997, discriminados así:

1.1.) De acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 420 días de salario integral que arroja la cantidad de 1 millón 219 mil 596 bolívares.

1.2.) De acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal b) le corresponden el bono de transferencia calculado con el sueldo que devengaba al mes de diciembre de 1996 que en su caso era de 37 mil 125 bolívares por 10 años de servicio, para un total de 1 millón 590 mil 846 bolívares.

1.3) Intereses previstos en el artículo 668 parágrafo 2do de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Prestación de Antigüedad y Antigüedad Adicional prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de 1 millón 275 mil 958 bolívares con 50 céntimos.

3) Bono de Fin de Año Fraccionado por la cantidad de 696 mil 119 bolívares con 09 céntimos.

4) Mora por 21 meses de retardo en el pago prevista en la Cláusula 10 del Contrato Colectivo por la cantidad de 183 mil 965 bolívares con 92 céntimos, por cada mes que transcurrido.

5) Intereses sobre prestaciones sociales desde la fecha de ingreso e intereses de capitalización.

6) La cantidad que le pudiera corresponder por concepto de HOMOLOGACIÓN DE SALARIO del cargo de Secretaria I de Gerencia, que ha venido desempeñando desde 1993, solicitando la homologación de la pensión conforme al aumento correspondiente o nivelación con el sueldo de las secretarias de gerencia.

7) Bono único por 400 mil bolívares correspondiente a la cancelación de la no firma de la contratación colectiva.

Total: Bs. 8.137.641,19 menos Bs. 3.129.307,78 (adelanto de prestaciones): Bs. 5.008.333,25

La parte demandada, en la oportunidad de la contestación de la demanda negó todo lo alegado por la parte actora, invocó la confesión de la demandante sobre los conceptos que admitió le fueron pagados, en consecuencia, opuso la defensa perentoria del pago de las prestaciones sociales más el fideicomiso. Negó que haya violentado la cláusula 10 de la convención Colectiva. Finalmente, negó en su contenido y firma los instrumentos que se acompañaron a la demanda.

Observa el Tribunal, que siguiendo las reglas procesales contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) el cual establece que el demandado al contestar la demanda deberá: “…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; la anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

…Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral,

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

1) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta.

Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la forma como la demandada contestó la demanda se excluyen del debate probatorio los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo, el hecho de la jubilación, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, los salarios devengados y el cargo desempeñado. No obstante, se encuentran controvertidos los elementos integrantes del salario base de calculo para la prestación de antigüedad, compensación por transferencia e intereses previstos en los artículos 665, 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 eiusdem, el carácter salarial del bono quinquenal a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad y la pensión de jubilación, que justifique el ajuste de dicha pensión, así como la procedencia de la mora establecida en la cláusula 10 de la Contrato Colectivo de la FEDERACIÓN SINDICAL NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INCE y lo reclamado por la cláusula 27 eiusdem.

Por consiguiente, se procede a valorar las pruebas promovidas por la parte demandada y las consignadas por la arte actora con la demanda, habida cuenta que en la primera instancia no fueron admitidas por extemporáneas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales consignadas en la oportunidad de la interposición de la demanda:

1. Copia de comunicación de fecha 17 de noviembre de 1999, mediante la cual el INCE le ofrece tramitar la pensión de jubilación. (folio 6), a la cual no se le acuerda valor probatorio, por ser copia fotostática de instrumentos privados simples, ello en interpretación a contrario del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable para el momento de la sustanciación de la presente causa.

2. Copia de comunicación de fecha 27 de julio de 2000, (folio 7 y 8), cuya original fue promovida por la parte demandada, en consecuencia se tiene como reconocida, y de la misma se evidencia que en una reunión celebrada el 18 de julio de 2000, ya finalizando la relación de trabajo, se autorizó el pago de la pensión de jubilación (especial) por la cantidad de 55 mil 019 bolívares con 25 céntimos , de conformidad con los artículos 6° al 10° de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y su Reglamento.

