Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 21 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente N° 13755.

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 05 de diciembre de 2012, con ocasión a las apelaciones interpuestas de acuerdo al auto de fecha 18 de octubre de 2011, por el abogado W.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.723.126, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 50.226, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Siglo XXI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de mayo de 2005, bajo el número 50, Tomo 40-A, reformados sus estatutos sociales según consta en Acta de Asamblea inserta por ante el citado Registro Mercantil en fecha 21 de noviembre de 2005, bajo el N° 50, Tomo 90-A; y en fecha 14 de octubre de 2011, por el abogado C.J.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 22.223, actuando como apoderado judicial del ciudadano A.S.F.Á., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad número 4.751.461, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de octubre de 2011, en el juicio de Cumplimiento de Contrato de Compra Venta y Daños y Perjuicios seguido por el ciudadano A.S.F.Á., en contra de la sociedad mercantil Constructora Siglo XXI, C.A., ambos plenamente identificados.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 17 de enero de 2013, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 04 de febrero de 2013, el abogado C.J.O., actuando como apoderado judicial del ciudadano A.S.F.Á., ambos plenamente identificados, consignó escrito de informes mediante el cual expuso:

Ahora bien Ciudadana Jueza, dentro de los puntos más resaltantes de la Sentencia dictada por el Tribunal de la causa, en fecha 07 de Octubre de 2.011, (…), se destaca primordialmente que toma casi al pie de la letra los alegatos de la opositora a la medida la demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., quien expone a través de su apoderado judicial dentro de sus argumentaciones como primer punto el cual titula el incumplimiento de los requisitos establecidos de los artículo (sic) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, dando una explicación amplia de los extremos establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las Medidas Cautelares, no teniendo objeción en el decreto de la medida dictada por el Juzgado de Primera Instancia en cuanto al Fomus Bonis Iuris, pero si en cuanto al P. inM., cuando señala que puede advertirse que no aparece ningún rastro procesal a través del cual pueda conocerse de cuales elementos de pruebas o de que tipo de razonamientos se valieron el Juez y la parte demandante, para afirmar el Juzgado cognoscente que estaban cumplidos los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalando también que no se puede constatar algún hecho de su representada al cual se le pueda imputar con la finalidad de desconocer una posible sentencia favorable al demandante, lo cual es menester fundamental para las (sic) procedencia de las medidas cautelares, por lo que solicita al Tribunal de la causa suspenda las medidas decretadas y ejecutadas sobre los señalados inmuebles 5B y 16ª, por cuanto no se cumplen los requisitos de Ley.

(…)

Este requisito concurrente con el anterior y que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, tiene su base Ciudadana Jueza a tenor de lo expresado con anterioridad, donde Usted deberá evaluar todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada, pues bien Ciudadana Jueza, a continuación le destacaremos todos los actos maliciosos de la demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., realizados desde el inicio de la relación jurídica entre ésta y mi representado y que sin duda reflejarán en su leal saber y entender el riesgo manifiesto del demandante de temer una no satisfacción a la exigencia de sus derechos producto de la actitud tozuda de la accionada y que se materializó desde el comienzo de la firma del Contrato del apartamento 12-B, ubicado en el piso 12 del Edificio Residencias Valeria, propiedad de la accionada, con las características y especificaciones señaladas en la Cláusula Cuarta del Contrato; C.J. por concepto de la proyectada venta mi representado conforme a la Cláusula Tercera del Contrato canceló a CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., la cuota inicial fijada en el Contrato, más una serie de pagos que se fueron haciendo en el transcurso de la negociación por acuerdo previo entre las partes, destacando que con el último abono efectuado, como se explicó in extenso en el libelo de demanda mi representado el accionante comprador desde el día 27 de Marzo de 2.007, ha cancelado nada más y nada menos que el SETENTA Y CUATRO POR CIENTO (74%) del precio total convenido por el inmueble pactado a CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., lo cual se evidencia tanto del mismo documento autenticado donde se negoció dicho inmueble como de todos los recibos otorgados por la vendedora a mi mandante, por concepto de abonos efectuados, todo lo cual se acompañó con el libelo de la demanda que dio origen a este juicio. Por su parte La Propietaria de la obra CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., siempre tuvo como norte de sus actos los atrasos en la realización de la obra del Edificio de su propiedad RESIDENCIAS VALERIA.

Nunca mi representado C.J., ha sido convocado por la misma conforme al Contrato para el otorgamiento del documento definitivo de venta por La Propietaria CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., siempre le demostró su disposición a La Vendedora de cancelarle el saldo adeudado de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 99.900,00) a fin de ahorrar el compromiso contraído; asimismo Ciudadana Jueza, La Propietaria de la obra CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., se abrogó injustamente como suyas una serie de mejoras y bienhechurías realizadas por mi representado en el apartamento 12-B, piso 12, del Edificio Residencias Valeria, (…).

