Decisión nº Nº135-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Sala 3

Maracaibo, 13 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-003829

ASUNTO : VP02-R-2010-000216

DECISIÓN Nº 135-10

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados A.R.Q., C.D.H.Q., H.G.L.R. y H.D.M.P., actuando con el carácter de Fiscales Titulares y Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, Fiscales Encargados y Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Público, en contra de la Decisión N° 243-10, dictada en fecha 12 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano A.J.R.P., medida cautelar sustitutiva de libertad, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. D´ Hoy y J.O. Agüero D´ Hoy, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 27 de abril de 2010, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los ciudadanos Abogados A.R.Q., C.D.H.Q., H.G.L.R. y H.D.M.P., actuando con el carácter de Fiscales Titulares y Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, Fiscales Encargados y Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Público, fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Arguyen los apelantes que, la recurrida no guarda congruencia con la medida de coerción personal impuesta al ciudadano A.J.R.P., dado que en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, realizada en fecha 11.03.2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la Vindicta Pública le imputó al mencionado ciudadano, los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal, señalando que tales delitos que fueron el resultado de una investigación; así como que para la comisión de los mismos se requiere un esfuerzo mental y cierto grado de planificación, demostrando la subsistencia de la intención, haciendo presumir en la comisión de los delitos imputados el peligro de fuga, previsto en el artículo 251 de la Ley Penal Adjetiva, aunado al hecho de una orden de aprehensión previa en contra del mencionado imputado.

   Aducen además que, el Tribunal de Instancia, no estimó lo previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el peligro de obstaculización, el cual se materializa con el hecho que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos propios de la investigación, motivado a que el imputado de autos podría influir en los coimputados, quienes tienen librada orden de aprehensión, así como sobre los testigos, víctimas y expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, colocando en peligro el desarrollo de la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, lo que le causa un gravamen a la Vindicta Pública, conforme a lo establecido en el artículo 285 Constitucional, dejándola en estado de indefensión, toda vez que, se evidencia la subsistencia del peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, por ser delitos propios de la delincuencia organizada, circunstancia ésta que no fue considerada por la Jueza a quo, atentado de manera grave contra los derechos, seguridad e integridad de las víctimas.

   Esgrime igualmente el apelante que, le resulta totalmente contradictorio que el Tribunal de Instancia libre una orden de aprehensión, contra el imputado de autos y luego en la recurrida otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos de ley, establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando la garantía constitucional de la Tutela Judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de nuestra carta Magna, aunado al hecho que tal decisión no garantiza las resultas del proceso, toda vez que el imputados de autos podría influir de manera negativa, en la práctica de las diligencias propias de la investigación, amenazando el contenido del artículo 13 de la Ley Penal Adjetiva, dejando al Ministerio Público en un estado de indefensión. En tal sentido transcribe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y establece que de acuerdo con lo esgrimido, lo que debió decretarse fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo al hecho punible imputado, la posible sanción a imponer, las circunstancias de la presunta comisión del hecho punible y en tal efecto refiere el concepto doctrinario del autor Velez Mariconde, y transcribe un extracto de la sentencia N° 33, dictada en fecha 08-03-1999, y el artículo 32 numeral 2 de Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

   Refieren quienes apelan que, en concreto, en su opinión, se encuentra cubiertos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no estaba evidentemente prescrita; fundados elementos que comprometían la responsabilidad penal del imputado de autos, así como lo señalado en el artículo 251 ejusdem, estimando que el hoy imputado, carece de arraigo en el domicilio procesal donde se encuentra encausado, toda vez que su domicilio corresponde a la ciudad de Puerto La Cruz, resolviendo la Jueza de la Instancia, otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin considerar los extremos de Ley antes mencionados; las circunstancias del caso y sin motivar de manera clara y detallada las razones en las cuales fundamentó la recurrida, alejándose de lo previsto en el artículo 246 del citado texto adjetivo penal, y a tales efecto transcriben extracto de la Sentencia N° 279, de fecha 20.03.2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

   Por último el apelante, mantiene que la recurrida debió expresar, un juicio de proporcionalidad utilizado los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad; no obstante la Jueza de Instancia sólo se limitó a indicar que el peligro de fuga no se encontraba acreditado, pues, el ciudadano Á.J.R., se presentó de manera voluntaria ante ese Tribunal de Instancia que emitió la orden de aprehensión en su contra, con la finalidad estar a derecho.

