Decisión nº 208-N-28-11-12 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 28 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5294

DEMANDANTE: AMERICAN DISTRIBUTION DE VENEZUELA C.A., empresa inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 6 de octubre de 1967, anotado bajo el Nº 58, tomo 53-A, modificada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 10 de marzo de 1988, bajo el Nº 11, tomo 62-A-PRO, siendo su última modificación conforme asiento de Registro de Comercio, inscrito por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, bajo el Nº 38, tomo 104-A de fecha 30 de mayo de 2011.

APODERADO JUDICIAL: O.S.N., abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.298.

PARTE DEMANDADA: D´CARLOS S.A., sociedad anónima inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón el 31 de octubre de 1990, bajo el Nº 30, tomo 25-A, y acta de Asamblea de fecha 27 de noviembre de 2011, bajo el Nº 10, tomo 46-A, RIF Nº J-30397335-3, representada por la ciudadana A.M.A.M., en su condición de Presidente y C.E.G.I., en su carácter de Vicepresidente, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.589.457 y V-9.805.737, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: A.Z.A. y P.L.H., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.292 y 28.750 respectivamente.

TERCERO OPONENTE A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO: SUPER D´CARLOS, S.A., firma mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 16 de septiembre de 2008, anotado bajo el No. 27, Tomo 35-A de los Libros de Comercio, representada en juicio por el ciudadano C.E.G.Y..

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO OPONENTE: A.Z.A. y P.L.H., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.292 y 28.750 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN (CUADERNO DE MEDIDAS).

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de las apelaciones ejercidas por los abogados P.L.H. y O.S.N., el primero de los nombrados actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa D´CARLOS S.A., y el segundo actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa AMERICAN DISTRIBUTION DE VENEZUELA C.A., contra las decisiones interlocutorias de fecha 13 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción del estado Falcón, relacionadas con la impugnación de la fianza y la oposición del tercero oponente a la medida preventiva de embargo, respectivamente, a raíz del juicio de COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMACIÓN, seguido por la empresa AMERICAN DISTRIBUTION DE VENEZUELA C.A., contra la empresa D´CARLOS S.A.

Cursa del folio 2 al 8, escrito libelar de fecha 24 de octubre de 2011, presentado por el abogado O.S.N., en su carácter de apoderado judicial de la empresa AMERICAN DISTRIBUTION DE VENEZUELA C.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción del estado Falcón, con sede en Punto Fijo. Alega el apoderado actor lo siguiente: que demanda a la empresa D´CARLOS S.A., por Cobro de Bolívares por el procedimiento de Intimación de conformidad con los artículos 640 del Código de Procedimiento Civil, consistente en el cobro de saldos de facturas comerciales a crédito por operaciones mercantiles de compra - venta mantenida entre su representada y la demandada, las cuales se hacían exigibles en el lapso de quince (15) días después de la fecha de su aceptación, siendo dichas facturas firmadas y aceptadas en forma individual y en sus respectivas fechas por la empresa demandada; que las facturas comerciales, fundamento de la presente acción en ningún momento fueron objetadas, por lo tanto de conformidad con el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil son irrefutables y las opone a la conforme a lo previsto en el artículo 124 del Código de Comercio; que la empresa demandada adeuda a su representada la cantidad de seiscientos noventa y nueve mil ciento ochenta y nueve bolívares con treinta y dos céntimos (699.189,32 Bs.) y que ha vencido el plazo para que la deudora haga el respectivo pago; que su representada ha realizado todas las gestiones amigables para tratar de obtener la cancelación de la deuda sin ningún resultado, razón por la cual acude a demandar a la empresa D´CARLOS S.A., para que convenga en pagarle a su representada dicha suma o en su defecto sea condenada por el Tribunal; que estima la demanda en la cantidad de un millón de bolívares (1.000.000,00 Bs.), y con el objeto de garantizar las resultas del presente juicio conforme al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil pide que sea decretada Mediada Preventiva de Embargo sobre los bienes muebles pertenecientes a la parte demandada, hasta cubrir el doble de la suma adeudada, más las costas prudenciales estimadas, solicitando para su respectiva práctica que se comisione suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón con sede en Punto Fijo.