Sumado a todo lo narrado y que es más grave aún como se señaló con antelación, es el hecho de que La Propietaria CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A. ha vendido el inmueble que le fue negociado a mi representado, tal como se evidencia de copia simple del documento de compra venta que se acompañara al libelo de la demanda marcado con la letra “O” ello a tenor de documento inscrito por ante la Oficina de Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 13 de Julio de 2.010, bajo el N° 2010-2315, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 480.21.5.4309, correspondiente al libro de folio real al año 2.010, y de las sucedáneas y consecutivas ventas efectuadas por La Propietaria CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A. a diferentes compradores, según se evidencia de las notas marginales estampadas que se acompañan conjuntamente con el Documento de Condominio, donde se pueden detallar todas las ventas realizadas a la fecha, hechos a través de los cuales la accionada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., pretendería burlar la sentencia que posteriormente favorecerá a mi representado, impidiendo así la ejecución eficaz del fallo, lo que hace temer sin duda un daño inherente a la no satisfacción de los derechos de mi representado, y que constituyen indicios suficientes a su favor para la solicitud del decreto de medida solicitada, hechos que se encuentran ampliamente explicados en la pretensión libelada.

C.J., si a ello le agregamos la mala fe con que obró La Propietaria CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., desde el inicio de la Convención; más la tardanza del juicio de conocimiento desde que se produce ésta demanda hasta la sentencia ejecutoriada, todos éstos elementos constitutivos del peligro de infructuosidad del fallo son para mi representado totalmente potenciales, dignos de toda credibilidad y certeza, como se demuestra del cúmulo de pruebas mencionadas acá mismo que fueron aportadas con el libelo de demanda, y le hacen temer un gravamen irreparable a la no satisfacción de su derecho, (…)

(…)

De igual manera Ciudadana Jueza, señala en el segundo aparte de su escrito el apoderado judicial de la demandada titulado De la extralimitación de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada, que la medida decretada versa sobre dos (2) inmuebles, los numerados 5B y 16A señalados anteriormente, y que lo que se pretende es asegurar la ejecutoriedad de una sentencia favorable, se debe limitar la medida a un solo Apartamento, ofreciendo el Apartamento 1A propiedad de su representada para garantizar las resultas del juicio, el cual quedará Ciudadana Jueza en sana lógica jurídica, indefinida e indefectiblemente debido a su ofrecimiento en garantía por la demandada en sustitución de los anteriores gravado hasta tanto no se resuelva definitivamente la presente causa, (…), debiendo advertir en este momento Ciudadana Jueza Superiora en nombre del demandante A.S.F.A., que como quiera que de la lectura del escrito de oposición de la apelante y opositora de la medida CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., en su parte final manifiesta ésta conformarse con la sentencia dictada para el caso de que Tribunal de Instancia considere cumplidos los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y ofrece al efecto en (sic) mencionado inmueble 1A, propiedad de su representada para garantizar las resultas del Juicio, la sentencia como tal Ciudadana Jueza dictada por el a quo en fecha 07 de octubre de 2.011, ha considerado cumplidos los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha concedido todo cuanto ha solicitado la parte demandada al aceptar el inmueble 1A ofrecido por la accionada para garantizar las resultas del proceso, por lo que en consecuencia dicha decisión no le infirió ningún agravio o perjuicio ya que le concedió todo cuanto solicitó de acuerdo a sus pedimentos, (…), circunstancia que apareja su falta de legitimidad activa para recurrir, por lo que el Tribunal de la causa no debió escuchar y debió desechar la apelación anunciada por la demandada (…).

(…), la medida decretada afecta el derecho de propiedad de los ciudadanos RICARDO PAZ y MIRLENI DE SALAS, quienes suscribieron Contrato de Opción a Compra con la demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., dichas convenciones fueron suscritas por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fechas 10 de Febrero de 2.006 y 17 de Enero de 2.007, (…)

Ciudadana Jueza Superiora, el Juez de la Primera Instancia en su sentencia emitida en fecha 07 de Octubre de 2.011, atendiendo a lo peticionado por la demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI C.A., sustituyó los inmuebles sobre los cuales había recaído la medida Apartamentos 5B y 16A –sin notar que en uno de los documentos de Opción a Compra referido por la demandante y acompañado como medio de prueba a su escrito de oposición a la medida señalada como Apartamento 16A y sobre el cual se solicitaba la medida por mi representado correspondía dicho documento de Opción de Compra acompañado por la demandada al Apartamento 16B, el cual no es objeto de este litigio, por lo que el Juzgador de la Primera Instancia no debió tomar en cuenta entre otros ese alegato para la suspensión de la medida, por el oferido por la demandada numerado 1ª, no tomando en consideración tampoco el a quo que el inmueble dado en garantía para responder por las resultas del Juicio es de menor valor al inmueble negociado por mi representado, ya que tiene menor superficie y se encuentra en el Piso 1, y es bien sabido dentro de la jerga inmobiliaria que los Apartamentos ubicados en los pisos más altos son de mayor valor a los ubicados en los pisos más bajos, por lo que dicha decisión consideramos no cumple con las expectativas jurídicas y económicas del demandante mi representado A.S.F.A..

