Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de Enero de dos mil once (2011)

200° y 150°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2010-001610

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 11/01/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTE: ACTORA: A.R.S., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 17.358.360.-

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: M.O.S.S. y IDELSA M. M.B., inscritas en el Inpreabogado bajos los N° 63.410 y 91.213 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: GANADERIA R&A C.A. (RESTAURANT GANADERO GRILL.) Inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 86, Tomo 1212-A., de fecha 10 de Noviembre de 2005.-

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: A.S.N., Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.904.-

MOTIVO: Apelación de la parte actora en contra de la sentencia de fecha 27/10/2010 dictada por el juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Aduce la parte actora que ingreso a prestar servicios personales ininterrumpidos y bajo relación de dependencia para la empresa demandada desde el día 20/07/2007, desempeñando el cargo de Barman, hasta el día 16/07/2009, fecha en que fue despedido injustificadamente, prestando servicios para la empresa en un lapso de tiempo de 01 año, 11 meses y 26 días. Igualmente señala que desde el inicio de la relación laboral trabajaba los días lunes, miércoles, jueves, viernes, y sábado, desde las 11:00 a.m. de la mañana a la 1:00 a.m. de la mañana del día siguiente, corrido por cuanto era el único Barman; y los días domingo de 11:00 a.m. de la mañana a 11:30 de la noche. No obstante ello, señala que desde el mes de marzo del 2009 trabajaba de 11:00 a.m de la mañana a 07:00 p.m. de la noche en horario corrido.

Señala que devengaba un salario mixto mensual compuesto de la siguiente forma:

• Propinas que dejan voluntariamente los clientes que acuden a consumir diariamente, que asciende a la cantidad de Bsf. 1.260,77, mensual a razón de bolívares 325,20, semanal;

• 10% sobre el recargo del consumo por la cantidad de Bs. 1.440,00 mensual por concepto de a razón de Bsf. 360,00, semanal aproximadamente;

• Salario fijo cantidad de Bs. 799,23, el cual coincidía con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Lo cual constituye un salario promedio mensual por estos tres conceptos de Bs.f. 3.500,00 aproximadamente.

En vista de que la empresa accionada no me ha cancelado las prestaciones Sociales y demás derechos, es que acudo para demandar para que me paguen los siguientes conceptos y montos:

1) Jornada Nocturna de Miércoles a Domingo desde el 20 de julio de 2007 hasta el día 28 de febrero de 2009 (30% e recargo) Bsf. 13.720,00;

2) Horas extras Nocturnas Trabajadas 14 horas diarias, en el primer horarios de lunes, miércoles, jueves, viernes, sábado, y 12/30 diarias de acuerdo con el segundo horario establecido por la demandada para mi trabajo los días domingos, jornada de trabajo lo que significa que laboraba 82 horas semanales , las cuales trabaje 47 horas extras nocturnas semanales, (…); con lo antes expuestos 6 horas extras todos los días laborados de 11:00 a.m. a 1:00 a.m., (…); y por cuanto las horas laboradas extras fueron trabajadas en un horario nocturno le corresponde además del recargo del 50% por ser hora extras el recargo del 30% del bono nocturno, por Bsf. 6.365,54;

3) Prestación de Antigüedad art. 108 de la LOT., Bsf. 17.943,84;

4) Vacaciones Fraccionadas 14,63 días y Bono Vac. Fraccionados 7,26 días, para un total de Bsf. 3.629,58;

5) Indemnización por despido art. 125 LOT., Numeral 2, 60 días por Bsf.10.555,20;

6) Preaviso 45 días por Bsf. 7.916,40;

7) Intereses sobre Prestaciones Sociales Bsf. 610,00;

8) Días feriados y Fiestas Nacionales Trabajados y no Cancelados, desde el 20 de julio de 2007 hasta el 16 de julio de 2009, Bsf. 8.290,45;

9) Domingos Trabajados art. 154 y 88 del Reglamento de la LOT, 94 días domingos trabajados Bsf. 23.415,69,

