Decisión nº 386-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-011764

ASUNTO : VP02-R-2009-000895

Decisión N° 386-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: A.S.M., titular de la cédula de identidad No 13.299.849.

Víctima: J.H. MEZA BENÍTEZ Y L.A.R.P..

Defensa: Abogado D.O.T., Inpreabogado N° 116.462.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Auxiliar Tercera comisionada para la Fiscalía Octava del Ministerio Público, Abogada L.F.L..

Delito: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. G.M.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.O.T., actuando con el carácter de defensor privado del imputado A.S.M., contra la decisión Nº 1161-09 dictada en fecha 12 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado A.S.M., plenamente identificado en actas, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían al nombre de J.H. MEZA BENÍTEZ Y L.A. RESTREPO PALACIOS. SEGUNDO: Se acuerda mantener la custodia policial de parte de los funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, en el Centro Hospitalario Dr. Adolfo D´Empaire, a los fines de que permanezca hospitalizado. TERCERO: Se acuerda oficiar al Director de la Clínica Dr. Adolfo D´Empaire, a los fines de que informe a este Tribunal el día en que el ciudadano A.S. sea dado de alta; a fin de ordenar nueva evaluación médica con galenos adscritos a la Medicatura Forense, y fijar acto en esta Clínica Hospitalaria, en presencia del galeno que practicare dicha evaluación, el Representante Fiscal y la Defensa del imputado de autos. CUARTO: Se declara la Aprehensión en Flagrancia del imputado A.S., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa a favor de su representado. SEXTO: Se insta a la Fiscalía Octava del Ministerio Público como titular de la acción de la presente investigación penal emita un pronunciamiento sobre la práctica de diligencias de investigación solicitada por la defensa.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 08 de Octubre de 2009, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez Profesional Doctora G.M.Z., y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 09 de Octubre de 2009 y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho D.O.T., interpone recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión Nº 1161-09 dictada en fecha 12 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

El recurrente antes identificado manifiesta, que su defendido fue detenido policialmente con custodia permanente en la sede de la Policlínica “Adolfo D´Empaire” de esta ciudad, con motivo de un procedimiento policial realizado por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Comisaría Puma Norte, en fecha 31 de Julio de 2009, aproximadamente a las 3:30 de la madrugada, en virtud de haber resultado herido el hoy imputado, resultando también muerto otro ciudadano; ahora bien, desde la fecha antes mencionada el imputado de autos no había sido presentado ante el Juzgado de Control competente dentro del lapso constitucional establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni en el término ordenado por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, por lo que a juicio del recurrente se ejecutó una detención inconstitucional e ilegal, por no existir orden de aprehensión en contra de su defendido ni fue detenido en flagrancia.

Sostiene, la defensa de autos que la aprehensión de su defendido está viciada de Nulidad Absoluta, por violación del principio del debido proceso, en virtud que desde el 01-08-09 fue sometido a custodia policial permanente, es decir, 24 horas después de haber resultado herido. Asimismo, vencido el lapso de 48 horas, a partir de la detención del imputado, la Fiscal del Ministerio Público empieza a cumplir con la tramitación procesal referente a la presentación de imputado a partir del día 04-09-09, cuando la Fiscal L.F., se apersonó a la sede de la Policlínica junto con la Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para hacer la presentación de imputado, ponerlo a disposición de la Juez de Control y hacerle la imputación formal, lo cual igualmente vulnera el principio constitucional del debido proceso.

De igual manera señala, que la Juez de Primera Instancia, luego de escuchar la exposición fiscal y de la defensa, en forma extraña procedió a desnaturalizar la audiencia oral, ya que violó el imperativo contenido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que ordena al Juez pronunciar inmediatamente después de concluida la audiencia oral, lo cual violenta el debido proceso, ya que en vez de pronunciar su decisión después de oídas las exposiciones de las partes, incluso la del imputado, en forma írrita postergó el pronunciamiento de la parte motiva y dispositiva de su decisión, incurriendo así a criterio de la defensa en un error de derecho inexcusable, porque la Audiencia de Presentación del imputado fue oral y debe ser siempre oral, nunca escrita, y en virtud de dicha postergación ilegal la Jueza fijó el día 08-09-09 para dictar el pronunciamiento respectivo, el cual aparte de extemporáneo en derecho, tampoco fue dictado en la fecha mencionada por razones de fuerza mayor, ya que el abogado defensor F.F. sufrió una seria contaminación gripal y viral, que lo mantuvo en reposo absoluto por más de 8 días, por lo que el Tribunal Quinto de Control produjo la decisión el día 12-09-09, decretando la privación judicial preventiva de libertad, lo cual resulta ilegal por no haberse dictado el día 04-09-09 a pesar de haber concluido todas las exposiciones a las 5:20 de la tarde, sin embargo, dictó una decisión nula de pleno derecho, por violación del debido proceso y de la libertad individual de su defendido.

