Decisión nº PJ0572007000063 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 3 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2007-000074

PARTE DEMANDANTE: NICOLA D ´ AMICO.

APODERADOS JUDICIALES: LISELOTTE DHAMARYS LEON DOMINGUEZ, L.L. LEON DOMINGUEZ Y D.A.M.D.P..

PARTES DEMANDADAS: UNICARNES C. A., y BENEFICIADORA INDUSTRIAL GUIGUE (BIGUICA) C. A.-

APODERADO JUDICIAL: J.C.Z..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2007-000074.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte Accionada, en el juicio que por derechos laborales, incoare el ciudadano NICOLA D´ AMICO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 07.208.628, representado judicialmente por los abogados, LISELOTTE DHAMARYS LEON DOMINGUEZ, L.L. LEON DOMINGUEZ y D.A.M.D.P., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 11.997, 11.998 y 17.778, contra las sociedades de comercio UNICARNE C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Diciembre de 2001, bajo el N° 15, Tomo 67-A, y BENEFICIARIA INDUSTRIAL GUIGUE, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de Noviembre de 1985, bajo el N° 58, Tomo 12-B-, representadas judicialmente por el abogado, J.C.Z.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.886.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 297 al 311, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de Febrero del año 2007, dictó sentencia definitiva declarando Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por NICOLA D´AMICO, y la condeno a pagar lo siguiente:

…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

…..2) PRESTAMOS: Con relación a los Prestamos, los cuales constan en autos, deben Deducirse por estar acreditados en autos y así se deja establecido.- …

….4) SALARIO: Respecto al salario mensual, la demandada hace suyos los recibos consignados por la actora sobre salarios mensuales, en consecuencia, ésta sentenciadora aprecia con valor probatorio los recibos de pago de salario fijo mensual consignados por la parte actora, y con respecto a los recibos faltantes para los años 2001 y 2002, se ordena experticia complementaria del fallo para que el experto designado se traslade a la empresa demandada y con vista a la contabilidad de la empresa, recibos de pago, y demás comprobantes de pago en general, determine el monto de las variaciones salariales en los años 2001, 2002, pues faltan recibos de pago no agregados a los autos.- …

…….8) COMISIONES: Comisiones, se evidencia de los autos un pago por concepto de comisiones PENDIENTES en el mes de agosto del 2003, entendiendo por pago pendiente un pago retroactivo, es decir, que la cantidad pagada en agosto 2003, no son solo las comisiones de agosto 2003, sino que también incluye comisiones de meses anteriores que no se habían pagado, apreciando que tienen valor probatorio los voucher de cheques adminiculados a las resultas bancarias (prueba de informe), en consecuencia se desestima la impugnación hecha por las codemandadas, y, por cuanto no se encuentran todos los recibos de pago por comisiones, y siendo que los cuadros anexos al libelo en lo relativo a las comisiones son ininteligibles pues tampoco aparece el mes correspondiente, se ordena experticia complementaria del fallo para que el experto designado se traslade a la empresa demandada y con vista a la contabilidad de la empresa, recibos de pago, y demás comprobantes de pago en general, determine el monto de las comisiones que efectivamente devengaba el actor durante la relación de trabajo.- …

PARTE DISPOSITIVA:

1. Se condena a la demandada UNICARNES C A., BENEFICIADORA INDUSTRIAL GUIGUE C.A. BIGUICA, a cancelar la antigüedad de conformidad con lo establecido en 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y parágrafo primero del mismo artículo, en relación a 5 días por cada mes de servicio, a partir del cuarto mes de servicio (artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), mas dos (2) días adicionales a partir del segundo año de servicio por cada año de servicio, a salario integral entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar todos los salarios percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de servicios, mas el 2% de las comisiones, y dividirlo entre 12 meses de servicio, incorporando al salario diario, la alícuota de utilidades equivalente a 60 días y la alícuota de bono vacacional correspondiente a 7 días, mas un día adicional por cada mes de servicio prestado. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