Para un total demandado de Bs.f. 92.446.70.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la accionada al momento de dar contestación a la demanda, alega la falta de cualidad, alega no ser cierto que el salario devengado por el actor sea por la cantidad de Bs.f. 3.500,00, por cuanto el salario real que devengaba el trabajador, el cual se evidencia en los recibos de pago, consignados en original por parte de la representación de la accionada, comprende la cantidad de Bs. 1.333,20 aproximadamente, el cual no supera los 03 salarios mínimos, decretados por el ejecutivo, para acudir a la jurisdicción contenciosa, en tal sentido, considera que el trabajador no debió haber acudido ante la jurisdicción contenciosa, sin antes haber agotado la vía administrativa, siendo la inspectoría del trabajo de la jurisdicción donde debe acudir para dirimir la controversia, que es el alegado despido injustificado, y de ser declarado así, el consecuente reenganche y pago de los salarios caídos, es por lo que solicito se declare la falta de jurisdicción de la presente causa;

De otra parte, niega, rechaza y contradice:

• La jornada alegada por el actor de 14 horas diarias comprendidas desde las 11:00 a.m. de la mañana hasta la 01:00 a.m de la mañana.

• Las horas extraordinarias nocturnas y días feriados señalados por parte del accionante.

• Diez (10%) por ciento del servicio y las propinas dejadas por los clientes mediante la asignación que se evidencia en los recibos de pago emitidos por la empresa, como propinas.

Aduce que en relación a los hechos negados como la jornada y las hora extraordinarias nocturnas y días feriados, que en virtud de los hechos alegados por el actor, y la negativa por parte del patrono, nos encontramos en presencia de lo que la jurisprudencia ha definido hechos negativos absolutos, toda vez que la carga probatoria se encontrará entonces a cargo de la parte reclamante, y por cuanto de los documentos reproducidos por la reclamante, no se hace posible la determinación de los conceptos demandados en el libelo.

Ahora bien en cuanto a la propina, señaló que como lo reitera la jurisprudencia de forma pacifica, es una gratificación graciosa, otorgada por el cliente atendiendo a la calidad del servicio, local y otros factores. En caso de desacuerdo entre el patrono y trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Señala que de los recibos de pago, opuestos en su oportunidad en contenido y firma a la parte accionante, se puede observar el carácter consensual de los antesdichos conceptos, reclamados en el libelo sin tener el asidero jurídico idóneo.

Igualmente niega, rechaza y contradice el presunto despido del cual fue objeto el actor, en consecuencia niega que se le adeude al actor los siguientes conceptos de: Bono Nocturno Bsf. 13.720,00;

Jornadas Nocturnas Bsf. 8.615,34;

Horas extras nocturna Bsf. 6.365,54;

Antigüedad Bsf. 17.943,84;

Vacaciones Fraccionadas y Bono Vac. Fraccionados Bsf. 3.629,58;

Indemnización por despido art. 125 LOT., Bsf.10.555,20;

Preaviso Bsf. 7.916,40;

Intereses sobre Prestaciones Sociales Bsf. 610,00;

Días feriados y Fiestas Nacionales Trabajados y no Cancelados, Bsf. 8.290,45; Domingos Trabajados Bsf. 23.415,69,

Finalmente niegan, rechazan y contradicen el total demandado de Bs.f. 92.446.70.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

La parte actora apelante señala como fundamento de apelación en contra de la sentencia de fecha 27/10/2010 dictada por el juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, los conceptos no condenados por el juez a quo, tales como: el bono nocturno, las horas extras; los días domingos y feriados así como el salario. En tal sentido, aduce que el juez a quo considera que por cuanto éstos son conceptos extraordinarios y excepcionales, la carga probatoria corresponde a quien los reclama, en este caso a la parte accionante.

En cuanto al salario, señala el contenido del artículo 133 de la ley y, alega que el salario del trabajador, era variable, compuesto por una parte de salario fijo, las propinas y un 10% sobre el recargo del consumo.