(…)

(…), e incurriendo en ilícito vendió al ciudadano C.U.R., identificado en autos, sin estar resuelto en vinculo contractual que lo ataba a mi representado el inmueble constituido por el Apartamento 12B, Piso 12 del Edificio Residencias Valeria, objeto de este Juicio, cuyos datos de identificación se dan aquí por reproducidos, por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 2010.2315, asiento registral 1, matriculado N° 480.21.5.4309, libro real del año 2.010, documento que se acompañó a la pretensión de demanda y que en ningún momento ha sido atacada la veracidad de tal afirmación por parte de la demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A. Ciudadana Jueza, nos preguntamos entonces si este solo hecho por sí solo no constituye un riesgo más que eminente, cierto, tangible, ocurrido en la realidad del demandante y que le hace pensar al final su derecho será insatisfecho ya que el bien inmueble negociado a él en un inicio por la demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A. fue vendido irresponsablemente por su contratante a otra persona y se vio en la necesidad y obligación de investigar tanto en el Registro Mercantil como en la Oficina de Registro Inmobiliario que otros bienes poseía la CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A. para poder amparar de alguna manera sus soslayados derechos, (…)

Ciudadana Jueza, pareciéndole poco el viacrucis que ha hecho padecer a mi representado la CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., casi desde el inicio de la convención y para seguir nutriendo el cumplimiento del requisito de procedencia para el decreto de las medidas denominado Periculum in Mora por nosotros alegado, suma el representante de la demandada a todos sus malos procederes hechos con anterioridad, el negar su firma en unos de los recibos de adelanto de dinero hechos por mi representado para la compra del inmueble objeto de este proceso, lo que obligó a mi representado con el consiguiente gasto económico que esto trae a promover la prueba de experticia grafotécnica la cual por supuesto dio positiva en su favor, (…)

Hay más Ciudadana Jueza Superiora, de una averiguación realizada en transcurso de la semana pasada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, donde está inscrita la CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., en fecha 23 de Mayo de 2.005, bajo el N° 50, Tomo 40-A, pudimos evidenciar que no hay ningún documento en su expediente mercantil que haya pasado a engrosar su patrimonio, ya que sabemos por experiencia que esas son compañías que se forman solo en el caso de las personas que se dedican a construir viviendas solo para a través de ellas vender las mismas, y solo son utilizadas para tal fin, de forma que al vender todos los inmuebles ya la compañía no es más utilizada por sus socios con fines comerciales; asimismo investigamos por ante la Oficina de Registro Inmobiliario el destino de los Apartamentos 5B y 16A, sobre los cuales el tribunal de la causa no debió nunca suspender las medidas asegurativas que los gravaban y observamos en las ultimas marginales del documento de Condominio de Residencias Valeria que solo se ha enajenado el Apartamento 16A y que queda libre de gravámenes el Apartamento 5B, por lo que solicitamos en relación a la apelación propuesta, se mantenga la medida de prohibición de enajenar y gravar, y por haber aprehendido Usted el conocimiento de la causa en toda su extensión y medida y para garantizar verdaderamente en forma segura a favor del demandante A.S.F.A., el resultado de una sentencia definitivamente Con Lugar a su favor que no sabemos cuándo se va a producir se mantenga la precautelativa de prohibición de enajenar y gravar sobre el Apartamento 1A (…); y sobre el Apartamento 5B (…)

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Consta en actas que en fecha 04 de febrero de 2013, el abogado M.M.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 89.878, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Siglo XXI, C.A., antes identificada, presentó escrito de informes a través del cual expuso:

Considerando que el periculum in mora mas que un requisito de procedencia de las medidas cautelares constituye el fundamento de ellas, podemos observar que el Juez que dicto el decreto y posteriormente resolvió la oposición no indican cuáles fueron los elementos de convicción tomados en consideración para sustentar tal determinación. (…)

Ahora bien, con el objeto de despejar cualquier duda que pudiere surgir en torno al objetivo al cual está dirigida la oposición que se propuso, debe enfatizarse que su propósito es demostrar que el auto que acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles carece de motivación requisito este que no puede subsanarse, repararse o complementarse a través de la sentencia que desecha la oposición formulada, pues dicha decisión únicamente se circunscribe a determinar si existe o no tal omisión, pero en ningún caso, ni le está permitido corregir a posteriori dicho defecto procesal.

(…)

Ahora bien, el J. a quo q (sic) dicto la sentencia en el cual declaro parcialmente con lugar la oposición formulada por mi representada la cual es parte demandada reconveniente, debió analizar el derecho incoado en su contestación y posterior reconvención así como en las pruebas que estas ya aportadas en el proceso, y en el cual perfectamente se puede determinar que el derecho de mi representada tiene mas verosimilitud que el de las demandantes, sin necesidad de caer en el pronunciamiento de fondo de la demanda.

Por tales razones solicito la revocatoria de la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha siete (7) de Octubre de 2011, la cual sustituyo el decreto de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en actas en fecha once (11) de julio de 2011, lo cual solicitamos a este tribunal así sea decretada con la inmediata liberación del inmueble objeto de dicha medida.