2. Igualmente se condena a la empresa demandada, a cancelar al actor lo equivalente a la cantidad de 90 días de indemnización por despido de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al salario integral, de conformidad con el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar todos los salarios percibidos por el actor mas el 2 % de las comisiones durante los últimos 12 meses y dividirlos entre los últimos 12 meses de servicio, y dividirlo entre 30 días, incorporando en el mismo, la alícuota de utilidades de 60 días y la alícuota de 7 días de bono vacacional, mas un día adicional por cada año. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

3. Se condena al demandado de autos, a cancelar al actor, lo equivalente a la cantidad de 60 días por concepto de preaviso sustitutivo, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ultimo salario integral, de conformidad con el artículo 133, y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto sumar todos los salarios percibidos por el actor mas el 2% de comisiones durante los últimos doce meses y dividirlo entre los últimos 12 meses de servicio, luego dividirlo entre 30 días, incorporando en el salario, la alícuota de utilidades de 60 días y la alícuota de 7 días de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicio. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

4. Se condena al demandado a cancelar al demandante, la cantidad equivalente a 48 días de vacaciones 2001-2002, 2002- 2003, 2003- 2004, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, 145 de la Ley Orgánica del Trabajo a salario promedio normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades), entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto promediar los salarios y comisiones 2% percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de la terminación de la relación laboral (03 de mayo de 2005), dividirlo entre 30 días y el resultado multiplicarlos por los 48 días de vacaciones. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

5. Se condena al demandado a cancelar al demandante, la cantidad equivalente a 24 días de Bono vacacional 2001-2002, 2002- 2003, 2003- 2004, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 145 de la Ley Orgánica del Trabajo a salario promedio normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades), entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto promediar los salarios y comisiones 2% percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de la terminación de la relación laboral (03 de mayo de 2005), y dividirlo entre 30 días y el resultado multiplicarlos por los 24 días de bono vacacional. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

6. Se condena al demandado a cancelar al demandante, la cantidad equivalente a 7,5 días de vacaciones fraccionadas 2005 (1er año 15, 2do año16, 3er año17, si hubiese cumplido el 4to año 18 días , dividiendo 18 entre 12 meses = 1.5 x 5 meses = 7.5 días) de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 145 de la Ley Orgánica del Trabajo a salario promedio normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades), entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto promediar los salarios y comisiones 2% percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de la terminación de la relación laboral (03 de mayo de 2005), y dividirlo entre 30 días y el resultado multiplicarlos por los 7,5 días. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO

7. Se condena al demandado a cancelar al demandante, la cantidad equivalente a 4,16 días de Bono vacacional fraccionad 2005 (1er año 7, 2do año 8, 3er año 9, si hubiese cumplido el 4t. 10 entre 12 = 0.83 x 5 meses = 4.16), de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 145 de la Ley Orgánica del Trabajo a salario promedio normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades), entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto promediar los salarios y comisiones 2% percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de la terminación de la relación laboral (03 de mayo de 2005), y dividirlo entre 30 días y el resultado multiplicarlos por los 4,16 días. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

8. Se condena al demandado a cancelar al demandante, la cantidad equivalente a 180 días de utilidades 2002, 2003 y 2004, al salario promedio normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades), entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto promediar los salarios y comisiones 2% percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de la terminación de la relación laboral (03 de mayo de 2005), y dividirlo entre 30 días y el resultado multiplicarlos por los 180 días. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO

9. Se condena al demandado a cancelar al demandante, la cantidad equivalente a 20 (60 días entre 12= 5 x 4 = 20) días de utilidades fraccionadas 2005, al salario promedio normal (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades), entendiéndose que al estar en presencia de un salario variable deberá el experto promediar los salarios y comisiones 2% percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de la terminación de la relación laboral (03 de mayo de 2005), y dividirlo entre 30 días y el resultado multiplicarlos por los 20 días. Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

10. Deberá el experto calcular lo correspondiente a los intereses de las prestaciones sociales, con base a la cantidad lo que hubiese arrojado el concepto de antigüedad del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, desde el cuarto mes de servicio 19 de noviembre de 2001 hasta el 03 de mayo de 2005 (Folio 207). Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