Alega, que su defendido se ha sometido respetuosamente a la persecución penal judicial, desde el mismo día en que incurrió el hecho, y es un funcionario policial activo adscrito al Instituto Municipal de Policía de Maracaibo, razón por la cual considera el recurrente que la Juez de Control debió otorgarle una medida cautelar menos gravosa, ya que debe honrarse el principio de presunción de inocencia que lo ampara.

Por lo tanto, solicita el recurrente de autos, que el presente recurso de apelación se admita conforme a derecho, se declare Con Lugar, y se acuerde a favor de su defendido las Medidas cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, contenidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 8, 9 y 243 ejusdem.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Julio de 2009, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del imputado A.S.M., plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ORDINAL 1° del Código Orgánico Procesal Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondieran al nombre de J.H. MEZA BENÍTEZ Y L.A.R.P..

Al analizar la decisión recurrida, se evidencia de la misma que la A quo dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado A.S.M., tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ORDINAL 1° del Código Orgánico Procesal Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los cuales en virtud de la fecha de los hechos no se encuentran evidentemente prescritas. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, lo cual fue claramente motivado por la Juzgadora de instancia cuando señala como elementos de convicción, el acta policial, las actas de Notificación de Derechos realizada a los imputados de autos, y demás actas de investigación. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que también fue notoriamente señalado por la A quo al establecer en la decisión recurrida que en virtud al daño causado y la posible pena a imponer, aunado a la condición de funcionarios policiales que pueden amenazar, o interferir en la investigación, por lo que se presumía la existencia del peligro de fuga; todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, Justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano A.S.M..

En este sentido, afirma el Dr. A.A.S. en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción

.

Así mismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

.

De la misma forma, es menester citar parte del comentario realizado por el Dr. E.P.S., en su “Sexta Edición” de Comentarios al Código Orgánico procesal Penal, estableciendo que:

…En el p.p., y generalmente dentro de la sustanciación de la fase preparatoria o sumario, se produce una situación procesal que no corresponde exactamente al cometido o función de esta etapa procesal, pero que es una consecuencia casi ineludible de ella. Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de que hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se le ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y que medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podría escapar o entorpecer la investigación. Se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no desde el momento de la acusación propiamente dicha, sino desde que existe su germen embrionario, la imputación…

además, quiere resaltar esta Sala de Alzada que el presente caso, trata de delitos contra los Derechos Humanos, presuntamente cometido por Funcionarios del Estado; en tal sentido, vale citar Sentencia N° 3421, dictadas en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en fecha 09-11-05, señaló lo siguiente:

Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

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En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso R.A.C., Y.C. ESTUPIÑÁN Y M.O.E., sostuvo lo siguiente:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Con relación a la denuncia formulada por la defensa, en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales, este Tribunal Colegiado trae a colación los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente;

Articulo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención …” (negrillas de la Sala)

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Este Tribunal de Alzada en este sentido hace referencia a las jurisprudencias en relación al debido proceso, evidenciadas en los siguientes extractos:

   …Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas

   . (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000).

   …El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas

   . (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001).

   De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así:

   A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;

   2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001)…”

   “…En primer lugar, en cuanto a la violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber convalidado la Corte de Apelaciones una medida de coerción personal carente de una motivación necesaria y suficiente que justificara la privación de la libertad de la imputada, es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n° 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

   Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

   Siguiendo esta línea de criterio, BORREGO sostiene:

   Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la l.d.t., de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social

   (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

   No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dicha norma establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

   (Subrayado del presente fallo).

   En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

   Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

   .

   Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

   Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero). (Sala Constitucional, sentencia N° 2046, de fecha 05-11-07)