Ahora bien, de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 07 de octubre de 2011 la cual es objeto del presente recurso de apelación, se lee lo siguiente:

En relación al primer requisito, que se refiere la existencia del buen derecho o fumus boni iuris, siendo que la pretensión del actor consiste en el cumplimiento del contrato de opción a compra-venta que celebró con la demandada, en fecha 31 de octubre de 2006, con la finalidad de tener la efectiva y real posesión del inmueble y el consecuente derecho de documentar y protocolizar dicha compra-venta; el buen derecho existente debe probarse con una prueba que fundamente su interés sobre el inmueble descrito objeto de la pretensión. Así las cosas, la parte actora demuestra este requisito con la consignación junto al libelo de demanda de la copia certificada del documento de opción a compra-venta que celebrare en la referida fecha con la sociedad mercantil demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotado bajo el N° 11, Tomo 88, de los libros respectivos, sobre un inmueble tipo apartamento ubicado en el edificio Residencias Valeria, piso 12, con la nomenclatura 12B, el cual posee un área aproximada de Ciento Sesenta y Siete metros cuadrados de construcción (177 mts. 2).

(…)

En referencia a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), (…), ahora bien, siendo que la medida dictada en autos, constituye una cautela conservativa que recayó sobre dos (2) inmuebles propiedad del demandado, en virtud de que el inmueble objeto de pretensión en la presente causa fue vendido según consta en contrato de compra venta celebrado entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A. y el ciudadano CARLOS EDUARDO URDANETA ROSALES, (…), dicho contrato fue protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 13 de julio de 2010, anotado bajo el N° 2010.2315, asiento Registral 1; pese a que según los alegatos de la parte actora de que ya había realizado mejoras. En este orden de ideas, se evidencia el riesgo de que la ejecución quede ilusoria en el sentido de que el inmueble en cuestión pasó a ser propiedad de un tercero en razón de la venta que le hiciere la parte demandada; por lo que considera este Tribunal prudente decretar medida sobre algún bien de la parte accionada a fin de asegurar las resultas del proceso, evidenciándose además, y en virtud del objeto social de la parte demandada, que se tratan de inmuebles destinados a la vivienda susceptibles a la venta, así pues este J. considera válida la presencia del segundo requisito exigido por la norma procesal. Así se establece

(…)

(…), de la revisión realizada a las actas procesales y en especial a las pruebas aportadas en la articulación probatoria, se observa que efectivamente se han autenticado dos contratos de opción a compra-venta sobre los dos inmuebles gravados, en fechas 10 de febrero de 2006 y 17 de enero de 2007. Asimismo constata este Tribunal, que la parte demandada propone un inmueble de su propiedad para que sea objeto de la medida el cual está ubicado en el mismo edificio, es decir, Edificio Residencias Valeria, (…), y que pese a que tiene aproximadamente seis metros (6mts.) menos que el inmueble objeto de litigio, cuenta con dos puestos de estacionamiento adicionales, lo cual aumenta su valor, y así aprecia este J. que dada la inflación monetaria a la fecha, así como ubicación y características del inmueble en cuestión, asume que el mismo en la actualidad es suficiente en su valor para garantizar las resultas en el presente juicio. En consecuencia, siendo que la medida fue decretada en los dos (2) inmuebles gravados, y en un análisis más sosegado de los bienes afectados, se aprecia que con la medida decretada sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 1A del Edificio Residencias Valeria, no se afectarían derechos de terceros, puesto que este inmueble es propiedad exclusiva de la parte demandada y sobre el mismo no existe opción a compra-venta, y que además es suficiente para garantizar las resultas del proceso, en consecuencia este Tribunal Declara Parcialmente Procedente la oposición planteada. Así se Decide.-

(…)

DISPOSITIVO

(…)

A) PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada sobre dos (2) inmuebles, ubicados el edificio Residencias Valeria, (…)

B) SE SUSTITUYEN LOS BIENES OBJETO DE LA MEDIDA de prohibición de enajenar y gravar suspendiendo los efectos de la misma sobre los (2) inmuebles, (…)

C) SE ACUERDA QUE LOS EFECTOS DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR VERSARÁ SOBRE EL SIGUIENTE INMUEBLE, constituido por: un apartamento distinguido con el N° 1A del Edificio Residencias Valeria, con una superficie aproximada de ciento setenta y un metros cuadrados (171 mts2), (…)

Consta en actas que en fecha 30 de junio de 2011, el abogado H.B.G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 16.448, actuando como apoderado judicial del ciudadano A.S.F.Á., antes identificado como parte actora en la presente causa, presentó escrito a través del cual solicitó la siguiente medida cautelar:

Cursa por ante este Tribunal formal demanda de Cumplimiento de Contrato de Compra Venta y Daños y Perjuicios incoada por mi representado contra la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.”, (…), la cual tiene su base en un Contrato de Opción de Compra Público suscrito por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, el 31 de Octubre de 2.006, bajo el N° 11, Tomo 88, de los libros de autenticaciones, documento que se acompañó a la pretensión de demanda marcado “B”.