11. Así como también, la corrección monetaria procederá respecto al monto total resultante de la experticia complementaria del fallo, con exclusión de los intereses sobre las prestaciones sociales y con exclusión de los intereses moratorios, de conformidad con las sentencias de fechas 12/04/2005 caso A.A.C. en contra de PETROQUÍMICA SIMA, C.A, de fecha 16/06/2005 caso J.C. ISEA GÓMEZ y otros en contra de C.A., ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE, (ELEOCCIDENTE), e igualmente con la sentencia de fecha 15/06/2006, caso seguido por A.C. y L.O. en contra de AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A. y otros, en las cuales señala: que la corrección monetaria procederá en caso de incumplimiento voluntario del fallo. Por consiguiente la indexación o corrección monetaria deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

12. De igual forma, el experto designado de conformidad con el artículo 92 constitucional calculará los intereses moratorios de la cantidad calculada en la experticia complementaria del fallo con exclusión de los intereses de prestaciones sociales y con exclusión de la corrección monetaria, a partir de la terminación de la relación laboral 03 de mayo de 2005 (Folio 207) y hasta que se ordene la ejecución del fallo.- En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación.

13. Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. …

Cita textual.

Frente a la anterior resolutoria, las parte ACCIONADA, ejerció recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

LIMITES DE LA APELACION

Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte accionada, de tal manera que al no recurrir la parte actora ante tal resolutoria, debe entenderse que se conformó con lo decidido, adquiriendo frente a ella carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

Visto lo anterior, esta Alzada entrará al análisis de la procedencia o no de las indemnizaciones y conceptos acordados por el A Quo, en el entendido, que al no haber recurrido la parte actora respecto a la improcedencia del pago de los días domingos, éste surge irrevisable en su provecho, lo que origina una jurisdicción que no es plena, sino circunscrita a los puntos que sirven de fundamento del recurso del único apelante, ajustada al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

A tal efecto cabe mencionar sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de Marzo del año 2006, expediente N° AA60-S-2005-001278, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, cito:

……En reiteradas decisiones ha establecido la Sala que el vicio de la reformatio in peius se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y, en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante……

(Fin de la cita)

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Alegatos del Actor: Libelo, 1-11 y la subsanación 21-22.

 Que inicio la prestación del servicio en fecha 19 de Noviembre de 2001, en la empresa UNICARNE, C. A., con el cargo de ENCARGADO, ejecutando labores propias del cargo, observando las órdenes impartidas por su patrono y absteniéndose de ocasionar perjuicios a aquel, en un horario de lunes a sábados de 7:30 a. m. a 6:30 p.m., y los domingos de 7:30 a. m. a 1:30 p.m. librando un día semanal.

 Que la relación laboral se prolongo hasta el 03 de Mayo de 2005, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

 Que le compro a su patrono un vehículo de su propiedad por la suma de Bs. 7.000.000,00, que lo pago con el producto de sus comisiones, empero, a la fecha no se ha materializado el cambio de titularidad.

 Que durante la prestación del servicio laboro 180 días domingos y nunca les fueron cancelados a pesar de que le pagaba el día de descanso.

 Nunca disfruto de vacaciones, empero en el año 2003, le pagaron Bs. 685.738,08, calculados al salario de Bs. 28.572,42, sin incluir las comisiones salariales.

 Que el salario promedio para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas se obtuvo del salario y comisiones de los últimos 12 meses de Bs. 30.271.604,62 / 12 = 2.522.633,72 / 30 igual Bs. 84.087,68.

 Tiempo de servicio: 3 años, 5 meses y 14 días.

 Que su salario diario era Bs. 32.642,86, salario normal de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 75.976,19, y el salario integral, integrado por los alícuotas de utilidad y bonificación, de Bs. 87.763,89, y salario normal promedio de los últimos 12 meses fue de Bs. 84.087,79.