Cursa al folio 95 y su vuelto – I pieza, auto de fecha 2 de noviembre de 2011, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena la intimación de la empresa D´CARLOS S.A., en la persona de la ciudadana A.M.A.M., en su condición de Presidente y del ciudadano C.E.G.I., en su carácter de Vicepresidente, para que paguen al intimante o formulen oposición; y en cuanto a la medida solicitada ordena abrir el correspondiente cuaderno de medidas por separado para proveer al respecto.

En fecha 9 de noviembre de 2011, el Tribunal de la causa ordena la apertura del Cuaderno de Medidas y decreta Medida Preventiva de Embargo sobre los bienes muebles propiedad de la demandada, sobre las facturas debidamente recibidas (aceptadas) signadas con la siguiente numeración: 909721, 909722, 909723, 910855, 910859, 910861, 910863, 910865, 910866, 910873, 910874, 910875, 910876, 910877, 910878, 910901, 916443, 925023, 925024, 925025, 925026, 926393, 926394, 926395, 926740, 929030, 929031, 929032, 929033, 929034, 929035, 929036, 929037, 929038 y 929041, las cuales suman un total de ochocientos veinticuatro mil doscientos cincuenta y siete bolívares con seis céntimos (824.257,06 Bs.), quedando dicha medida decretada sobre los bienes de la demandada hasta cubrir la cantidad de un millón ochocientos noventa y cinco mil setecientos noventa y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (1.895.791,47 Bs.), suma que comprende el doble de la cantidad demandada más las costas procesales estimadas de conformidad con el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil; asimismo comisiona suficientemente para la práctica de la medida al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, a quien se le ordena remitir despacho de comisión acompañado de oficio (f. 1 y su vuelto – I pieza ).

Cursa al folio 99 – I pieza, diligencia de fecha 10 de noviembre de 2011, suscrita por el abogado A.Z.A. en su carácter de apoderado judicial de la empresa D´CARLOS S.A., en la cual solicita al Tribunal de conformidad con los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil que fije el monto de la fianza para constituir caución o garantía a fin de suspender la medida decretada; en consecuencia, por auto de fecha 16 de noviembre de 2011, el Tribunal de la causa provee de conformidad y fija como monto para la fianza la cantidad de dos millones de bolívares (2.000.000,00 Bs.), asimismo, hace del conocimiento del abogado solicitante que dicha fianza debe ser principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias, o establecimientos comerciales de reconocida solvencia (f. 101 – I pieza).

Mediante diligencia de fecha 23 de noviembre de 2011, el abogado A.Z.A. actuando con el carácter acreditado en autos, consigna ante el Tribunal documento de constitución de fianza principal y solidaria, conferida por la sociedad mercantil EUROFIANZAS, S.A., por la cantidad de dos millones de bolívares (2.000.000,00 Bs.), dando cumplimiento a lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil; reiterando con ello la solicitud de suspensión de la medida de embargo decretada (f. 102 – I pieza).

En fecha 28 y 29 de noviembre de 2011, el abogado O.S.N. en su carácter de apoderado actor impugna la fianza ofrecida por la parte demandada, alegando que la afianzadora no es de reconocida solvencia en la localidad de conformidad con lo establecido en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, promoviendo para tal efecto prueba de informes la cual no fue evacuada (Véase sentencia interlocutoria de fecha 13 de febrero de 2012. f. 3 y 4 - IV pieza).

En fecha 29 de noviembre de 2011, el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, se traslada y constituye en la sede donde funciona la empresa D´CARLOS S.A., a los fines de proveer la práctica de la medida preventiva decretada, en consecuencia, el ciudadano C.E.G.Y., en su carácter de Vicepresidente de la firma mercantil SUPER D´CARLOS S.A., asistido por los abogados A.Z.A. y P.L.H., respectivamente, y obrando en su condición de tercero, presenta formal oposición a la medida de embargo, exhibiendo al referido Tribunal Ejecutor las siguientes documentales: 1) Documento contentivo de la representación y existencia jurídica de la empresa, 2) Registro de Información Fiscal Nº J-29724490-5, 3) Uso Conforme emanado de la Oficina de Planificación U.R. de la Alcaldía del Municipio Carirubana del estado Falcón y 4) Permiso del Cuerpo de Bomberos del Municipio Carirubana Nº 16735, a los fines de demostrar que en las referidas instrumentales se evidencia la existencia de la empresa SUPER D´CARLOS S.A., en la dirección la calle 9, casa Nº 6-2ª, Campo Menor Comunidad Cardón Municipio Carirubana del estado Falcón, y solicitando de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, que se abstenga de practicar la medida, por ser la empresa SUPER D´CARLOS S.A. la poseedora legítima de los bienes que se encuentran en la sede; fundamentando sus alegatos con un legajo de facturas que demuestran la legitimidad y posesión de todas las mercancías y bienes que se encuentran en la mencionada sede; en consecuencia, una vez vistos los documentos consignados por el tercero opositor, el Tribunal Ejecutor acuerda proveer lo solicitado y se abstiene de practicar la medida preventiva de embargo (folios 30 al 41 – II pieza).