3. Copia de liquidación marcada “b” (folio 9 y 10), en consecuencia se le otorga todo el valor probatorio, y de la misma se evidencia que le cancelaron a la accionante los conceptos de antigüedad del 15.08.83 al 18.06.1997 por la cantidad de 901 mil 093 bolívares con 20 céntimos, antigüedad desde el 19.06.97 al 18.07.00 por la cantidad de 1 millón 101 mil 811 bolívares con 11 céntimos prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 6 días adicionales, 5,42 días de bono de fin de año, 2,5 días de vacaciones fraccionadas, 35 días de bonificación y estímulo al trabajo, incidencia de bono vacacional y fin de año, para un total a pagar menos las deducciones de 1 millón 126 mil 358 bolívares con 97 céntimos.

4. Copia de Acta de fecha 18 de junio de 2001 referente a un Pliego de Peticiones por la Representación de los Jubilados, a la que no se le otorga valor probatorio por no aportar elementos que resuelvan la controversia.

5. Copia de memorando de fecha 14 de enero de 1992, en la cual se deja constancia del ascenso de la actora de Mecanógrafa III a Secretaria I; instrumental desconocida por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, en consecuencia no se le otorga valor probatorio, sin embargo, el hecho que se trató de demostrar con esta documental, quedó evidenciado de todas formas de la liquidación arriba valorada, en el que se dejó constancia de que la actora era Secretaria.

6. Carta dirigida por A.L. al INCE con fecha de recibido el día 13 de enero de 1992, según la cual solicita el ascenso al cargo de secretaria, documental que conserva plena eficacia probatoria al no haber sido impugnada por la parte contraria, quedando demostrado que la actora solicitó su ascenso de Mecanógrafa III a Secretaria.

7. Original de C.d.T. de fecha 11 de agosto de 1995, marcada “E”, la cual fue desconocida por la parte demandada en el acto de la contestación de la demanda, en consecuencia, al no haber probado la parte promovente su autenticidad no se le puede otorgar valor probatorio.

8. Copia fotostática de comunicación de fecha 08 de febrero de 1996, memorando de fecha 04 de noviembre de 1993, 31 de agosto de 1998, y carta de fecha 21 de julio de 2000, a las cuales no se le acuerda valor probatorio, por ser copia fotostática de instrumentos privados simples, ello en interpretación a contrario del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable para el momento de la sustanciación de la presente causa.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Mérito favorable. En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Prueba documental:

• Ordenes de pago (folios 188 al 191), a las cuales se les otorga todo el valor probatorio por no haber sido desconocidas por la parte contraria, en consecuencia, ha quedado demostrado, que el actor recibió el 07 de octubre de 2000 los siguientes conceptos: días adicionales, Incidencia de bono vacacional y bono de fin de año, prima de bonificación y estímulo al trabajo fraccionado por jubilación especial, antigüedad al 18.06.97 y antigüedad al 31.07.00, deducción de fideicomiso de 1 millón 728 mil 848 bolívares con 81 céntimos, deducción de liquidación del año 1990 por 42 mil bolívares, otros beneficios por jubilación especial, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año, deducción de gastos funerarios.

• Original de liquidación (folios 191 y 193) cuyas valoraciones arriba expuestas se dan aquí por reproducidas.

• Liquidación del año 1990 (folio 194), a la que se le otorga valor probatorio por no haber sido desconocida por la parte contraria, de la cual se demuestra el pago de 57 mil 600 bolívares por concepto de antigüedad (8 meses), cesantía, vacaciones, bono vacacional y prima quinquenal de 7 años.

• Original de Notificación de autorización del pago de pensión por la cantidad de 55 mil 019 bolívares con 25 céntimos, de fecha 27 de julio de 2000, la cual fue promovida igualmente por la parte actora con la demanda, a la que se le acuerda valor probatorio, por cuanto la demandada promovió documental idéntica, quedando demostrado que a la parte actora se le autorizó el pago de la pensión, tal como se estableció Supra.

Prueba de Informes al Banco Provincial, cuyas resultas constan en actas al folio 213, informó que de acuerdo a los registros del banco fue emitido un cheque por la cantidad e 1 millón 728 mil 948 mil con 81 céntimos, a nombre de la ciudadana A.L., pero no se pudo informar quien lo cobró por cuanto el original no se encontraba en sus archivos. Asimismo, participó que al momento de hacer la liquidación de la prestación de antigüedad acumulada, no estaban incluidos los intereses generados durante el tiempo de servicio. En consecuencia, se le torga pleno valor probatorio.

Valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada para decidir observa:

El actor en la demanda reclama el pago de la antigüedad y el pago de la compensación por transferencia con base al salario integral, y que como consecuencia de ello, arroja a favor del actor diferencia de prestaciones sociales, no obstante, en vista de que la demandada negó tal aseveración, corresponde a este juzgador determinar la procedencia de alguna diferencia, máxime cuando del cálculo explicado en la hoja de liquidación se observa que no se adicionaron las alícuotas de bono vacacional y utilidades correspondiente.

La Ley Orgánica del Trabajo en sus disposiciones transitorias establece en su artículo 666 el pago de la prestación de antigüedad, en los siguientes términos:

Artículo 666. Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo).

La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público (…)

De la norma parcialmente transcrita, se observa que el legislador señala expresamente el salario base de cálculo, es decir, la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y la compensación por transferencia se calculan en definitiva con base al SALARIO NORMAL.

El salario normal ha sido definido por el artículo 133 PARÁGRAFO SEGUNDO de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Permanecer” es manifestarse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad y “Permanencia” significa inmutabilidad, lo cual trasladado al concepto de salario normal, alude a la firmeza o fijeza de sus componentes; vale decir, lo que no es susceptible de desaparecer por algún cambio de condición laboral, como es el caso, por ejemplo, cuando por algún tiempo se trabaja en domingo que no es descanso legal, pero, posteriormente, por razones varias, deja de hacerse, lo cual hace visible la desaparición de la permanencia o inmutabilidad de este componente salarial.

La Ley utiliza una conjunción copulativa al señalar las propiedades del salario normal. Se trata de una remuneración devengada en forma “regular y permanente”, entendiéndose por regular, según el mismo citado diccionario, lo que tiene la condición de uniforme sin cambios grandes o bruscos y lo que es común u ordinario; y se entiende, lo que es usual y corriente o acostumbrado y fijo, lo que permanece conformando el concepto o estructura de algo.

En este sentido, de la liquidación promovida por la parte actora y por la parte demandada, quedó demostrado el salario devengado para el mes de mayo de 1997 la cantidad de 64 mil 363 bolívares con 75 céntimos.

Como el salario normal era de 64 mil 363 bolívares con 75 céntimos, sobre este monto, es que se debe calcular el corte de cuenta previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal “a”, ya que la ley expresamente establece que se deberá calcular el corte de cuenta con base al salario normal y no al salario integral alegado por el actor.

Ahora bien el actor alega como fecha de ingreso el 16 de agosto de 1983, y la misma fecha aparece en la liquidación, de tal modo que el actor tenía una antigüedad al 18 de junio de 1997 de 13 años, 10 meses y 02 días.

Entonces, las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo se deben calcular de la siguiente manera:

Antigüedad prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “a”:

 Salario normal mensual al 18-06-1997: Bs. 64.363,75

 Salario diario: Bs. 2.145,46

 30 días x 13 años – 10 meses y 02 días equivalente a 14 años: 420 días de antigüedad

 420 días x Bs. 2.145,46: Bs. 901.093,20 por concepto de antigüedad.

En cuanto a la compensación por transferencia reclamada se observa:

La compensación por transferencia se calcula con base al salario devengado por el trabajador para el mes de diciembre de 1996, sin embargo, al no haber hecho la contra prueba la demandada, por cuanto no aportó medio de prueba que demostrara el salario de al actora para el mes de diciembre de 1996, se debe tener como cierto el salario alegado por el actor de 37 mil 125 bolívares mensuales, salario que no es inferior a 15 mil bolívares ni es superior a 300 mil bolívares.

 Salario para el mes de diciembre de 1996: Bs. 1.237,50

 10 años (límite legal) x 30 días: 300 días de compensación

 300 días x Bs. 1.237,50 diario: Bs. 371.250,oo.

Indemnización de antigüedad más compensación por transferencia: Bs.1.272.343,20 menos cantidad recibida en la liquidación: Bs. 901.093,20., total a favor del actor: Bs. 371.250,oo.