 RECLAMA LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

Concepto Días Salario Total

Antigüedad 190 Variable 16.045.699,40

Días adicionales 2 84.087,79 168.175,58

Vacaciones vencidas 2001 al 2004 48 84.087,79 4.036.213,95

Vacaciones fraccionadas 2005 7,5 84.087,79 630.658,43

Bono vacacional vencidos años 2001 al 2004 24 84.087,79 2.018.106,97

Bono vacacional fraccionado 2005 4.16 84.087,79 349.805,21

Utilidad Fraccionada 2001 10 84.087,79 840.877,91

Utilidad años 2002 al 2004 360 84.087,79 30.271.604,62

Utilidad fraccionada 2005 50 84.087,79 4.204.389,53

Indemnización adicional por antigüedad 90 87.763,89 7.898.750,35

Indemnización sustitutiva del preaviso 60 87.763,89 5.265.833,57

Domingos laborados 180 126.131,68 22.703.702,40

Intereses sobre prestaciones 4.376.994,71

Total 98.810.82,63

Vacaciones 2003 30 32.642,86 -685.738,08

TOTAL GENERAL 98.125.074,55

La parte actora consigno como parte integrante del libelo un cuadro sinóptico donde discrimina los montos salariales recibidos por el actor, y establece: los salarios diario, mensual e integral, comisiones, alícuotas de bono vacacional y utilidad, antigüedad acumulada y los intereses.

Demanda solidariamente a UNICARNE, C. A. y BENEFICIADORA GUIGUE, C. A., por cuanto en su decir, en fecha 06 de septiembre de 2003, se le liquidó sus vacaciones con papelería que identifica a esta empresa conjuntamente con la primera de las mencionadas.

CONTESTACION DE DEMANDA: Folios 207-210

HECHOS QUE ADMITE:

 Que el actor prestó servicios para su representada INICARNE, C. A. desde el 19 de Noviembre de 2001, hasta el 03 de Mayo de 2005, con el cargo de Encargado.

 Que las funciones del actor eran: Abrir y cerrar la carnicería, supervisar y pagar empleados, proveedores, despachar y recibir mercancías, decidir la compras de suministros, administrar, dirigir y dar ordenes a los empleados, absteniéndose de divulgar información sobre la actividad productiva de la empresa, lo que lo hace encuadrar su actividad dentro de la definición legal de trabajador de confianza establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo al artículo 112 ejusdem, esta excluido del régimen de estabilidad.

HECHOS QUE NIEGA:

1. - DEL SALARIO:

    Que el salario diario devengado por el actor era de Bs. 30.477,24 y no 36.642,86, lo que se evidencia de los recibos de pagos promovidos por el actor.

2. DEL HORARIO DE TRABAJO:

    Alegó que el actor laboró de lunes a sábados de 7:30 a. m a 6:30 p.m., y nunca trabajo los días domingos.

3. DE LAS COMISIONES:

    Alegó que el actor jamás devengó ningún monto por concepto de 02 % de comisiones sobre ventas al mayor y detal, pues éste solo cobraba un salario normal fijo diario de Bs. 30.477,24.

4. DE LA CAUSA DE TERMINACION LABORAL

    Que el actor no fue despedido injustificadamente sino que éste dejó de asistir a sus labores.

5. DEL CARGO:

    Que el actor ejercía el cargo ENCARGADO, que lo hace ser un empleado de confianza, por tanto no goza de estabilidad laboral, en consecuencia podía ser removido libremente por el patrono.

    Negó que su representado le hubiera permitido comprarle un vehículo de su propiedad.

6. VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

    Que el actor recibió el pago correspondiente a sus vacaciones y bono vacacional, del año 2001-2002, y admitió adeudar las correspondientes a los años 2002-2003, 2003-2004 y la fracción de 2005, empero a razón del salario normal de Bs. 30.477,24, correspondiéndoles en consecuencia: 71,16 días x 30.477,24 = 2.168.760,39.

7. DE LA ANTIGÜEDAD:

    Admitió adeudar 190 días por este concepto pero rechaza el salario aducido por el actor por ser calculado con datos errados.

9. DE LA UTILIDAD:

    Admitió adeudar este concepto, pero que por ser una empresa pequeña de apenas 7 trabajadores, solo paga 60 días y no 120, y rehechazo el salario utilizado para su cálculo, por ser errado.

10. DE LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTICULO 125 DE LA LOT.

     Señalo que el actor era un empleado de confianza, por lo que no goza de estabilidad laboral.

    IV

    HECHOS NO CONTROVERTIDOS

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

    La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió.