En fecha 14 de diciembre de 2011, el abogado A.Z.A., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa mercantil SUPER D´CARLOS S.A., presenta ante el Tribunal escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos, de conformidad con lo previsto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil (f. 4 al 741 – III pieza).

En fecha 13 de febrero de 2012, el Tribunal de la causa dicta sentencia interlocutoria en la cual declara con lugar la impugnación u objeción de la fianza o garantía ofrecida por la parte demandada, y como consecuencia de ello, niega la suspensión de la medida de embargo decretada en fecha 9 de noviembre de 2011 (f. 3 y 4 - IV pieza).).

En esa misma fecha 13 de febrero de 2012, el Tribunal dicta sentencia interlocutoria mediante la cual declara con lugar la oposición del ciudadano C.E.G.Y., Vicepresidente de la firma mercantil SUPER D´CARLOS S.A., en su carácter de tercero oponente a la medida de embargo decretada en fecha 9 de noviembre de 2011 (f. 5 al 7- IV pieza).

Mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2012, el abogado P.L.H. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, interpone recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 13 de febrero de 2012, en la cual se declaró con lugar la impugnación u objeción de la fianza interpuesta por el abogado O.S.N. en su carácter de apoderado actor (f. 11 - IV pieza).

Al folio 16 - IV pieza, riela diligencia de fecha 5 de marzo de 2012, suscrita por el abogado O.S.N. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en donde apela de la sentencia interlocutoria de fecha 13 de febrero de 2012, dictada por Tribunal, en la cual declara con lugar la oposición del tercero oponente a la medida de embargo decretada en fecha 9 de noviembre de 2011.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2012, el Tribunal de la causa, acuerda oír en un sólo efecto las apelaciones interpuestas por las partes, y ordena remitir el expediente a esta Alzada, actuación que es llevada a cabo mediante oficio Nº 1590-369, de fecha 11 de julio de 2012 (f. 22 – IV pieza).

En fecha 7 de agosto de 2012, este Tribunal Superior da por recibido el presente expediente de conformidad a lo previsto en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, y fija el término establecido en el artículo 517 eiusdem para que las partes presenten sus informes (f. 23 – IV pieza); escrito que sólo fue consignado por el abogado O.S.N. en su carácter de apoderado actor en fecha 21 de septiembre de 2012 (f. 25 al 29 – IV pieza).

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

Por cuanto en el presente caso se conoce sobre dos apelaciones ejercidas contra dos decisiones interlocutorias distintas, procede esta alzada a pronunciarse sobre la primera de ellas:

De la objeción a la fianza

El Tribunal a quo mediante sentencia interlocutoria apelada de fecha 13 de febrero de 2012, se pronunció sobre impugnación u objeción de la fianza o garantía ofrecida por la parte demandada de la siguiente manera:

Así planteada la situación y siendo que el mencionado artículo 590 establece cuáles son los recaudos que deben consignarse con la fianza, entre ellos, la última declaración presentada al Impuesto Sobre la Renta, la cual reposa en el expediente en copia fotostática y que siendo un documento administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haber sido impugnado se le otorga pleno valor probatorio; así como también requiere el mencionado artículo la consignación del último balance certificado por contador público, el cual también aparece consignado, pero en copia fotostática, y siendo éste último un documento privado, al ser presentado en copia fotostática no tiene ninguna validez en el juicio civil, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio.