(…), y cubiertos como se encuentran los requisitos de procedencia en el caso concreto para el decreto de las cautelares y encontrándose la demanda fundada en escritura pública debidamente rubricada por los intervinientes de la Convención, y en vista de que no ha sido posible ubicar otros bienes de la demandada “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., y ante el inminente peligro que corre mi representado de perder la totalidad del dinero entregado a “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.”, que en su oportunidad cubrió el monto casi total de la operación de compra venta a “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.” SETENTA Y CUATRO POR CIENTO (74%), por lo que le adeuda apenas un VEINTISEIS PORCIENTO (26%) a su vendedora “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.”, y como quiera que a la fecha de hoy se han enajenado la gran mayoría de los inmuebles que conforman el Edificio Residencias Valeria, incluyendo, el que se le había prometido a mi representado, por lo que ciertamente tememos que la accionada “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.” continúe realizando actos de insolvencia tendentes a cercenar los derechos de mi representado, y con el objeto de amparar los derechos de éste y los costos y costas que se generarán en el transcurso de este proceso, solicito del Tribunal de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el Artículo 588 ejusdem, decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los únicos tres (3) bienes inmuebles propiedad de “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.”, ubicados en el Edificio Residencias Valeria, lo cual se evidencia del Documento de Condominio de dicho Edificio, y sus marginales, que acompañamos y que será identificado más adelante, los cuales se encuentran sin acabados, es decir, como se conoce en el argot de la construcción en gris (…)

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR

FUMUS BONI IURIS

El presente requisito consustancial al Periculum in Mora, se encuentra plenamente demostrado desde que mi poderdante presente ante esta Instancia como prueba fundamental de su pretensión y que constituiría la presunción grave del derecho que se reclama el Contrato Público suscrito por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 31 de Octubre de 2.006, (…)

PERICULUM IN MORA

(…)

Nunca mi representado C.J., ha sido convocado por la misma conforme al Contrato para el otorgamiento del documento definitivo de venta por La Propietaria “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.”, siempre le demostró su disposición a La Vendedora de cancelarle el saldo adeudado de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 99.900,00) a fin de honrar el compromiso contraído, Ciudadano Juez, La Propietaria de la obra “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.”, se abrogó injustamente como suyas una serie de mejoras y bienhechurías realizadas por mi representado en el apartamento 12-B, piso 12, del Edificio Residencias Valeria, asimismo presume mi representado todavía tiene en su poder las herramientas y demás materiales de trabajo que quedaron en el inmueble mientras se desarrollaban los mismos, tal como se narró en el libelo de demanda.

Sumado a todo lo narrado y que es más grave aún como se señaló con antelación, es el hecho de que La Propietaria “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.” ha vendido el inmueble que le fue negociado a mi representado, tal como se evidencia de copia simple del documento de compra venta que se acompañara al libelo de demanda marcado con la letra “O” (…), y de las sucedáneas y consecutivas ventas antes y después efectuadas por La Propietaria “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.” a diferentes compradores, según se evidencia de las notas marginales estampadas que se acompañan conjuntamente con el Documento de Condominio, donde se pueden detallar todas las ventas realizadas a la fecha, hechos a través de los cuales la accionada “CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A.”, pretendería burlar la sentencia que posteriormente favorecerá a mi representado, impidiendo así la ejecución eficaz del fallo, y que constituyen indicios suficientes a su favor para la solicitud del decreto de medida solicitada, hechos que se encuentran ampliamente explicados en la pretensión libelada.”

Consta en actas que en fecha 11 de julio de 2011, el Tribunal de la causa, decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles propiedad de la demandada, en virtud de considerar la procedencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que se encuentra demostrada la presunción de buen derecho de la copia certificada del documento de opción de compra venta suscrito por ante la Notaría Pública Primera de Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 31 de octubre de 2006, quedando anotado bajo el N° 11, tomo 88, en el cual la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A., celebra con la demandante contrato de opción compra venta, sobre un inmueble tipo apartamento, (…), por lo que estima este J. que existe presunción del derecho reclamado. Así se Aprecia.

Con respecto, al segundo requisito, esto es el peligro en la mora, se desprende de la copia simple de contrato de compra venta, celebrado entre la hoy demandada CONSTRUCTORA SIGLO XXI, C.A. y el ciudadano CARLOS EDUARDO URDANETA ROSALES, (…), sobre el inmueble in comento, documento que fuera protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 13 de julio de 2010, quedando asentado bajo el N° 2010.2315, asiento Registral 1, sumando a los alegatos esgrimidos por la accionante, al expresar que canceló el setenta y cuatro (74%) del precio total convenido, situación que se aprecia de múltiples recibos de pago que cursan en la pieza principal de esta causa, y que al no recaer ninguna medida sobre bienes de la demandada, se dificultaría la eventual ejecución del fallo ha dictarse en la causa, en consecuencia considera satisfecho el segundo extremo exigido en la norma adjetiva procesal. Así se Aprecia.

Así la cosas, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y revisados los documentos en los que fundamenta la pretensión, este Juzgado considera que se encuentra demostrados los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre dos (2) inmuebles (…)

(…) En cuanto al decreto de medida preventiva sobre el tercer inmueble, constituido por un apartamento distinguido con la nomenclatura 13A, este Tribunal haciendo uso de la facultad conferida en el articulo 586 del Código de Procedimiento Civil, (…), se abstiene de decretarla, por cuanto considera que con la medida preventiva ya decretada, se aseguran las resultas del presente juicio.