    Surgen como:

    HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

1. La existencia de la relación laboral.

2. La fecha de inicio y conclusión de la relación laboral

3. El cargo ejercido.

4. Deuda de los conceptos: Vacaciones 2002-2005: antigüedad y utilidades.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis –para revisar en esta instancia- con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. La composición cuantitativa y cualitativa del salario.

2. Causa de terminación de la relación de trabajo.

3. Las funciones del actor como trabajador de confianza.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Se observa que el A Quo omitió su pronunciamiento respecto a la procedencia o no del traslado de propiedad de un vehículo, así como declaró improcedente el pago de los días domingos alegado por el actor, y acordó descontar los préstamos recibidos por el actor, cursante a los autos a los folios 200 al 204, empero al no haber recurrido se entiende conforme con el fallo.

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, dada la admisión de la prestación del servicio, así como las excepciones o defensas en que se fundamenta, ello en virtud de la aplicación de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el fecha 15 de Marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual señaló lo siguiente:

   …Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. …...

   Fin de la cita. Exaltado y subrayado del Tribunal.

   PRUEBAS DEL PROCESO

   ACTOR. FOLIOS 58-60 ACCIONADA. FOLIOS 183-186

   1. Indicios y presunciones como medios de auxilios probatorios. 1. Invoco el mérito favorable de autos

   2. Documentales. 2. Documentales.

   3. Testimoniales 3. Testimoniales

   4. Exhibición. 4. Informes

   5. Informes

   6.Interrogatorio al representante estatutario de las accionadas

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   DEL ACTOR:

    Cursan a los folios 61 al 156, comprobantes de pago cuya exhibición fue solicitada por el actor y reconocidos por la accionada en la audiencia de juicio, en consecuencia merecen valor probatorio. De tales documentos se evidencia lo siguiente:

   a. El pago era efectuado en forma semanal, calculado en base a 6 días = 171.434,52, 1 día de descanso legal, Bs. 28.572,42, 1 día adicional de Bs. 28.572,42, para un total de Bs. 228.579,36.

   b. De manera eventual se le pagaba un día adicional en forma doble, esto es a razón de Bs. 57.144,84, y en otras oportunidades tal día adicional no le era pagado.

   c. A partir del 7 de junio de 2004 y hasta el 24 de abril de 2005, devengó la cantidad de Bs. 195.857,14, por el día de descanso, Bs. 32.642,86, y el día adicional, Bs. 32.642,86.

    Cursa a los folios 157-172, calculo de comisiones UNICARNE, del 2 %, y 1 %, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2004, Enero, Febrero de 2005, suscritos solamente por el actor; a los folios 174-176, comisiones de Septiembre y Octubre de 2003, los cuales son documentos apócrifos. Tales documentales fueron desconocidas por la parte accionada en su oportunidad, los cuales aun insistiendo su promovente en hacerlas valer, los mismos carecen de valor probatorio, al no activar los mecanismos procesales idóneos para demostrar su autenticidad, tales como la prueba de cotejo, por tanto se desechan y así se decide.

    A los folios 177-180, corren insertas copias de comprobantes de egreso, emitidos por UNICARNE, C. A., cuya exhibición fue solicitada por la parte actora y reconocidos por la accionada en la audiencia de juicio, en consecuencia las mismas merecen valor probatorio, siendo demostrativo del pago comisiones y deudas pendientes, mediante cheques contra la cuenta de la empresa por ante el Banco de Venezuela. Tales documentos se adminicula con las resultas de informes, inserta al folio 250, en la cual el Banco de Venezuela, indica que los cheques elaborados por la empresa UNICARNE a favor del actor, en agosto de 2003, fueron cargados a la cuenta corriente de la empresa y fueron presentados al cobro por el ciudadano antes mencionado, Nicola D´ Amico, en el que se evidencia que recibió el pago de las comisiones, y otras deudas pendientes, que al no justificar la accionada su procedencia, debe entender esta Juzgadora que se trata del pago por concepto de comisiones y así se decide.