De manera tal, que se declaran procedentes las diferencias reclamadas por antigüedad prevista en el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo y compensación por transferencia, por lo que la demandada deberá pagar al actor la cantidad de 371 mil 250 bolívares.

En lo referente a la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculada a partir del 19 de junio de 1997, se observa que la parte actora al momento de establecer la fecha de terminación de la relación de trabajo señala el día 30 de julio de 2000, fecha que no coincide con la señalada en la liquidación, por lo tanto se establece como fecha de terminación el día 01 de julio de 2000, pero como el calculo fue hasta el 18 de julio de 2000, se entiende como verdadera la fecha alegada por la parte actora. Así se establece.

Ahora bien, con respecto a este concepto, el a quo a los fines de determinar alguna diferencia a favor del actor no efectuó los cálculos correspondientes, sino que ordenó su cómputo por medio de experticia complementaria del fallo sin parámetros a seguir, dejando en manos de los expertos la decisión final sobre las diferencias posiblemente adeudadas, cuando es deber del Tribunal efectuarlos, sin embargo, esta Alzada procederá a realizar los cálculos, a los efectos de poder determinar alguna diferencia entre lo pagado y lo cancelado.

Por lo anterior, para poder computar la prestación de antigüedad es preciso, tomar como referencia los salarios establecidos en la liquidación, que detallan los elementos del salario normal, pero se deberá agregar la correspondiente alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades, habida cuenta que el actor señala que la demandada no tomó en cuenta estos elementos.

En primer término, se deberá determinar los elementos integrantes del salario, toda vez que la parte actora señala que el bono quinquenal que prevé la Convención como pago al servicio eficiente constituye parte del salario normal, alegato negado por la parte demandada, por lo que este punto de derecho controvertido referente a la naturaleza salarial del bono quinquenal debe ser resuelto.

En efecto, alegó el actor que al momento de la liquidación, los conceptos no fueron calculados en base a los cortes legales, según la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso hasta el 19 de junio de 1997 hasta la fecha de egreso, tomando en consideración las cláusulas del Contrato Colectivo vigente de la FEDERACIÓN SINDICAL NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INCE de fecha 01 de julio de 1998, y el salario integral diario que incluye la cuota parte del bono fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Convención.

De tal manera, que del análisis de la liquidación se evidencia el pago de la antigüedad con base al salario normal y no con base al salario integral, por lo que evidentemente resulta a favor del actor diferencias por concepto de la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiéndose aclarar en primer término los elementos integrantes del salario normal, que determinado este se procederá a adicionar las alícuotas correspondientes.

Entonces, en cuanto a la inclusión en el salario de la prima quinquenal o bonificación y estímulo al trabajo establecida en la cláusula 27 de la convención colectiva de la demandada, esta Alzada observa que conforme a la cláusula en cuestión, se trata de un beneficio que reciben los trabajadores cada quinquenio, es decir, que se trata de un beneficio que se configura por cada cinco años de servicios ininterrumpidos por lo cual el trabajador recibe un pago único cada 5 años.

Así, al tratarse de un pago único recibido por el trabajador cada cinco años, el mismo no puede ser considerado como parte del salario normal devengado por el trabajador, de allí que resulte improcedente su inclusión para el cálculo de las prestaciones. Así se establece.

El salario base de cálculo de la prestación de antigüedad está conformado por los siguientes elementos:

Salario básico

Bono de Transporte

Salario normal

Alícuota de bono vacacional

Alícuota de utilidades

Salario integral

Ahora bien el actor después de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997, trabajó un tiempo de 03 años, 01 mes y 12 días.

Por otra parte, la actora solicita que se le ajusten los salarios al salario del cargo de Secretaria I, no obstante, al no haber constancia en autos de la existencia de diferencia salariales, se debe calcular efectivamente con base a los salarios devengados.