Consta en actas que en fecha 21 de septiembre de 2011, el abogado W.P.R., antes identificado como apoderado judicial de la sociedad mercantil demandada, presentó escrito de oposición a la medida decretada en los siguientes términos:

Del análisis de la transcrita sentencia, se evidencia que el peligro en la mora no puede ser deducida únicamente de la tardanza del juicio, por cuanto ello es un hecho notorio que no requiere prueba, sino que el solicitante debe realizar argumentos de hechos, acompañado de un contenido mínimo probatorio para demostrar los requisitos los requisitos exigidos por la Ley, los cuales no existe en el expediente, es decir, que no se puede constatar algún hecho de mi representada al cual se le pueda imputar, con la finalidad de desconocer una posible sentencia favorable del demandante, lo cual es un requisito esencial para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas y decretadas en la presente causa, por lo que solicito a este digno tribunal suspenda la medida cautelar decretada por cuanto no cumple con los extremos de ley.

Segundo: De la extralimitación de la medida de Prohibición de enajenar y Gravar sobre los dos inmuebles antes especificado, la misma se extralimita a lo demandado por la parte actora, en el sentido que si lo que se pretende es asegurar la ejecutoriedad de una posible sentencia favorable, en el presente juicio de cumplimiento de contrato, se debe limitar la misma (en el supuesto caso que proceda dicha cautelar únicamente sobre un (01) inmueble propiedad de mi representada, que seria mas que suficiente para garantizar las resultas del juicio; en este caso, sobre un (1) apartamento que posea las mismas características y medidas del apartamento opcionado, objeto del presente juicio, que para la fecha en que se suscribió el contrato de opción de compra venta estaba valorado en la cantidad TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 371.400, 00), cantidad este (sic) de dinero que nunca que (sic) cancelada por la parte actora, (…)

(…)

Así mismo el termino para que las partes otorgaran el documento definitivo de venta previo su cumplimiento de sesenta (60) días continuos, a partir de la fecha de la protocolización del documento de Condominio el cual protocolizado en fecha 16 de mayo del 2008, por lo que de un simple computo de dicha fecha a el momento en que se introduce la demanda encontramos que han transcurrido más de tres años y un mes, sin que la demandante hubiera cumplido con su obligación.

Entonces ciudadano J. tenemos que el término convenido lo es a titulado extintivo y que transcurrido dicho termino se produce la extinción del contrato y todas las obligaciones de hacer inherentes al mismo, quedando solo vigente el régimen de responsabilidad patrimonial convenido en la cláusula penal, lo que quiere decir ciudadano J., que en una supuesta sentencia favorable que pueda obtener el hoy demandante solo se condenaría a la indemnización prevista en la referida cláusula del contrato que establece el pago de lo dado en arras, es decir, la cantidad CIENTO TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 131.500.000,00) lo que hoy equivale a CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 131.500,00), más una cantidad equivalente a dicho monto, por ello la medida cautelar decretada sobre dos inmuebles que tienes (sic) las mismas características al inmueble objeto de opción a compra que origino el presente juicio se extralimita, ya que seria suficiente con un solo apartamento para cubrir el monto dado en opción a compra y a lo establecido como obligación para mi representada en caso de incumplimiento, ya que su valor es mucho mayor a lo que nos obligaría a cancelar una sentencia condenatoria, por lo que dicha medida cautelar le causa un daño irreparable a mi representado y en el ultimo y negado caso se nos condene a pagar todo lo demandado seria suficiente con la garantía de un solo apartamento.

En este orden de ideas, es importante destacar que con el decreto de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los referidos inmuebles, afecta el derecho de propiedad de dos personas que en fechas anteriores suscribieron contrato de opción de compra venta con mi representada, como se evidencia en los contratos suscrito por el ciudadano RICARDO PAZ, (…), promitente comprador del apartamento 5-B, sobre el cual este Tribunal decreto (sic) la medida de prohibición de enajenar y gravar y a la ciudadana MIRLENE RUIZ DE SALAS, (…), promitente comprador del apartamento 16A, los cuales fueron suscritos por los referidos ciudadanos y mi representada por ante la Notaria Publica (sic) Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fechas 10 de febrero de 2006 y 17 de enero de 2007, respectivamente los cuales acompaño con el presente escrito marcados con las letras B y C.

(…)

Es por lo que en el caso que este tribunal considere procedente la medida cautelar decretada, solicitamos que la misma sea decretada sobre un solo apartamento ya que el mismo es suficiente por si solo para garantizar las resultas del presente juicio y que la misma sea decretada sobre el siguiente bien inmueble apartamento 1A, (…).

Consta en actas al folio treinta y ocho (38) de la pieza de medida de las actas procesales del presente expediente que en copia certificada fue remitido a esta Alzada, que el abogado M.M.H., antes identificado como apoderado judicial de la sociedad mercantil demandada, presentó escrito a través del cual promovió las siguientes pruebas:

• Invocó el mérito favorable.