    Al folio 173, planilla de liquidación de Vacaciones de fecha 03 de Septiembre de 2003, emitida por BIGÜICA, Beneficiadora Industrial Güigüe, UNICARNE, correspondientes al periodo de 2001-2002, de 15 días de vacaciones, 7 de bonificación x Bs. 28.572,42, + 2 días adicionales, para un total de Bs. 683.938,08. Tal documental evidencia el pago de este concepto, el cual fue admitido por el actor en escrito libelar como pagado, por tanto no constituye un hecho controvertido.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

    Cursa a los folios 187 al 195, comprobantes de pago de salario, correspondientes a los meses de febrero a abril de 2005, no desconocidos por el actor, por lo que en consecuencia merecen valor probatorio, siendo demostrativos del pago en forma semanal, 6 días laborados, por la cantidad de Bs. 195.857,14, por el día de descanso, Bs. 32.642,86, y el día adicional, Bs. 32.642,86, que era el encargado del local, y se adminiculan con las aportadas por el actor para los meses respectivos.

    Cursa al folio 196-199, planillas de liquidación por término de la relación laboral, a favor diferentes trabajadores, de los cuales se evidencia que la accionada pagaba por concepto de utilidades 60 días por año, ello se desprende del folio 197, que por 6 meses de prestación de servicio, que tenía el trabajador M.C., la empresa le pago 30 días de utilidad.

    Cursan a los folios 200 al 204, recibos de caja chica seriados a nombre de COMEAGRO 2020, C. A., relativos a préstamos otorgados a nombre de Nicola D´Amico, por Bs. 500.000,00, cada uno, a constar desde el mes de Enero hasta Mayo de 2005.

    DE LOS INFORMES: Cursa a los folios 229-230, oficio Nro. 13507, de fecha 03 de agosto de 2006, proveniente del CICPC, delegación Estadal Carabobo, sub-delegación Valencia, donde se indica que ante dicho despacho se inició averiguación penal G-920.079, por delito contra la propiedad, (hurto) donde aparece como agraviado UNICARNE,. Como denunciante: S.M., y como investigados: NICOLA DÄMICO; entre otros, y copia del acta de declaración levantada al efecto, de la cual se lee, en la pregunta octava, que el denunciante no tiene ningún sospechoso. Tal información se desecha por no aportar nada a la controversia.

   TESTIMONIALES: Sólo comparecieron los promovidos por la parte actora:

   1. Y.G.S.M.: Expone que es cliente de la carnicería y que se encontraba presente para el momento en que el actor es despedido por el señor Sebastiano, pues estaba haciendo una compra de carne. De igual manera al ser interrogado por la Juez, indicó que estaba con varias personas en la carnicería y escuchó cuando el actor fue despedido, que su domicilio quedaba en Palo Negro, por lo que iba cada quince días o una vez al mes a comprar carne.

   2. C.G.L.M.: Indicó que el dueño de la carnicería despidió al actor, lo cual –dice- le consta por ser cliente de la carnicería y en ese momento se encontraba presente. Indicó que su domicilio y lugar de trabajo era la ciudad de Maracay.

   3. A.R.M.B.: Expresó que se encontraba presente al momento del despido del actor. Indicó que su domicilio es la ciudad de Maracay y que conoce al señor Sebastiano porque todo el mundo lo conoce.

   Las exposiciones anteriores no crean convicción de certeza en quien decide, toda vez que, resulta inverosímil que todos los deponentes tengan su domicilio en el Estado Aragua y se trasladen hasta el Municipio C.A. delE.C., lo cual hace aún mas difícil su ubicación para traerlos a juicio como testigos. En consecuencia no merecen valor probatorio.

   DEL SALARIO

   En cuanto al salario, el actor señala que devengaba un salario mixto compuesto de la siguiente manera:

   a. Salario diario Bs. 32.642,86.

   b. Comisión del 2% sobre las ventas.

   a. En lo que respecta al salario básico, se tiene por cierto dicho monto, al ser constatado con los comprobantes de pago correspondientes al período del 7 de junio de 2004 y hasta el 24 de abril de 2005.

   c. Lo concerniente a las comisiones, la accionada negó que el actor percibió por comisiones sobre ventas realizadas, ahora bien de los documentos insertos a los folios 177 al 180, reconocidos por la accionada, se refleja el pago en uno de ellos por concepto de comisiones y otros por deudas pendientes, las cuales la accionada no supo dar razón de su existencia, de lo cual se infiere que ciertamente el actor devengó un pago por concepto de comisiones y que los mismos forman parte del salario.