En consecuencia, al no estar cumplidos los extremos establecidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben ser concurrentes a los efectos de comprobar la solvencia económica de la afianzadora, se impone declarar con lugar la impugnación u objeción de la fianza o garantía ofrecida por la parte demandada en este juicio, y en consecuencia se niega la suspensión de la medida de embargo decretada por este Tribunal en fecha 09 de noviembre de 2011. Así se decide.

De la decisión anterior se colige que el tribunal a quo declaró con lugar la impugnación a la fianza ofrecida por la parte demandada a objeto de la suspensión de la medida de embargo decretada en su contra, por considerar que no fue demostrada la solvencia económica de la empresa afianzadora. En este sentido tenemos que establecen los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

Artículo 590.-

…

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. ) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

…

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público de la última declaración presentada al Impuesto Sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.

De acuerdo a las anteriores normas, podrá suspenderse la medida de embargo que ya hubiere sido decretada, si la parte contra quien se decretó ofrece garantía suficiente, entre las cuales se encuentra la fianza principal y solidaria de establecimientos mercantiles, en cuyo caso deberá consignarse en forma concurrente los requisitos legalmente establecidos, como son el balance certificado por contador público, la última declaración de impuesto sobre la renta y el certificado de solvencia, los cuales son los que permiten una garantía del fiador frente a las partes y a los terceros acerca de la solvencia económica; por lo que si falta uno de ellos, el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitido.

En el caso de autos se observa que la parte actora, quien objeta la suficiencia de la garantía promovió en la incidencia prueba de informes a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, sobre si la empresa Eurofianzas S.A., está inscrita en ese organismo y en caso afirmativo indique los datos de su inscripción y de su publicación en la Gaceta Oficial; así como también a la empresa Eurofianzas S.A., que consigne el listado de las fianzas vigentes que ha otorgado y están vigentes, expresando el monto de las fianzas otorgadas en cada caso y del monto total de las mismas; prueba esta que habiendo sido admitida y providenciada no fue evacuada.

Por su parte, el apoderado judicial de la empresa demandada promovió el documento constitutivo de la fianza principal y solidaria emitida por le empresa mercantil Eurofianzas S.A., autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador, del Distrito Capital, de fecha 22 de noviembre de 2011, anotado bajo el N° 23, Tomo 271 de los Libros respectivos, al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, para demostrar que la empresa EUROFIANZAS, S.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil D´CARLOS, S.A., en el presente juicio, la cual es el objeto de la presente incidencia en virtud de haber sido impugnada en cuanto a su eficacia por la parte actora. Igualmente promueve el recibo de pago N° 1007411 de fecha 22/11/2011 donde su representada paga la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 60.000,00) por concepto de la prima correspondiente. Anexa también copia fotostática de la Declaración del Impuesto Sobre la Renta, del Certificado de Solvencia ante el SENIAT y del Balance General de la mencionada empresa, los cuales fueron anexos al documento de constitución de fianza, y que alega se encuentran certificados en las actas procesales. Al respecto se observa que ciertamente corren insertas a los folios 154 al 158 copias fotostáticas del Certificado de Pago y la Declaración Definitiva de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 2010 de la empresa EUROFIANZAS, S.A., y de los folios 173 al 179 copias fotostáticas del Balance General y estados financieros correspondiente al ejercicio económico del año 2010; pero no certificados como lo alega el promovente, pues si bien contienen sello húmedo de la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, de la nota de autenticación del documento constitutivo de la fianza solidaria objetada, solo se evidencia que la Notario Público tuvo a la vista el documento constitutivo de la mencionada empresa y el acta de asamblea de fecha 10/01/2011, más no así los originales del resto de los documentos anexos; en consecuencia, solo se le concede valor probatorio a las copias de los documentos públicos administrativos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es decir, a la Declaración de Impuesto Sobre la Renta y al certificado de solvencia; puesto que el balance general y estados financieros son copias fotostáticas de documentos privados emanados de terceros que no entran en la categoría de las copias de documentos privados a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Del anterior análisis, se colige que por cuanto solo fue demostrada la existencia de dos de los tres requisitos establecidos en la parte in fine del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben concurrir para demostrar la solvencia económica de la empresa mercantil que se constituyó en fiadora solidaria de la demandada; es por lo que la garantía ofrecida no debe ser admitida; y en consecuencia, la decisión apelada debe ser confirmada, y así se decide.