En primer término, se establecerá el salario básico conforme a lo estipulado en la liquidación, y se extraerá el salario diario básico a los fines de calcular las alícuotas de bono vacacional y alícuota de utilidades. Para la alícuota de bono vacacional se tomará en cuanta lo estipulado en la cláusula 29 de la Convención Colectiva, aplicando la siguiente fórmula: salario básico multiplicado por 71 días y dividido entre 360 días. (S.B.x 71 días / 360 días). De seguida, se calculará el la alícuota de utilidades con base a la cláusula 28 del Contrato Colectivo, aplicando la siguiente fórmula: salario básico multiplicado por 65 días y dividido entre 360 días. (S.B.x 65 días / 360 días). Posteriormente, se adicionarán ambas alícuotas al salario normal conformado por el salario básico y el bono de transporte, para obtener el salario integral. Así tenemos:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo)

PERIODO SUELDO BÁS. MENSUAL SALARIO DIARIO BONO TRANSP SALARIO NORMAL MENSUAL A. BONO VAC ALICUOTA UTILIDAD SALARIO INTEG. DÍAS

19.06.97 al 18.07.97 75.000,00 2.500,00 880,00 75.880,00 493,06 451,39 4.324,44 21.622,22

19.07.97 al 18.08.97 75.000,00 2.500,00 880,00 75.880,00 493,06 451,39 4.324,44 21.622,22

19.08.97 al 18.09.97 75.000,00 2.500,00 880,00 75.880,00 493,06 451,39 4.324,44 21.622,22

19.09.97 al 18.10.97 75.000,00 2.500,00 880,00 75.880,00 493,06 451,39 4.324,44 21.622,22

19.10.97 al 18.11.97 75.000,00 2.500,00 880,00 75.880,00 493,06 451,39 4.324,44 21.622,22

19.11.97 al 18.12.97 418.989,33 13.966,31 880,00 419.869,33 2.754,47 2.521,70 20.122,47 100.612,36

19.12.97 al 18.01.98 126.967,50 4.232,25 280,00 127.247,50 834,69 764,16 6.111,10 30.555,50

19.01.98 al 18.02.98 126.967,50 4.232,25 920,00 127.887,50 834,69 764,16 6.751,10 33.755,50

19.02.98 al 18.03.98 126.967,50 4.232,25 720,00 127.687,50 834,69 764,16 6.551,10 32.755,50

19.03.98 al 18.04.98 126.967,50 4.232,25 800,00 127.767,50 834,69 764,16 6.631,10 33.155,50

19.04.98 al 18.05.98 126.967,50 4.232,25 800,00 127.767,50 834,69 764,16 6.631,10 33.155,50

19.05.98 al 18.06.98 126.967,50 4.232,25 920,00 127.887,50 834,69 764,16 6.751,10 33.755,50

405.856,48

PERIODO SUELDO BÁS. MENSUAL SALARIO DIARIO BONO TRANSP SALARIO NORMAL MENSUAL A. BONO VAC ALICUOTA UTILIDAD SALARIO INTEGRAL DÍAS

19.06.98 al 18.07.98 126.967,50 4.232,25 800,00 127.767,50 834,69 764,16 6.631,10 33.155,50

19.07.98 al 18.08.98 126.967,50 4.232,25 840,00 127.807,50 834,69 764,16 6.671,10 33.355,50

19.08.98 al 18.09.98 126.967,50 4.232,25 920,00 127.887,50 834,69 764,16 6.751,10 33.755,50

19.09.98 al 18.10.98 126.967,50 4.232,25 760,00 127.727,50 834,69 764,16 6.591,10 32.955,50

19.10.98 al 18.11.98 126.967,50 4.232,25 920,00 127.887,50 834,69 764,16 6.751,10 33.755,50

19.11.98 al 18.12.98 706.180,17 23.539,34 420,00 706.600,17 4.642,48 4.250,16 32.851,98 164.259,89

19.12.98 al 18.01.99 126.967,50 4.232,25 160,00 127.127,50 834,69 764,16 5.991,10 29.955,50

19.01.99 al 18.02.99 126.967,50 4.232,25 840,00 127.807,50 834,69 764,16 6.671,10 33.355,50

19.02.99 al 18.03.99 126.967,50 4.232,25 600,00 127.567,50 834,69 764,16 6.431,10 32.155,50

19.03.99 al 18.04.99 126.967,50 4.232,25 800,00 127.767,50 834,69 764,16 6.631,10 33.155,50

19.04.99 al 18.05.99 152.361,00 5.078,70 880,00 153.241,00 1.001,63 916,99 7.877,32 39.386,60