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación del servicio.

   Se requiere que el conjunto de remuneraciones sean percibidas por el trabajador de manera habitual por causa de su labor y que además esa percepción económica ingrese en forma efectiva al patrimonio del trabajador, brindándole una ventaja económica que incremente su patrimonio.

   La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de Marzo del año 2000, ratificada en sentencia de fecha 24 de octubre del año 2001, dejó establecida la correcta interpretación de la norma contenida en ele artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la siguiente forma:

   "El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibida como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o "por causa de su labor", como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero, quien no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso de uso de un vehículo - sólo servirá exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogársele como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como parte del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento "para" prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe "por" el hecho de prestar el servicio".

   DEL EMPLEADO DE CONFIANZA

   Alega La parte accionada que el actor se encuentra excluido del régimen de estabilidad relativa por ser un empleado de confianza, al respecto debe precisarse, lo siguiente:

   El artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo define al trabajador de confianza como “aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

   Respecto al derecho de la estabilidad en el trabajo de estos empleados de dirección, debe hacerse referencia al contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan mas de tres (03) meses al servicio de un patrono, no podrá ser despedido sin causa justa”.

   De lo anterior se infiere que quienes se encuentran excluidos de la estabilidad relativa son los empleados de dirección, de tal manera que los trabajadores se encuentran amparados por la estabilidad relativa, pudiendo perfectamente demandar el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, en el presente caso al no ser demostrado que el actor dejó de asistir a su puesto de trabajo, estando provisto de la estabilidad relativa, no pudiendo ser despedido sin justa causa, surge procedente el pago de las indemnizaciones por despido injustificado. Y así se decide.

   RESUMEN PROBATORIO

   En virtud de lo expuesto, se tienen como admitidos los siguientes hechos.

    Que la relación de trabajo se inició en fecha 19 de noviembre de 2001 y se prolongó hasta el día 03 de mayo de 2005, hecho admitido por la accionada.

    Que fue despedido injustificadamente. Este hecho no fue desvirtuado por la accionada, toda vez que, ésta alegó que la ruptura de la relación de trabajo concluyó por dejar de asistir el actor a su puesto de trabajo, lo cual no fue demostrado por la accionada.

    Se observa que el A Quo, al condenar el pago de la prestación de antigüedad, yerra al ordenar el cálculo del salario en base al promedio anual, siendo que tal prestación se causa mes a mes, lo correcto es tomar como base de cálculo, el promedio que corresponda al mes respectivo adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, por lo que en consecuencia se modifica la forma de cálculo del salario base a considerar para al prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El A Quo al ordenar la forma de cálculo del salario integral, ordenó tomar en cuenta la incidencia del bono vacacional en base a 7 días de salario, sin adicionar un día por cada año, tal como lo establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, empero a no ejercer recurso de apelación la parte actora, se entiende que éste se conformó con tal decisión y por ende es irrevisable en su provecho, en consecuencia, a los fines de no desmejorar la condición de único apelante, este Tribunal confirma en cuanto sea procedente la cantidad de 7 días de bono vacacional.

   En consecuencia le corresponde al actor los siguientes conceptos:

1. Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, se obtiene: Desde el 19 de noviembre de 2001 hasta el 3 de mayo de 2005, vale decir 03 años, 05 meses y 14 días, discriminados así: 45 días para el primer año, 62 días para el segundo año, 64 días para el tercer año y 25 días para los últimos cinco meses, para un total de 196 días, sin embargo la parte actora reclamó 192 días, es por ello que se acuerda tal cantidad a los fines de no incurrir en ultrapetita. Por cuanto el actor devengaba una cantidad por concepto de comisiones, no integradas al salario, las cuales no se encuentran en su totalidad acreditada a los autos, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines del calculo del salario mes ames devengado por el actor, adicionándole las alícuotas de utilidades y bono vacacional.

2. Vacaciones vencidas y no disfrutadas 2001-2004: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador lo siguiente: 2001-2002: 15 días; 2002-2003: 16 días 2003-2004: 17 días, total: 48 días. El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo.