   En el caso de autos, la detención del ciudadano A.S.M., se realiza, por cuanto en fecha en fecha 31-07-09, aproximadamente a las (3:30am) de la madrugada, cuando funcionarios adscritos a la Policía Regional, Dirección General de la Comisaría Puma Norte se encontraban de patrullaje por la avenida Guajira, a la altura de la estación de la bomba Caribe, observaron a un sujeto uniformado de negro y otro que vestía de civil, que se bajaban de un vehículo Chevrolet, Optra, azul, placas AA- 626-GL, sometiendo con armas de fuego a dos ciudadanos que se encontraban parados al lado del terminal Wuayu en construcción, acercándose rápidamente al lugar, los cuales le dieron la voz de alto, y acercándosele a uno de los sujetos específicamente, el que se encontraba uniformado de negro, quien se identificó, como funcionario adscrito a la Policía Municipal de Maracaibo, de nombre J.V., Sub-Inspector, credencial N° 228, Adscrito al Grupo de Respuesta Inmediata, que se encontraba en compañía de otro funcionario de la Policía Municipal de Maracaibo, informando que se encontraban en un procedimiento de Inteligencia, embarcando a los sujetos en la parte posterior del vehículo mencionado y se retiraron del lugar, donde los funcionarios optaron por seguir el vehículo reportando lo sucedido, el vehiculo comenzó a desplazarse de un lado a otro colisionando con un poste de alumbrado, comenzando un intercambio de disparos entre los ciudadanos, cayendo herido en la acera, el ciudadano que se bajó de la parte posterior del copiloto, así como también cayó herido el copiloto, el presunto funcionario, un tercer sujeto quien se encontraba detrás del copiloto, y un cuarto ciudadano presunto funcionario, quien quedó de pie en la parte delantera del vehiculo, siendo llevado a un centro asistencial el Funcionario: A.S., credencial N° 0090, quedando tendido en el suelo un ciudadano sin signos vitales, luego se presentaron varios sujetos manifestando ser funcionarios de la Policia Municipal de Maracaibo, los cuales presuntamente trasladaron al ciudadano que quedó tendido en el suelo hasta un centro de asistencia medica, presentándose luego al lugar de los hechos, los mismos funcionarios pero sin el del ciudadano herido, lo cual pareció a los funcionarios de la Policía Regional sospechoso, por lo que procedieron a solicitar información de los mismos, a los cuales informó la superioridad que los mismos no eran funcionarios de la Policía Municipal de Maracaibo, por lo que se procedió a realizar la revisión corporal, e identificación de los mismos, luego se presentaron funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quienes realizaron el levantamiento de un cadáver, con características similares a las del sujeto que fue transportado por los supuestos funcionarios hasta un centro asistencial, por lo que el Funcionario J.A. se trasladó al sitio donde fue encontrado el occiso el cual confirmó que se trataba del mismo sujeto que fue trasladado por los supuestos funcionarios, por lo que se procedió a realizar la detención del Funcionario A.S., quien se encontraba en la Clínica D Empaire, por cuanto el mismo sufrió fractura de cadera, por lo que una vez analizadas las actas del presente asunto, a criterio de quienes aquí deciden, se encuentran dados los requisitos o elementos definitorios para que tuviera lugar la detención de manera legal del referido ciudadano, por tratarse de un delito en flagrancia, sin embargo al no haberlo presentado dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas ante el Juez de Control, como lo establece el citado artículo 44 constitucional y 273 del Código Orgánico Procesal Penal, se le violentó la garantía allí consagrada; pero una vez presentado ante su Juez natural competente por la materia y el territorio, cesó de inmediato la violación aludida; esto es, si bien es cierto que, tal medida o actuación practicada, en cuanto al procedimiento de detención, estuvo ajustada a derecho, y que existiendo en actas, suficientes elementos de convicción en contra del imputado antes mencionado, en cuanto a su presunta participación en el hecho punible investigado, y por tanto, evidenciándose la concurrencia de los elementos o condiciones determinadas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictado de la medida cautelar que el A-quo consideró procedente no se le violentaron las garantías constitucionales contenidas en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una vez presentado el ciudadano A.S., ante el Juez de Control respectivo, cesó la violación de las garantías constitucionales, denunciadas por la defensa; no es menos cierto que en el presente caso ha sido violentado efectivamente el lapso contemplado en el artículo 44 de la Carta Magna, referido al lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, para la presentación de imputados, sólo que en consonancia con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, que ha dejado establecido que una vez presentado ante el Juez de Control y analizado por el mismo el cumplimiento de las garantías constitucionales, es procedente hacer la observación y llamado de atención a la Juez Aquo, para que en lo sucesivo se de estricto cumplimiento a los lapsos establecidos en la ley para decidir y ejerza su jurisdicción y control ante la ausencia de alguna de las partes, bien por contumacia o fuerza mayor como supuestamente sucedió en el caso de autos, por estar enfermo el defensor para el momento de dictar la decisión , pudo y debió hacer asistir al imputado por un defensor de su confianza o uno público y así evitar dilaciones indebidas

   En tal sentido, quienes aquí deciden, consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, encontrándose en fase preparatoria, teniendo el lapso legal el Ministerio Público para investigar y presentar el acto conclusivo, el cual no necesariamente tiene que ser la Acusación; dependiendo todo ello de los resultados recabados durante la investigación; razón por la cual, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.O.T., y, en consecuencia la solicitud de libertad plena propuesta por la defensa de autos.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.O.T., actuando con el carácter de defensor privado de los imputados A.S.M., contra la decisión Nº 1306-09 dictada en fecha 17 de Julio de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del imputado A.S.M., plenamente identificado en actas, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ORDINAL 1° del Código Orgánico Procesal Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. SEGUNDO: MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Imputado: A.S.M., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 ORDINAL 1° del Código Orgánico Procesal Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todo ello de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

   LOS JUECES DE APELACIÓN,

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/ Presidente

   DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación (S)

   La Secretaria,

   ABG. M.E.P.

   En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 386-09, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

   La Secretaria,

   ABG. M.E.P.