19.05.99 al 18.06.99 152.361,00 5.078,70 880,00 153.241,00 1.001,63 916,99 7.877,32 39.386,60

538.632,59

PERIODO SUELDO BÁS. MENSUAL SALARIO DIARIO BONO TRANSP SALARIO NORMAL MENSUAL A. BONO VAC ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DÍAS

19.06.99 al 18.07.99 152.361,00 5.078,70 760,00 153.121,00 1.001,63 916,99 7.757,32 38.786,60

19.07.99 al 18.08.99 159.979,00 5.332,63 920,00 160.899,00 1.051,71 962,84 8.267,18 41.335,92

19.08.99 al 18.09.99 159.979,00 5.332,63 880,00 160.859,00 1.051,71 962,84 8.227,18 41.135,92

19.09.99 al 18.10.99 159.979,00 5.332,63 800,00 160.779,00 1.051,71 962,84 8.147,18 40.735,92

19.10.99 al 18.11.99 159.979,00 5.332,63 920,00 160.899,00 1.051,71 962,84 8.267,18 41.335,92

19.11.99 al 18.12.00 88.644,08 2.954,80 400,00 89.044,08 582,75 533,51 4.471,06 22.355,31

19.12.00 al 18.01.00 159.979,00 5.332,63 400,00 160.379,00 1.051,71 962,84 7.747,18 38.735,92

19.01.00 al 18.02.00 159.979,00 5.332,63 920,00 160.899,00 1.051,71 962,84 8.267,18 41.335,92

19.02.00 al 18.03.00 159.979,00 5.332,63 720,00 160.699,00 1.051,71 962,84 8.067,18 40.335,92

19.03.00 al 18.04.00 159.979,00 5.332,63 760,00 160.739,00 1.051,71 962,84 8.107,18 40.535,92

19.04.00 al 18.05.00 183.975,91 6.132,53 760,00 184.735,91 1.209,47 1.107,26 9.209,26 46.046,32

19.05.00 al 18.06.00 183.975,91 6.132,53 840,00 184.815,91 1.209,47 1.107,26 9.289,26 46.446,32

479.121,90

PERIODO SUELDO BÁS. MENSUAL SALARIO DIARIO BONO TRANSP SALARIO NORMAL MENSUAL A. BONO VAC ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DÍAS

19.06.00 al 18.07.00 183.975,91 6.132,53 880,00 184.855,91 1.209,47 1.107,26 9.329,26 46.646,32

ANTIGÜEDAD ADICIONAL: (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo):

DÍAS ADICIONALES DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL

AÑO 1 0,00 0 0

AÑO 2 2,00 7.877,32 15.754,64

AÑO 3 4,00 9.289,26 37.157,04

52.911,68

TOTAL 52.911,68

MENOS 41.795,36

TOTAL 11.116,32

TOTAL ANTIGÜEDAD: Bs. 1.470.257,28 –Bs.1.101.811,53 – Bs. 81.521,41 (cancelado por antigüedad e incidencia de bono vacacional y utilidades canceladas): Bs. 286.924,34 (Prestación de Antigüedad) + Bs. 11.116,32 (Antigüedad adicional): Bs. 298.040,66

Por lo tanto, la demandada adeuda al actor la cantidad de 298 mil 040 bolívares con 66 céntimos por concepto de diferencia de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y antigüedad adicional.

Con respecto al bono de fin de año fraccionado, se observa que en virtud de que el trabajador laboró en el año 2000 durante siete (07) meses le corresponde lo siguiente:

 7 meses de utilidades

 65 días de salario según cláusula 28 del Contrato Colectivo / 12 meses = 5.41 días

 5,41 días x 7 meses: 37,87

 37,87 x Bs. 6.161,86 (último salario normal devengado)

 Total: Bs. 233.349,63

Ahora bien, según consta en la planilla de liquidación consignada, al actor le fue cancelado Bs. 233.780,97 por concepto de bono de fin de año fraccionado, es decir, este concepto se encuentra satisfecho, y se declara IMPROCEDENTE.