De la oposición del tercero al embargo preventivo

Consta en Acta de fecha 29 de noviembre de 2011 levantada por el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la ejecución de la medida de embargo decretada por el tribunal de la causa contra la parte demandada, que el ciudadano C.E.G.Y. procediendo con el carácter de Vicepresidente de la empresa mercantil SUPER D´CARLOS, S.A., hizo formal oposición a la práctica de la medida decretada, alegando que su representada es la tenedora legítima y poseedora actual de todas las mercancías y bienes que se encuentran en la sede donde se encuentra constituido el Tribunal Ejecutor de Medidas, así como también es propietaria de las mercancías y bienes que allí se encuentran. Por su parte, el apoderado judicial de la parte actora alegó que las firmas D´CARLOS, S.A. y SUPER D´CARLOS, S.A., son una misma empresa con diferentes denominaciones comerciales y con una sinonimia, que se trata de los mismos socios, del mismo objeto social, de la misma ubicación comercial, en la que la empresa D´CARLOS poseyó los bienes que están acreditados en las carpetas, y están ahora en posesión de la firma SUPER D´CARLOS, S.A., aduce que se trata de prácticas viciadas para eludir las responsabilidades patrimoniales, y que la jurisprudencia patria ha adoptado la teoría del levantamiento corporativo que establece la solidaridad absoluta de estas dos empresas y de los socios que la integran, habiendo identidad absoluta entre ellos.

Pruebas promovidas por el tercero opositor a la medida de embargo:

De conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil promueve y ratifica las documentales presentadas durante la oposición a la medida de embargo:

1. - Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nº J-29724490-5 correspondiente a la Empresa Mercantil SUPER D´CARLOS, S.A. (f. 48 – II pieza), donde se evidencia que la misma tiene su dirección en la Av. 6-A c/calle 9, casa N° 6–2 A, urb. Comunidad Cardón, zona postal 4102, de la ciudad de Punto Fijo.

2. - Acta de embargo de fecha 29 de noviembre de 2011, levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo (f. 30 al 41 – II pieza). Prueba esta promovida para demostrar la abstención y/o suspensión de al práctica de la medida de embargo que estaba siendo ejecutada por el mencionado Juzgado Ejecutor de Medidas, por cuanto el Juzgado constató que se encontraba constituido en las instalaciones de la empresa mercantil SUPER D´CARLOS, S.A., al respecto se observa que ciertamente de la referida acta se evidencia que el Tribunal Comisionado se abstuvo de ejecutar la medida preventiva de embargo a que se contrae la comisión, pero no indica lo manifestado por el promovente, pues solo se indica como motivo de tal abstención de ejecución de la medida, que por cuanto no está facultado para decidir la oposición planteada, acuerda remitir la comisión al juzgado comitente a los fines que decida la oposición formulada por el tercero, una vez que sean consignadas en copias de las facturas de la mercancía cuya propiedad alega el opositor, otorgándole dos días continuos para ello. En tal sentido, se le concede valor probatorio para demostrar que el Tribunal Ejecutor se abstuvo de ejecutar la medida preventiva vista la oposición, y para demostrar que el mismo se constituyó en la sede donde funciona la empresa D´CARLOS, S.A., ubicada en la avenida 6-A, calle 9, casa N° 6-2A de la Comunidad Cardón, Municipio Carirubana del estado Falcón.

3. - Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 16 de septiembre de 2008, anotado bajo el No. 27, Tomo 35-A de los Libros de Comercio (f. 42 al 46 – II pieza). Con este documento se demuestra la constitución de la mencionada empresa, así como los siguientes hechos: que sus socios son los ciudadanos C.E.G.Y. y A.M.A.M., que su domicilio es en la avenida 6 A, calle 9, número 6-2 A de la Comunidad Cardón, Municipio Carirubana del estado Falcón; y que su objeto la venta, compra, comercialización, importación, exportación de víveres, artículos de limpieza, oficina, papelería, licores, perfumería, productos alimenticios perecederos y no perecederos, cárnicos, frutas, hortalizas, legumbres, electrodomésticos, bisutería, ropa, calzado, lencería.