3. Vacaciones fraccionadas: De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador cuya relación hubiere terminado por causa distinta al despido justificado tendrá derecho a la remuneración prevista en el los artículos 219 de la Ley in comento en proporción a los meses completos de servicio, le corresponde: 18 días/12 meses = 1,5 x 5 meses = 7,5 días. El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo

4. Bono vacacional vencido: De conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador lo siguiente: 2001-2002: 7 días; 2002-2003: 8 días 2003-2004: 9 días, total: 24 días. El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo.

5. Bono vacacional fraccionado: De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador cuya relación hubiere terminado por causa distinta al despido justificado tendrá derecho a la remuneración prevista en el los artículos 223 de la Ley in comento en proporción a los meses completos de servicio, le corresponde: 10 días/12 meses = 0,83 x 5 meses = 4,15 días. El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo.

6. Utilidades 2002-2004: De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 60 días de utilidades por cada período: 2002: 60 días; 2003: 60 días y 2004: 60 días para un total de 180 días. El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo.

7. Utilidades fraccionadas: Le corresponde por este concepto 60 días/12 meses = 5 meses x 4 meses = 20 días. El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo.

8. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2, le corresponde el actor, en atención a su antigüedad, la cantidad de 90 días a razón del salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral incluyendo la incidencia de utilidades (60 días) y de bono vacacional (7 días). El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo.

9. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “d”, le corresponde el actor, en atención a su antigüedad, la cantidad de 60 días a razón del salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral incluyendo la incidencia de utilidades (60 días) y de bono vacacional (7 días). El salario base de cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo

   DECISIÓN

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NICOLA D´ AMICO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 07.208.628, contra las sociedades de comercio UNICARNE C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Diciembre de 2001, bajo el N° 15, Tomo 67-A, y BENEFICIARIA INDUSTRIAL GUIGUE, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de Noviembre de 1985, bajo el N° 58, Tomo 12-B y condena a esta última a pagar los siguientes montos y conceptos:

   1) Prestación de antigüedad: 192 días.

   2) Vacaciones vencidas y no disfrutadas 2001-2004: 48 días.

   3) Vacaciones fraccionadas: 7,5 días.

   4) Bono vacacional vencido: 24 días.

   5) Bono vacacional fraccionado: 4,15 días.

   6) Utilidades 2002-2004: 180 días.

   7) Utilidades fraccionadas: 20 días.

   8) Indemnización por despido injustificado: 90 días.

   9) Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días.

   Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos anteriormente descritos, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar:

   Antigüedad 108:

   • El salario normal devengado mes a mes por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, para lo cual deberá tomar en consideración, las comisiones conjuntamente con el salario básico, a este salario normal debe adicionarse, las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, a los fines de obtener el salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Vacaciones (vencidas y fraccionadas), bono vacacional (vencidos y fraccionados) y utilidades (vencidas y fraccionadas):

   • El salario promedio devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, tomando en consideración el quantum por concepto de comisiones, (con exclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades).

   Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo;

   . El salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, incluyendo la incidencia de utilidades (60 días) y de bono vacacional (7 días a los fines de no desmejorar la condición del único apelante).

   A tales fines podrá el experto designado consultar la documentación contable llevada por las partes, así como los recaudos cursantes a los autos, tomando en consideración los parámetros señalados en los artículos 108, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La negativa de las accionadas a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los montos salariales diarios señalados por el actor.

   Se ordena deducir lo siguiente: Los Prestamos, los cuales constan en autos (folios 200 al 204, Bs. 500.000,00), tal como fue ordenado por el A Quo, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante.

    Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal y deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

    Se ordena el pago de los intereses moratorios generados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que se ordene la ejecución del fallo, respecto a las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización ni será objeto de indexación.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida, en cuanto a la forma de cálculo del salario base de la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    No hay condena en costas por no haber vencimiento total.

   Notifíquese de esta decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los tres

   (03) días del mes de A. delA. 2007.- Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.-

   HILEN DAHER DE LUCENA.

   JUEZ

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:36 p.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. No. GP02-R-2007-000074

   HDL/AH/lgp/sd/ps/js