   PRUEBAS: La Vindicta Pública, ofrece como elementos probatorios: 1) la investigación fiscal N° F17-329-09 y 2) copia certificada de las actuaciones que integran la causa original.

   PETITORIO: Solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad, y se ordene la aprehensión del mismo.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO

   El profesional del derecho ENDERSON HUMBRIA VERA, actuando en su condición de defensor privado del ciudadano A.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en lo siguientes términos:

   Manifiesta la defensa, que la Vindicta Pública imputó a su defendido los delitos de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículos 462 del Código Penal en su último aparte, Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en artículo 239 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la cual no hace referencia a dicho delito sino al delito de Estafa, por lo que considera no debe ser considerado.

   Con referencia al punto señalado por la Vindicta Pública, en relación a que a su criterio es contradictorio, cuando el Tribunal de Instancia libró una orden de aprehensión en contra de su defendido y en la audiencia oral de presentación, decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad, considera la defensa que, el principio constitucional y legal, es que toda persona debe ser juzgada en libertad y el hecho que la Jueza de Instancia, considere que existieron elementos para presumir la comisión de un delito y previa solicitud por parte de la Representación Fiscal, ordene la captura de una persona determinada, no exime que la a quo, pueda otorgar beneficios procesales garantizados en nuestra Carta Magna y leyes.

   Sostiene que en el caso concreto, su defendido fue una víctima de la delincuencia y que acudió en varias oportunidades ante el Despacho Fiscal correspondiente, sin embrago le fue solicitada la orden de captura, y cuando tuvo conocimiento que sobre él si pesaba dicha orden, voluntariamente se presentó ante el Tribunal de Instancia que la emitió, con la finalidad de resolver su situación jurídica, lo cual a criterio de la defensa desvirtúa el peligro de fuga.

   En relación a la denuncia interpuesta por la Representación Fiscal, referida a que su defendido pudiese interferir en la investigación, manifiesta la defensa que contrario a ello, el imputado se ha presentado varias veces ante la Fiscalía del Ministerio Público para aportar elementos, sin ser escuchado, dado que, un vehículo de su propiedad se encuentra involucrado en una investigación; aunado a ello han expresado los apelantes, que todos los elementos se encuentran agregados en la causa fiscal, preguntándose la defensa que podría obstaculizar el imputado.

   Respecto de la denuncia referida a la presunción del peligro de fuga, quien contesta, alega que en el supuesto negado que su defendido fuere condenado por los delitos que le imputó la Vindicta Pública, las penas en su conjunto no excederían los diez (10) años, premisa ésta que desvirtúa la presunción del peligro de fuga.

   Por todo lo antes expuesto, solicita a este Tribunal Colegiado, sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Pública y se mantengan las Medidas Cautelares Sustitutitas de Libertad impuestas a su defendido.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 243-10, dictada en fecha 12 de enero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano Á.J.R.P., medida cautelar sustitutiva de libertad, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. D´ Hoy y J.O. Agüero D´ Hoy, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Arguyen los apelantes que, la recurrida no guarda congruencia con la medida de coerción personal impuesta al ciudadano A.J.R.P., dado que en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, decretó al ciudadano A.J.R.P., medida cautelar sustitutiva de libertad, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. D´ Hoy y J.O. Agüero D´ Hoy, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, obviando que previamente había librado una orden de aprehensión; sin estimar además lo previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el peligro de obstaculización, en la cual, en criterio de los apelantes, se evidencia la subsistencia del peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, por ser delitos propios de la delincuencia organizada, circunstancia ésta que no fue considerada por la Jueza a quo, atentado de manera grave contra los derechos, seguridad e integridad de las víctimas, aunado a no haber motivado de manera clara y detallada las razones en las cuales fundamentó la recurrida, alejándose de lo previsto en el artículo 246 del citado texto adjetivo penal, estimando que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, quienes aquí deciden, observan de la investigación fiscal, la cual fue admitida por esta Sala, como elemento probatorio promovido por el Ministerio Público, que la presente causa se originó en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana J.C.M.G., el día 28-01-09, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Maracaibo, donde señala que fue despojada de su vehículo Marca: Toyota; Modelo: Cruise; dando el Ministerio Público la orden de inicio de la investigación en fecha 30-01-09.