4. - Uso Conforme emanado de la Oficina de Planificación U.R. de la Alcaldía del Municipio Carirubana del estado Falcón, donde aparece la calle 9, casa No. 6 - 2A, Campo Menor Comunidad Cardón, como dirección de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A. (f. 47 – II pieza)

5. - Permiso del Cuerpo de Bomberos del Municipio Carirubana, No. 16735, donde aparece la calle 9, casa No. 6 - 2A, Campo Menor Comunidad Cardón, como dirección de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A. (f. 49 – II pieza)

6. - Legajo de facturas que fueron consignadas y opuestas en el Acto de Embargo, en fecha 29 de noviembre de 2011, para demostrar la propiedad sobre los bienes objeto del embargo (folios 61 al 607 – II pieza y folios), promovidas en originales durante el lapso probatorio (f. 7 al 742 – III pieza).

Vistas y analizadas las anteriores pruebas, el Tribunal a quo mediante sentencia interlocutoria apelada de fecha 13 de febrero de 2012, se pronunció sobre la oposición del tercero de la siguiente manera:

En el presente caso, el tercero opositor ha demostrado la plena existencia de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A., como persona jurídica a través de la presentación de su acta constitutiva, cuya inscripción en el Registro Mercantil correspondiente data del día 16 de septiembre de 2008; así como prueba fehaciente de su inscripción en el Registro de Información Fiscal, en la Oficina de Planificación U.R.d.M.C.d.E.F., y en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Carirubana del Estado Falcón, desprendiéndose de estos últimos tres documentos que esa firma mercantil funciona en el inmueble donde se constituyó el Juzgado Ejecutor mencionado, a objeto de practicar la medida preventiva de embargo a la que se hace oposición, lo que lleva a la convicción de este juzgador de que los bienes que se encuentran en esa sede o establecimiento son de la tenencia legítima del tercero opositor a la medida de embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 794 del Código Civil, que señala lo siguiente: “Respecto de los bienes muebles por su naturaleza y de los al portador, la posesión produce a favor de los terceros de buena fe”, artículo sobre el cual la doctrina nacional ha expresado:

En temas anteriores hemos tratado sobre la máxima “en materia de bienes muebles la posesión equivale a título”, de lo que se infiere que la posesión de una cosa mueble crea, a favor de su poseedor, la presunción de tener la propiedad sobre ella y poder rechazar la acción reivindicatoria, siempre y cuando la cosa no haya sido robada o sustraída. (Véase GRATERON GARRIDO, M.S.. DERECHO CIVIL II, Bienes y Derechos Reales. Segunda Edición. Caracas. 2000. Pág. 330).

Por todo lo analizado, encuentra este juzgador que el tercero oponente, firma mercantil SUPER D´CARLOS S.A., ha demostrado ser el tenedor legítimo de los bienes ubicados en la sede donde funciona, se impone declarar con lugar la oposición del tercero mencionado a la medida de embargo decretada por este Tribunal en fecha 09 de noviembre de 2011. Así se decide.

De la anterior decisión, se observa que el juez a quo declaró la procedencia de la oposición al embargo realizada por el representante de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A., al considerar que las mercancías señaladas a embargar son propiedad del opositor, y que además el Tribunal Ejecutor de Medidas se encontraba constituido en la sede de la mencionada empresa; mas sin embargo no se pronunció sobre el alegato del apoderado judicial de la parte actora relacionado con que las firmas D´CARLOS, S.A. y SUPER D´CARLOS, S.A., son una misma empresa con diferentes denominaciones comerciales, y su solicitud de la aplicación de la teoría del levantamiento corporativo que establece la solidaridad absoluta de estas dos empresas y de los socios que la integran, alegando que hay identidad absoluta entre ellos.