En cuanto a lo reclamado por concepto de la cláusula 10 del Convenio Colectivo esta Alzada debe precisar que tal como lo establece la mencionada cláusula, el patrono se obliga a pagarle al trabajador el sueldo o salario hasta tanto no le haya cancelado la indemnización de antigüedad. Con base a lo preceptuado en la norma contractual, se observa que el actor lo reclama, tomando en cuenta que el mismo actor señala que la relación de trabajo culminó el día 30 de julio de 2000.

Al respecto de tal condenatoria, la parte demandada apelante señaló en la audiencia oral y pública de apelación que se pagaron las prestaciones en tiempo útil, que no hubo retardo en el pago; sin embargo, de la misma liquidación se evidencia el retardo en el pago, pues aparece como cancelado el día 19 de octubre de 2000, es decir, 80 días después de finalizada la relación de trabajo, por lo que necesariamente se debe declarar la procedencia de la mora, pero calculada desde la fecha de finalización del vínculo laboral (30 de julio de 2000) hasta el día en que se cancelaron las prestaciones sociales.

En consecuencia, la demandada canceló la prestación de antigüedad 80 días después de terminada la relación laboral, por lo que corrió a favor del actor la mora contractual por retardo en el pago, la cual debe ser calculada al último salario básico de 6. mil 132 bolívares con 53 céntimos.

Bs. 6.132,53 x 80 días: Bs. 490.602,40

En virtud del anterior pronunciamiento, cabe advertir que esta cláusula consagra una especie de intereses de mora contractuales, en consecuencia los intereses de mora legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo serán calculados a partir de dicha fecha y no a partir de la culminación de la relación laboral.

De tal manera que la demandada deberá cancelar al actor la 371 mil 250 bolívares, por régimen de transferencia, 298 mil 040 bolívares con 66 céntimos por concepto de diferencia de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y antigüedad adicional, y la cantidad de 490 mil 602 bolívares con 40 céntimos, por concepto de mora contractual, para un total general de 1 millón 159 mil 893 bolívares con 06 céntimos.

Con respecto a la solicitud de homologación de pensión de jubilación, esta Alzada debe señalar que según lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en su artículo 7, que para el calculo de la pensión de jubilación se debe tomar en cuenta el salario mensual del funcionario integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.

Ahora bien, en cuanto al servicio eficiente esta Alzada debe señalar que la cláusula 27 del Contrato Colectivo de la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece que el patrono como estímulo al trabajo eficiente y a la estabilidad, pagará a los trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva de trabajo, una bonificación por años de servicios de servicios ininterrumpidos…. En tal sentido partiendo de la propia definición que nos da el Contrato Colectivo, esta Alzada debe concluir que la bonificación y estímulo al trabajo forma parte del salario que debe tomarse como base para fijar la pensión de jubilación en virtud de la propia definición de salario mensual que establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y que sirvió como base para que el instituto demandado fijara la pensión de jubilación, cuya fórmula de cálculo establecida en los artículos 7,8,10 y en el Reglamento en sus artículos 15 y 48 es la siguiente:

Salario básico mensual +

compensación por antigüedad +

servicio eficiente

24 meses:

Específicamente, el actor demanda la cantidad que le pudiera corresponder por pensión de jubilación de acuerdo a la nivelación de su salario al salario del cargo de Secretaria I, no obstante, al no haber constancia en autos de la existencia de alguna diferencia salarial, se tomará en cuenta los salarios realmente devengados.

Promedio de salarios: Bs. 4.415.421,60 / 24 meses: Bs. 183.975,90

Servicio eficiente: 190 días de salario básico (Cláusula 27): Bs. 6.132,53 x 190 días: 1.165.180,70 / (17 y 11 meses) años de servicio (215 meses): Bs. 5.419,44

Bs. 375.519,88 + Bs. 5.419,44: Total: 380.939,32

18 años de servicio x coeficiente: 2,5: 45 %

El 45 % de Bs. 378.326,56 es la cantidad de: Bs. 170.246,95

Monto de la pensión de jubilación: Bs. 170.246,95

No obstante, tal determinación, observa este Tribunal que conforme lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2005 (Magistrado Ponente Dr. I.R.U.), los aumentos salariales que recibieron o reciban los trabajadores activos de la empresa deberán ser acumulados proporcionalmente para los aumentos de la pensión de jubilación, para asegurarle un ingreso periódico que cubra sus necesidades de subsistencia y calidad de vida, asegurando al actor una vejez digna, por lo que la pensión fijada de 170 mil 246 bolívares con 95 céntimos, deberá ser pagada por la demandada al demandante, con los aumentos salariales que desde el 01 de agosto de 2000 recibieron y los que reciban en el futuro las trabajadores de la Asociación Civil Ince Zulia, la cual en caso de ser inferior al salario mínimo nacional, deberá ajustarse a éste último. Así se establece.