Finalmente indicó incongruencia en la recurrida, por cuanto en la parte dispositiva del fallo, existe indeterminación en el salario que el experto contable debe tomar en cuenta para la ejecución del fallo. Igualmente indicó a esta alzada, el error en la fecha de ingreso del trabajador, señalado en la parte dispositiva del fallo recurrido.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA NO APELANTE

Por su parte la parte demandada no apelante manifestó su conformidad con el criterio utilizado por el juzgado a quo. En relación a los conceptos no condenados, señaló que por cuanto tales conceptos, se trataba de hechos negativos absolutos, la carga probatoria recaía en cabeza del actor, y habida cuenta de que este no logró demostrarlos, los mismos eran improcedente.

Asimismo, en relación a la jornada laboral, manifestó ante esta Superioridad, no recordar la señalada en el escrito de contestación. Y en cuanto al salario, manifestó que éste se evidenciaba de los recibos de pagos y que el patrono cumplía con el pago de su obligación, razón por la cual no debía cancelar los conceptos ya cancelados y cobrados.

CONTROVERSIA:

La presente controversia se centra en establecer el salario variable devengado por el actor, así como la jornada laboral, y en consecuencia, determinar la pertinencia de las horas extras, bono nocturno, días feriados y domingos.

Ahora bien, a los efectos de resolver los aspectos controvertidos, pasa esta juzgadora al análisis del acervo probatorio aportado por las partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcada con la letra “A”, inserta al folio 72 del presente expediente, contentivo de original de recibo de pago correspondiente al periodo 16/01/08 al 31/01/08, suscrito por el actor. Del mismo se evidencia el cargo, el periodo, el salario y el pago por el día domingo y el día feriado, así como el porcentaje de propina.

En relación a la presente prueba la misma es valorada conforme a lo establecido en el artículo 77 de la L.O.PT.R.A., por cuanto la misma no fue desconocida por la parte a quien le fuere opuesta. Asi se establece.

Marcada con la letra “B”, inserta al folio 73, contentivo de copia de la constancia de trabajo de fecha 15 de Mayo de 2009.

En relación a la precedente prueba, esta juzgadora no le otorga valor probatorio, toda vez que la misma fue impugnada por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

Marcado con la letra “C”, inserto a los folios 74 al 83 ambos inclusive, contentivo de libreta de Cuenta de Ahorro, emanada por el Banco Mercantil; de la misma se desprende los depósitos realizados al trabajador.

En relación a la prueba precedente, a pesar que esta fue impugnada por la demandada, no obstante por cuanto la misma esta concatenada con la prueba de informes, al referido banco, se deja constancia que el análisis de la misma se hará con esta prueba. Así se establece.

De la prueba de Exhibición:

La parte actora solicito la exhibición de los siguientes documentos:

1) Los recibos de pago mensual y de los variables., los cuales no la parte accionada no exhibió.

Esta juzgadora observa que por cuanto la demandada no cumplió con su carga de la exhibición de los documentos solicitados, y visto que la parte promoverte, consignó copia de recibos de pago con su escrito de pruebas, se tiene por cierto el contenido de conformidad con el artículo 82 de la L.O.P.T.R.A. el cual fue valorado previamente. Así se establece.

2) Del horario de trabajo.

En relación a la exhibición del horario de la empresa solicitado por la parte actora, esta juzgadora que el mismo no fue presentado por la accionada, sin embargo toda vez que la misma es obligación del patrono y por cuanto el promoverte señaló en su escrito de pruebas el contenido del mismo, en consecuencia con lo establecido con el artículo 82 de la L.O.P.T.R.A, se tiene por cierto la jornada alegada por el trabajador, el cual es de de (11 a.m.) de la mañana a una de la mañana (01:00 a.m.) corrido todos los días de la semana a excepción de un día libre y, lso domingos de once (11:00 a.m.) de la mañana a las11:30 p.m. de la noche corrido sin hora de descanso. Así se establece.

De la Prueba de Informe.

Consta al folio 112 al 115 amos inclusive del presente expediente, las resultas emanadas del Banco Mercantil, en las cuales se desprende que la demandada autorizó la apertura de Cuenta de Ahorro a nombre del trabajador N° 0018-70913-3, así como la relación detallada de los depósitos, los montos depositados y las fechas de los deposito realizados por la demandada.

En relación a la prueba precedente esta juzgadora le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la L.O.PT.R.A. Así se establece.