Al respecto, observa esta alzada que la teoría del levantamiento del velo corporativo, permite al juez luego de un análisis, en una situación extraordinaria y excepcional, desconocer la personalidad propia e independiente de una sociedad, y afectar su esfera jurídica por hechos imputables a otra sociedad, perteneciente al mismo grupo de aquella, y determinar que no son sujetos diferentes y que se confunden, donde existen además deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas. En el presente caso, se evidencia de la copia del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa D´CARLOS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 31 de octubre de 1996, bajo el N° 30, Tomo 25-A (f. 13 al 18 – I pieza), que los socios son los ciudadanos C.E.G.I. y B.I. de Gutierrez, que su domicilio es la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, y su objeto es la compra, venta, distribución y comercialización en general de mercancía seca, tales como: artículos para el hogar, artículos de oficina, cosméticos, perfumes, limpieza, así como también víveres en general, al mayor y al detal; y del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A., (f. 42 al 46 – II pieza), se observa que sus socios son los ciudadanos C.E.G.Y. y A.M.A.M., que su domicilio es en la avenida 6 A, calle 9, número 6-2 A de la Comunidad Cardón, Municipio Carirubana del estado Falcón; y que su objeto es la venta, compra, comercialización, importación, exportación de víveres, artículos de limpieza, oficina, papelería, licores, perfumería, productos alimenticios perecederos y no perecederos, cárnicos, frutas, hortalizas, legumbres, electrodomésticos, bisutería, ropa, calzado, lencería; de lo que se puede evidenciar una similitud en cuanto al objeto de ambas empresas, su domicilio, y que uno de los dos socios que tiene cada una de las sociedades es común a ambas, a saber el ciudadano C.E.G.I.; por otra parte, tal como lo alega el recurrente en su escrito de informes presentado en esta instancia, de las facturas que corren insertas a los folios 8 al 27 de la pieza III, mediante las cuales la empresa D´CARLOS, S.A., le vende mercancías varias a la empresa SUPER D´CARLOS, S.A., se evidencia lo siguiente: estas facturas emitidas por la empresa D´CARLOS, S.A., tienen en su membrete en la parte superior como dirección de esta empresa “Av. 6A con Calle 9, Comunidad Cardón. Telefax (0269) 248.68.74. Fax: (0269) 248.62.67. Punto Fijo estado Falcón”; y en la parte inferior de la factura, donde tiene sello húmedo de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A., aparece como dirección de ésta “Av. 6A con calle N° 9, Telf. (0269) 248.68.74. Fax. 248.62.67. Comunidad Cardón, Estado Falcón”; es decir, ambas empresas tienen la misma dirección y los mismos números telefónicos, además de observarse exactamente la utilización del mismo logo, con la diferencia que uno tiene en la parte superior la palabra “SUPER”. De lo anterior, infiere esta juzgadora que si bien es cierto, como lo expresa el juzgador a quo, que en materia de bienes muebles de conformidad con lo establecido en el artículo 794 del Código Civil, la posesión equivale a título, y que el Juzgado Ejecutor de Medidas se constituyó en la sede de la empresa SUPER D´CARLOS, S.A.; no es menos cierto que el lugar donde se constituyó el mencionado Tribunal Ejecutor también es la sede de la empresa demandada D´CARLOS, S.A., y de acuerdo a lo a.p. la personalidad jurídica diferente no puede utilizarse para sustraer a la demandada de su responsabilidad frente a terceros; razón por la cual, concluye quien aquí se pronuncia, que en el presente caso las mercancías señaladas para ser embargadas por la parte actora, forman parte del patrimonio de la sociedad mercantil D´CARLOS, S.A., por lo que debe declararse SIN LUGAR la oposición realizada por la sociedad mercantil SUPER D´CARLOS, S.A., y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado P.L.H., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa D´CARLOS S.A., mediante diligencia de fechas 28 de febrero de 2012.

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado O.S.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa AMERICAN DISTRIBUTION DE VENEZUELA C.A., mediante diligencia de fecha 5 de marzo de 2012.

TERCERO

Se CONFIRMA la decisión interlocutoria de fecha 13 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción del estado Falcón, mediante la cual declaró con lugar la objeción de la fianza ofrecida por la parte demandada. En consecuencia, la garantía ofrecida no debe ser admitida.

CUARTO

Se REVOCA la sentencia interlocutoria de fecha 13 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción del estado Falcón, relativa a la oposición a la medida preventiva de embargo. En consecuencia se declara SIN LUGAR la oposición realizada por la empresa SUPER D´CARLOS, S.A., a la medida preventiva de embargo decretada en fecha 9 de noviembre de 2011, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, seguido por la empresa AMERICAN DISTRIBUTION DE VENEZUELA C.A., contra la empresa D´CARLOS S.A., y se ordena la continuación de la ejecución de la medida de embargo preventivo.

QUINTO

Se condena en costas a la recurrente sociedad mercantil D´CARLOS, S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de acuerdo al artículo 251 del mismo Código.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 28/11/12, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia N° 208-N-28-11-12.-

AHZ/YTB/patricia.

Exp. Nº 5294.

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.