• Ratificó los documentos de contrato de opción de compra venta suscrito por el ciudadano R.P., promitente comprador del apartamento 5-B, y por el ciudadano M.R. de Salas, promitente compradora del apartamento 16A, los cuales fueron suscritos por los referidos ciudadanos y su representada por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del estado Zulia, en fechas 10 de febrero de 2006 y 17 de enero de 2007.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

Las apelaciones interpuestas por ambas partes en el presente caso se circunscriben, a que el Tribunal a quo en la sentencia que resolvió la incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, confirmó la medida preventiva, y sustituyó los inmuebles sobre los cuales había recaído, estos son, los identificados con los Nos. 5-B y 16A del Edificio Residencias Valeria, por el inmueble distinguido con el N° 1A, del mismo edificio.

Ahora bien, en la decisión objeto de los recursos interpuestos, el Juzgador a quo consideró procedente el cumplimiento de los extremos de ley para la procedencia del decreto de la medida cautelar solicitada, motivo por el cual es fundamental, para esta Sentenciadora, el análisis de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

La norma antes transcrita establece los requisitos de procedencia de toda medida preventiva, exigiendo para ello que el solicitante acredite la procedencia de buen derecho y el riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia quede ilusoria.

En este sentido, y a los fines de analizar el primero de los requisitos establecidos en la norma bajo análisis, este es, el fumus bonis iuris, el Dr. R.H. La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil; Ediciones Liber, Caracas, 2006 (pág.272), señala lo siguiente:

…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

…Fumus Boni iuris. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

Señala el actor en su escrito de solicitud de la medida preventiva, que tal requisito se encuentra acreditado a través del contrato de opción de compra suscrito ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 31 de octubre de 2006, bajo el N° 11, Tomo 88, y que acompañó al libelo de la demanda en copia certificada marcada con la letra “B”, como documento fundamental de la misma, todo lo cual fue observado por el Juzgador a quo, tanto en el decreto de la medida preventiva, como en la sentencia que resolvió la oposición a la misma, al considerar que el presente requisito se encuentra cumplido a través del documento antes referido.

Se trata entonces, de un juicio de verosimilitud sobre la procedencia del derecho reclamado, de carácter sumario que debe realizarse en forma preliminar y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, motivo por el cual, siendo que del mencionado contrato, el cual se encuentra inserto en la pieza principal número uno (01) al folio doce (12) de las actas procesales del presente expediente que en copia certificada fue remitida a este Órgano Superior, se evidencian las estipulaciones a las cuales se sometieron ambas partes, comparte esta Sentenciadora el criterio asumido por el Juzgador de primera instancia que decretó y confirmó la presente medida, referido a la acreditación del requisito bajo análisis. Así se establece.-

Sobre el segundo de los requisitos, como lo es el periculum in mora, el procesalista antes referido, Dr. R.H.L.R. en su obra Código De Procedimiento Civil; Ediciones Liber, Caracas, 2006 (pág.272):

Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo…”

De igual forma, para acreditar el requisito del peligro en la demora es necesaria la comprobación sumaria que la parte sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica además, la existencia de una real necesidad del decreto de la medida y que de no dictarse acaecerá el riesgo que se teme, tal y como ha sido analizado por la doctrina.

Observa esta Sentenciadora que la parte actora pretende acreditar el requisito del peligro en la demora, a través del documento de compra venta inscrito ante la Oficina de Registro Inmobiliario Segundo del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 13 de julio de 2010, bajo el N° 2010-2315, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 480.21.5.4309, por medio del cual fue vendido el inmueble que le fue negociado por la sociedad mercantil demandada, el cual acompañó de igual forma al escrito libelar marcado con la letra “O”, y que de acuerdo a las copias certificadas remitidas a esta Alzada se encuentra inserto al folio setenta y ocho (78) de la pieza principal número uno (01) de las actas procesales del presente expediente.

El Juzgador a quo consideró la existencia de este requisito, por medio del documento antes referido, en virtud de considerar que el inmueble objeto de la pretensión pasó a manos de un tercero, lo cual evidencia el riesgo de que la ejecución quede ilusoria, ya que de acuerdo a los alegatos de la parte actora ya había cancelado más de la mitad del precio total del inmueble e incluso había realizado mejoras.

De acuerdo al escrito de oposición suscrito por la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada, observa esta Sentenciadora que la demandada alega la extinción del contrato en virtud de considerar que el termino para el otorgamiento definitivo de venta se encontraba vencido, puesto que se habían establecido sesenta (60) días continuos a partir de la fecha de protocolización del documento de opción, para el cumplimiento del contrato, señalando que para la fecha de interposición de la demanda habían transcurrido más de tres años sin que la demandante hubiera cumplido con su obligación.

Señala además la representación judicial de la demandada en el escrito de oposición, que el decreto de la medida cautelar sobre los inmuebles distinguidos con los números 5-B, y 16A, afecta el derecho de propiedad de dos personas, ciudadanos R.P. y M.R. de S., que en fechas anteriores suscribieron contrato de opción a compra con su representada; constituyendo éste el motivo por el cual el Tribunal de la causa sustituyó los inmuebles sobre los cuales había recaído la medida preventiva, todo con fundamento a los documentos autenticados ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fechas 10 de febrero de 2006 y 17 de enero de 2007.