   Luego en fecha 06-02-09, el ciudadano César Alexander D´ Hoy, interpone ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, denuncia en contra del imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, Simulación de Hecho Punible, y Falsa Atestación ante Funcionario Público, por hechos ocurridos el día 20-01-09, relacionados con la adquisición de dos (02) vehículos, entre los cuales se encuentra el vehículo que denunció como robado la ciudadana J.C.M.G..

   Posteriormente, en fecha 30-10-10, el abogado C.D.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitó al Juez de Control, decretara orden de aprehensión al imputado de autos, y a otros dos ciudadanos, por los delitos antes señalados, correspondiéndole conocer de la solicitud, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, donde mediante resolución N° 2C-s-162-09, expidió las mencionadas ordenes (folios 1135 al 1139 de la investigación fiscal).

   Ahora bien, verifica esta Sala de Alzada, que en fecha 11-03-10, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, donde se decretó al ciudadano A.J.R.P., medida cautelar sustitutiva de libertad, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. D´ Hoy y J.O. Agüero D´ Hoy, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en dicho acto, el Ministerio Público solicitó se decretara al imputado de autos, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por los mencionados delitos.

   Visto así es necesario señalar que, los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, cuando solicitó en fecha 30-10-09, al Juez de Control la orden de aprehensión, no habían variado para el momento del decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad en fecha 12-03-10, máxime cuando el imputado de autos, al momento de ser interrogado por la Jueza de Control sobre su deseo de declarar, amparado del precepto constitucional que lo exime de hacerlo, señaló que no quería declarar, esto es, no le otorgó razones a la Jueza de Control, que pudieran contrarrestar lo expuesto por el Ministerio Público, siendo el caso que, existía previamente en contra del mismo, un decreto de medida privativa, que debía ser ratificado por la Jurisdicente al momento de dictar el correspondiente fallo, por haber dejado establecido en su decisión, que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en la ley penal adjetiva en su artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Visto así, es preciso señalar, que este Tribunal Colegiado ha establecido en reiteradas oportunidades, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   .

   Así las cosas, precisa esta Sala pronunciarse de conformidad con lo expuesto anteriormente, sobre la revocatoria de la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitada por la Vindicta Pública en su escrito recursivo, por estimar que lo procedente era el decreto de la medida de privación judicial de libertad; y observa que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de tres hechos ilícitos, graves que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo son, los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal.

   Así mismo, se determina que existen elementos de convicción que fueron los señalados por la Vindicta Pública, durante el acto de audiencia de presentación el día 11-03-10, que fueron los mismos que sirvieron de fundamento para solicitar el día 30-10-09, la orden de aprehensión en contra del ciudadano A.J.R.P., y donde se estima que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles, que le han sido atribuidos (fumus bonis iuris).

   Además existe una presunción razonable, en este caso, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”. Es necesario señalar, que la norma estipula dos (02) supuestos donde para cada uno de ellos, se establecen las circunstancias que lo hacen procedentes, a saber: 1) el artículo 251 del citado texto legal, prevé las circunstancias que deben considerarse para decidir acerca del peligro de fuga y; 2) el artículo 252 ejusdem, prescribe lo propio para decidir sobre el peligro de obstaculización; pudiendo presentarse en cada caso en particular sólo uno de los presupuestos previsto en el citado artículo 250.3 de la norma in comento, o igualmente los dos.