De la Prueba de Testigo:

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.A.V., G.M.G., N.R., F.A.M. y ENGERSSON J.R., de los cuales solamente compareció el ciudadano F.A.M., y a preguntas y repreguntas formuladas el mismo se mostró no tener conocimiento concreto con lo planteado, por tal razón, esta Juzgadora no le aprecia valor probatorio. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

De las Documentales:

Marcado desde la letra “A1” hasta la letra “A10”, inserto a los folios 57 al 66 ambos inclusive, del presente expediente, contentivo de originales de recibos de pago debidamente suscrito por el actor, correspondiente a primera quincena del enero, febrero, abril, julio, agosto, octubre de 2008, y el completo de mes mayo de 2008. De los mismo se desprende que la accionada cancelaba al actor: salario, feriado y domingo, bono nocturno, porcentaje y propina.

En relación a la precedente prueba la misma es valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. por cuanto no fue desconocida por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

Marcada con las letras “B1” y “B2”, inserta a los folios 67 y 68 ambas inclusive del presente expediente, contentivo de original de amonestaciones de fechas 20/10/2008 y 15/11/2008, a nombre del trabajador A.R. y suscritas por éste. De las mismas se desprende que el actor fue amonestado por su patrono por no asistir el día domingo 19/10/08.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A, por cuanto las mismas no fueron desconocidas por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Del análisis probatorio, se tiene como hecho cierto no controvertidos que la relación laboral se inició el 20/07/2007 y que culminó 16/07/2009 en consecuencia el tiempo efectivo de trabajo fue de un (01) años, once meses (11) meses y veintiséis (26) días Así se establece.

Visto la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por parte accionante, corresponde a esta superioridad revisar el fallo recurrido en todo lo relacionado con el salario así como los conceptos extraordinarios, como bono nocturno, horas extras, domingos y feriados.

Del Salario:

Ahora bien, tal como ha quedado trabada la litis, le corresponde a la parte accionada demostrar sus dichos en cuanto al salario. En tal sentido se desprende de autos, que el salario devengado por el actor es un salario mixto conformado por una parte de salario fijo más el pago del 10% sobre el consumo de los clientes, mas la propina. Sin embargo esa parte de salario fijo quedó evidenciado en autos ya que la accionada pagaba al trabajador en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la cantidad de Bs. 400 mensuales, más el correspondiente 10% sobre el consumo, mas la propina, y el pago de domingos y feriados, lo que en su conjunto supera el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Así las cosas, esta juzgadora comparte ampliamente el criterio expuesto por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Laboral, el Dr. G.V., criterio este sostenido en la sentencia recurrida, el cual señaló en la decisión dictada en fecha 04/03/2005, en el asunto AP21-R-2005-001005, lo siguiente en cuanto al salario:

(…) El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario (…).

Ahora bien, como colorarlo de dicho criterio la Sala Social de nuestro m.T.d.J., estableció con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:

La Sala para decidir observa: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo…

Ahora bien, le corresponde a la sociedad mercantil demandada, GANADERÍA R&A C.A demostrar el salario devengado por el actor, su descargo señalado en escrito de contestación. En virtud del principio de la inversión de la carga probatoria, establecido en sentencia de 27-07-94 (Sala Casación Civil), criterio éste reiterado en sentencias sucesivas de la Sala Social, corresponde pues a la accionada, probar por cuanto, se presume, que reposan en sus archivos toda la documentación, facturas y demás elementos probatorios en los cuales se pueda verificar el salario. En tal sentido, en el escrito de contestación, la parte demandada, alega que salario devengado por el actor no es la cantidad de Bs. 3.500, sino el que se evidencia de los recibos de pago, consignados en original por parte de la representación de la accionada, es decir la cantidad de Bs. 1.333,20 aproximadamente.

No obstante, quien decide observa que consta en autos, recibos de pagos en originales, traídos al proceso por la parte demandada, correspondientes a la primera quincena del enero, febrero, abril, julio, agosto, octubre del año 2008, y primera y segunda quincena del mes de mayo del año 2008, así como de la segunda quincena del mes de enero del año 2008, en el cual se evidencia que el salario recibido por el trabajador era variable y que el mismo se componía de una parte fija, porcentaje y propina, así como el pago de feriados y domingos.