Ahora bien, respecto del documento a través del cual la sociedad mercantil Constructora Siglo XXI, C.A., vendió el inmueble opcionado por el ciudadano A.S.F.Á., y a través del cual el Juzgador a quo consideró la existencia del peligro en la demora, no puede dejar de observar este Tribunal Superior los alegatos contenidos en el escrito de oposición referidos al incumplimiento en las obligaciones del actor en el período convenido, a la extinción del contrato de opción a compra, así como la estimación del monto demandado, que si bien no le está dado a esta Sentenciadora realizar un pronunciamiento al respecto toda vez que constituyen aspectos que deben ser dilucidados en el fondo del litigio, en el caso que nos ocupa como lo es el decreto de la medida preventiva, le corresponde al juez realizar un análisis somero de los alegatos y las pruebas en las cuales se apoya el actor para solicitar la medida, así como aquellos alegatos y pruebas promovidos por la parte demandada en la incidencia de oposición a la medida.

Bajo éste contexto, considera esta J. la falta de prueba para la acreditación del requisito bajo análisis, puesto que el documento a través del cual la demandada vendió el inmueble opcionado por el actor de autos, forma parte de los documentos en los cuales se apoya la presente demanda, y será en la correspondiente sentencia definitiva donde se determine la procedencia del cumplimiento y los daños demandados.

Para la procedencia del requisito del peligro en la demora, exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que debe estar acreditado en autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, a los fines de que exista una real necesidad del decreto de la medida.

En este sentido al observar esta Sentenciadora que la actividad de la sociedad mercantil demandada constituye la construcción y venta de inmuebles destinados a la vivienda, debía la parte actora presentar una prueba de la que pueda presumirse los actos de insolvencia realizados por la demandada con el fin de causar la lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

A mayor abundamiento, considera necesario esta Sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, reiterada en sentencias de fechas: 26 de octubre de 2006, 06 de diciembre de 2007, 21 de mayo de 2009 y 12 de mayo de 2011, que en relación a los requisitos para el decreto de las medidas preventivas establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente sobre el peligro en la mora estableció lo siguiente:

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

...Omissis...

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

...Omissis...

Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:

...Omissis...

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar... (Sent. 14/12/04, Caso: E.P.W..

En consecuencia, siendo que en el presente caso, el actor no demostró que la sociedad mercantil demandada haya querido hacer nugatoria su pretensión, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio, tanto más cuando de actas se evidencia que la protocolización del documento a través del cual la actora acredita el peligro en la demora, fue realizada en fecha 13 de julio de 2010, es decir, con anterioridad a la admisión de la presente demanda, esta es, 22 de junio de 2011, hechos y circunstancias que a juicio de quien decide el mencionado documento forma parte del material probatorio a través del cual el actor apoya su pretensión, más no constituye prueba del requisito bajo análisis. Así se establece.-

Al realizar el análisis de los requisitos de las medidas cautelares, el juez hace uso de su poder discrecional, donde realiza un análisis prudente para determinar la procedencia de las medidas solicitadas, dentro de lo cual debe considerarse la interpretación de las normas cautelares, la cual es analizada por el Dr. R.H. La Roche, en su obra Medidas Cautelares, págs. 45, 46 y 47, de la siguiente manera:

“11.- De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según se especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución Nacional, (…). Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable. Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar la eficacia de la administración de justicia (Cf. Infra N° 34).

(…)

Esta nota característica de las medidas cautelares reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. Infra N° 28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio.

El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual “el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. “Cuando la ley dice: ‘el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”

Luego del análisis antes realizado, y muy especialmente de los alegatos y pruebas presentadas dentro de la incidencia de oposición a la medida preventiva, si bien el actor acreditó la existencia del primero de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este es, el fumus bonis iuris, no ocurrió lo mismo respecto del requisito de periculum in mora, y siendo que para la procedencia de toda medida preventiva constituye un requisito establecido en la menciona disposición adjetiva, la demostración de ambos extremos de manera concurrente, debe este Tribunal Superior declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Siglo XXI, C.A.; Con Lugar la Oposición a la Medida decretada y en consecuencia Revocar la decisión dictada por el Juzgador a quo, en el sentido de levantar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada sobre el inmueble constituido por el apartamento signado con el N° 1A del Edificio Residencias Valeria ubicado en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia; y declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado W.P.R., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Siglo XXI, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de octubre de 2011, en el juicio de Cumplimiento de Contrato de Compra Venta y Daños y Perjuicios seguido por el ciudadano A.S.F.Á., en contra de la sociedad mercantil Constructora Siglo XXI, C.A., todos plenamente identificados.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.J.O., actuando como apoderado judicial del ciudadano A.S.F.Á., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de octubre de 2011.

TERCERO

SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 07 de octubre de 2011, en el sentido de que se declara:

• Con Lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, efectuada por la sociedad mercantil demandada.

• Se Levanta la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 11 de julio de 2011, y ratificada en fecha 07 de octubre del mismo año, sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 1A del edificio Residencias Valeria ubicado en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia.

CUARTO

No existe condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR

(FDO)

Dra. I.R. OCANDO

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. M.F.Q.

En la misma fecha anterior, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. M.F.Q.