La determinación de los referidos aumentos se habrá de realizar mediante una experticia complementaria al presente fallo, con la designación de un experto contable que acordarán las partes de mutuo acuerdo o en su defecto será designado por el Tribunal de Ejecución.

Por todos los razonamientos antes expuestos, se condena a la demandada al pago de la cantidad de 1 millón 159 mil 893 bolívares con 06 céntimos, por concepto de compensación de transferencia, diferencia de antigüedad y días adicionales, más la mora contractual.

Con respecto al concepto de bono único correspondiente a la cancelación de la no firma de la Contratación Colectiva, por la cantidad de 400 mil bolívares, se declara improcedente, en virtud de no alegar el fundamento legal correspondiente, y por no aparecer como un beneficio previsto en la Convención Colectiva. Así se declara.-

No habiendo quedado establecido que al actor se le hubiesen pagado los intereses completos sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que se le cancelaron en base a una prestación de antigüedad insuficiente, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria al fallo.

Para la determinación de los intereses sobre la prestación de antigüedad, el perito, para el período del 16 de agosto de 1983 al 18 de junio de 1997, calculará los intereses a una rata no menor a la fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y, para el período 1997 en adelante, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y la fecha en la cual terminó la relación laboral el 30 de julio de 2000, a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses, debiendo tomar en consideración el experto que el actor recibió la cantidad de 1 millón 728 mil 948 bolívares con 81 céntimos, según consta de recibo que riela al folio 129 de autos.

Visto que el concepto correspondiente a la diferencia en el pago de la compensación por transferencia, contemplada en el artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, no fue pagada en su oportunidad y habiendo este Tribunal determinado una diferencia en dichos conceptos a favor del demandante, esto es, la cantidad de cantidad de 371 mil 250 bolívares, se ordena a la demandada pagar los intereses de mora devengados por la expresada cantidad, calculados de conformidad con el Parágrafo Segundo del Artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país, a partir del 20 de junio de 2002, es decir, luego de cumplida la fecha tope para el pago de dicha cantidad, calculados dichos intereses hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, y sin que sean objeto de indexación dichos intereses.

Por cuanto la cantidad de 669 mil 290 bolívares con 66 céntimos, que resulta por concepto de diferencia de antigüedad y diferencia de días adicionales, no fueron cancelados por la demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día 19 de octubre de 2000, fecha en la cual se le pagaron al actor parcialmente las prestaciones sociales hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, ni serán objeto de indexación dichos intereses.

Por cuanto la presente causa es arrastrada desde el derogado régimen procesal del trabajo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 1 millón 159 mil 893 bolívares con 06 céntimos, indexación que será calculada desde la fecha de la citación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el lapso durante el cual estuvieron cerrados los tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

En caso de que no hubiese cumplimiento voluntario del presente fallo, procederá la corrección monetaria y el ajuste de los intereses moratorios, sobre dichas cantidades, ello, calculado desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de su pago efectivo.

Se impone en consecuencia la declaración parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada y por la representación judicial de la parte actora, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 16 de enero de 2007. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 16 de enero de 2007. 3) SE ANULA el fallo apelado. 4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana A.L.R. frente a la a la ASOCIACIÓN CIVIL INCE ZULIA., por lo que se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 1 millón 159 mil 893 bolívares con 06 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y corrección monetaria. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

Publíquese y regístrese.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

Dada en Maracaibo a veintidós de mayo de dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ,

M.A.U.H.

LA SECRETARIA

LUISA GONZÁLEZ PALMAR

Publicado en el mismo día de su fecha a las 13:08 horas. Quedó registrado bajo el número PJ0152007000383

LA SECRETARIA

LUISA GONZÁLEZ PALMAR

MAUH/KB.-

VP01-R-2007-000385