En tal sentido, queda establecido, que el salario devengado por el trabajador, es un salario variable, compuesto por una parte fija determinado por el salario mínimo y, una parte variable, compuesta por propina y 10% porcentaje y domingos y feriados. Así se decide.

Ahora bien, determinado como fuera el salario corresponde a esta juzgadora establecer la procedencia de los siguientes conceptos:

Del Bono Nocturno:

El artículo 156 de la L.O.T., establece lo siguiente: “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”.

Ahora bien, por cuanto la parte accionada no logró desvirtuar el horario alegado por la parte accionante y por cuanto éste quedó demostrado, se establece que el horario de jornada del trabajador era de (11 a.m.) de la mañana a una de la mañana (01:00 a.m.) corrido todos los días de la semana a excepción de un día libre y, los domingos de once (11:00 a.m.) de la mañana a las11:30 p.m. de la noche corrido sin hora de descanso, es forzoso para quien decide, establecer la procedencia del presente concepto, el cual será calculado con un recargo del 30% sobre el salario antes determinado. En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un solo experto designado por el Tribunal encargado de la Ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el demandante desde el 20/07/2007 y como fecha de egreso el 16/07/2009, para lo cual la empresa demandada deberá proveerle el libro de control de asistencia del personal y en caso de no poder servirse de tales libros, realizara los cómputos en base a los días hábiles calendario, excluyendo sólo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la L.O.T. y, una vez determinado los días, deberá calcular el treinta por ciento (30%) de recargo por jornada nocturna con base al salario normal establecido supra, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En tal sentido, se establece a los efectos de la presente causa, como salario básico normal devengado por el trabajador, el salario comprendido por una parte fija determinada en base al salario mínimo, decretado por el Ejecutivo Nacional y, una parte variable compuesta por las propinas, el 10% del recargo del consumo más, el 30% correspondiente al bono nocturno. Así se decide.

Igualmente se señala que el salario integral estará compuesto por el salario normal antes señalado más las incidencias de bono vacacional y utilidades, estas incidencias se calculan, tomando lo que corresponde anualmente por tales conceptos y dividirlo entre los 360 días del año, el resultado sumarlo al respectivo salario diario y de allí se obtiene el salario diario integral. Así se decide

De las horas extras:

La parte demandada fundamentó su contestación en los hechos negados absolutos, en tal sentido, la carga probatoria recae en cabeza del actor, por cuanto la accionada nada alega y, por cuanto esta juzgadora considera que es responsabilidad de ésta, vale decir, la accionada, desvirtuar el horario alegado por el actor y por cuanto no alegó ni probo lo contrario, quien decide establece, que el horario de trabajo del actor era el alegado por él en su escrito libelar, el cual comprendía una jornada mixta de 11 a.m.) de la mañana a una de la mañana (01:00 a.m.) corrido todos los días de la semana a excepción de un día libre y, los domingos de once (11:00 a.m.) de la mañana a las 11:30 p.m. de la noche corrido sin hora de descanso. Así se decide.

Visto lo anterior, observa quien decide de acuerdo al horario establecido que el actor trabaja 14 horas los días lunes, miércoles, jueves, viernes y sábado haciendo un total de 70 horas semanales y, 12 horas y media los días domingo, para un total de 82 horas semanales. En tal sentido, de acuerdo a la ley, el máximo permitido en el caso de la jornada mixta es de 42 horas semanales, es decir, el actor laboró 40 horas extraordinarias. Así se establece.

De acuerdo al contenido de nuestra ley sustantiva laboral, establece un recargo del cincuenta por ciento (50%) en la jornada nocturna y 30% en la jornada nocturna. En el caso de marras, la jornada laboral es mixta, sin embarbo quien decide considera que las horas extras son en la parte de la jornada diurna, en consecuencia se ordena a la accionada pagar al actor las 40 horas laboradas extraordinariamente, con un recargo del cincuenta por ciento por ciento (50%). Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de la demandada la cual deberá tomar en consideración que dichas horas extras deben cancelarse por todo el tiempo que duró la relación laboral entre el actor y la accionada, es decir, desde el 20/07/2007 y que culminó 16/07/2009, el salario base de cálculo será el mínimo mas la propina, porcentaje y bono nocturno. Así se decide.