   En el caso sub iudice, los delitos imputados por la Representación Fiscal, son los delitos de Estafa Agravada, el cual tiene asignada una penalidad de uno (01) a cinco (05) años de prisión, Asociación para Delinquir, el cual tiene asignada una penalidad de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, y Simulación de Hecho Punible, el cual tiene asignada una penalidad de uno (01) a quince (15) meses de prisión años, existiendo concurso real de delitos.

   Sobre, el concurso real de delitos, la doctrina ha dejado asentado que existe cuando “…una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos” (Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. 6° Edición. Barcelona-España. Editorial Reppertor. 2002. p: 636); por ello, partiendo de la gravedad de los hechos punibles, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 251 del citado texto adjetivo penal, que al efecto disponen:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   …Omissis... 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

   .

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   3. La magnitud del daño causado.

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. omissis...

   .

   Por su parte, el Dr. A.A.S., al respecto, ha señalado en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

   De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial.

   Así mismo, se determina que el imputado presenta facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, puesto que de la decisión impugnada se observa que existe Pasaporte Venezolano N° 009829398, perteneciente al imputado, estableciéndose en dicho fallo que, se detalla constancias de salidas y entradas al país en este mismo año, no obstante tener en su contra librada una orden de aprehensión; circunstancias que contrario a lo señalado por la instancia, para quienes aquí deciden, indica que el imputado, tiene facilidad para abandonar definitivamente el país. Por ello, se colige que en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.

   De lo anterior igualmente se observa que este Órgano Colegiado, la decisión apelada se encuentra inmotivada, puesto que el a quo, no obstante haber dictado una decisión previa, donde establece que se encuentran cubiertos los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin existir algún cambio en los supuesto que dieron origen al mencionado decreto, dictó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, afectando con ello la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, la cual exige que toda decisión dictada por los Tribunales de la República debe ser debidamente fundada.

   Aunado a ello, es necesario recordar que estamos en presencia de la fase preparatoria del p.p., donde el titular de la acción penal en los delitos de acción pública es el Ministerio Público, quien dirige la investigación, proponiendo una calificación jurídica que puede cambiar de acuerdo al acto conclusivo que presente.

   Así las cosas, al acreditarse en consecuencia en la presente causa, el vicio de inmotivación, y de encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano A.J.R.P., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 10-10-68, de 41 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Buzo, titular de la cédula de identidad V.- Nº 10.449.855, hijo de la ciudadana M.P. y del ciudadano Á.R., domiciliado en la urbanización Casa Bote, Sector A, casa N° 10ª, frente a PDVSA, en la ciudad de Puerto La Cruz estado Anzoátegui, debe ser impuesto de la medida de privación judicial preventiva de libertad. ASÍ SE DECLARA.

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Con Lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados A.R.Q., C.D.H.Q., H.G.L.R. y H.D.M.P., actuando con el carácter de Fiscales Titulares y Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, Fiscales Encargados y Auxiliar Decimos Séptimo del Ministerio Público, y por vía de consecuencia se anula la Decisión N° 243-10, dictada en fecha 12 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano A.J.R.P., medida cautelar sustitutiva de libertad, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. D´ Hoy y J.O. Agüero D´ Hoy y, se ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión aquí recurrida, conozca de la presente causa y ejecute lo aquí decidido realizando los actos judiciales necesarios para ello.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados A.R.Q., C.D.H.Q., H.G.L.R. y H.D.M.P., actuando con el carácter de Fiscales Titulares y Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, Fiscales Encargados y Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Público. SEGUNDO: ANULA la Decisión N° 243-10, dictada en fecha 12 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida al ciudadano A.J.R.P., por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, Asociación para Delinquir y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal en su último aparte, artículos 6 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.S. D´ Hoy y J.O. Agüero D´ Hoy. TERCERO: SE ORDENA que un Juez distinto al que dictó la decisión aquí recurrida, conozca de la presente causa y ejecute lo aquí decidido realizando los actos necesarios para ello.

   Publíquese, Regístrese y Diarícese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V..

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 135-10.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   AAV/lpg.-