En relación a los domingos y feriados:

Esta juzgadora considera que por cuanto es procedente el horario alegado por el actor, el concepto solicitado por el actor, relativo a os domingos trabajados, así como a los feriados es forzosamente procedente, toda vez que ese evidencia de auto, que el actor era amonestado por faltar los domingos, los cuales infiere esta juzgadora era obligación del actor asistir. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de la demandada la cual deberá tomar en consideración que dichas horas extras deben cancelarse por todo el tiempo que duró la relación laboral entre el actor y la accionada, es decir, desde el 2520/07/2007 y que culminó 16/07/2009, el salario base de cálculo será el mínimo mas la propina, porcentaje y bono nocturno. Así se decide.

Ahora bien, en base al principio quantum apellatio quantum devolutio, esta juzgadora pasa de seguida a señalar los conceptos laborales, los cuales no fueron objeto de apelación y por lo tanto de revisión por parte de esta superioridad.

Esta juzgadora establece que por cuanto la falta de cualidad declarada sin lugar por le a quo, no fue apelada ante esta instancia, esta juzgadora pasa a reproducir el criterio implemntado por el juzgado de juicio.

De la falta de jurisdicción:

“Este Tribunal debe pronunciarse acerca de la falta de jurisdicción de la presente causa pro su competencia para conocer de la presente demanda, alegada por la demandada.- En tal sentido, observa esta juzgadora que el actor en ningún momento esta reclamando reenganche y pago de salarios caídos, conforma a al inmovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, ya que así, fuese ciertamente fuese(sic) la jurisdicción de la inspectoría del Trabajo quien le corresponda conocer de la misma, por tal razón, se niega tal solicitud y este juzgado se declara competente para conocer de la presente causa.- Y ASI SE DECIDE. –“

De los Conceptos Condenados:

Prestación de Antigüedad artículo 108 L.O.T desde 20/07/2007 al 16/07/2009: Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de L.O.T.., estableciendo como fecha de inicio de la relación laboral 20/07/2007 y como fecha de culminación, el 16/07/2009, en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos, en base al salario básico mensual, más la incidencia de utilidades, bono vacacional y bono nocturno. Estas incidencias se calculan, tomando lo que corresponde anualmente por tales conceptos y dividirlo entre los 360 días del año, el resultado sumarlo al respectivo salario básico diario y de allí se obtiene el salario diario integral. Se ordena la designación de un experto a los fines de establecer el monto total.

Intereses sobre Prestaciones Sociales desde 20/07/2007 al 16/07/2009: De conformidad con lo establecido en el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.

Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado año 2009-2010 (Artículo 219 y 223: Se ordena el pago de 14.66 días por pago de vacaciones fraccionadas y el pago de 7.33 días por concepto de bono vacacional fraccionado.

Indemnización por despido artículo 125 L.O.T. Se ordena el pago de 60 días a razón de un salario integral.

Sustitución de Preaviso artículo 125 L.O.T: Se ordena el pago de 45 días a razón de un salario integral.

Intereses Moratorios: se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 16/07/2009, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Corrección Monetaria: Se ordena la corrección monetaria por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el experto designado por el juzgado ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo, información al Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir desde el 06 de agosto de 2009, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en el sentencia emanada por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Francheschi.

DISPOSTIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia de fecha 27/10/2010 dictada por el juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se modifica el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano A.R.S., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° 17.358.360, en contra de la empresa mercantil GANADERIA R&A C.A. (RESTAURANT GANADERO GRILL. En consecuencia se ordena a la empresa demandada a cancelar los conceptos determinados en el presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los 18 (dieciocho) días del mes de Enero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

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DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

EL SECRETARIO,

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Abog. T.M.

En la misma fecha, siendo las dos y veintiún minutos de la tarde (02:21 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

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Abog. T.M.

GON/TM/ns