Decisión nº 0348 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 14 de Junio de 2007

El 12 de septiembre de 2005, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió el Acta Nº GRTI-RCE-DFC-2005-DF-PEC-2586-06, en la cual dejó constancia que las facturas de ventas emitidas por la contribuyente para los periodos comprendido desde el 01 de septiembre de 2004 al 10 de septiembre de 2005 (ambos inclusive) no especifican la dirección del comprador.

El 21 de octubre de 2005, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió el Informe Fiscal Nº GRTI-RCE-DFI-2005-05-DF-PEC-729, en la cual expone los resultados de la fiscalización realizada a la contribuyente. En esa misma fecha emitió la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-DF-PEC-618, mediante la cual determinó que la contribuyente emitió facturas sin cumplir con las formalidades legales y reglamentarias y llevaba los libros legales atrasados, motivo por lo cual procedió a imponer la sanción mas grave a la primera aumentada con la mitad de la otra pena por la cantidad total de bolívares sesenta y dos millones ochocientos cuarenta y ocho mil ochocientos sin céntimos (Bs. 62.848.800,00), correspondiente a mil ochocientos setenta con cincuenta unidades tributarias (1870,50 U.T.), correspondientes a los periodos de imposición comprendidos desde septiembre de 2004 hasta julio de 2005.

El 25 de mayo de 2006, la recurrente fue notificada de la resolución antes mencionada.

El 30 de junio de 2006, la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario ante este tribunal.

El 12 de julio de 2006, se le dio entrada el recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 18 de diciembre de 2006, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al SENIAT.

El 15 de enero de 2007, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario.

El 30 de enero de 2007, se venció el lapso de promoción de pruebas; la apoderada judicial de la contribuyente presentó su respectivo escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho.

El 08 de febrero de 2007, el tribunal dictó auto de admisión de las pruebas.

El 22 de marzo de 2007, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se dio inicio al término para la presentación de los informes.

El 29 de marzo de 2007, la representante judicial del Fisco Nacional presentó diligencia consignando copia del poder y original para su vista y devolución y copia del expediente administrativo constante de ciento noventa y cinco (195) folios.

El 23 de abril de 2007, la representante judicial de la administración tributaria presentó escrito de informes. La contraparte no hizo uso de este derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

En referencia a la sanción por incumplimiento de deberes formales en la emisión de facturas, reconoce la apoderada judicial de la recurrente que su representada por desconocimiento incumplió, a través de una omisión, la normativa prevista en la Resolución N° 320 del 28 de diciembre de 1999, en sus literales “i” y “m”, por cuanto no colocó en las facturas el domicilio fiscal del adquirente, sin embargo, no es menos cierto, que tal omisión, en primer lugar, es una sola infracción que se repite en el tiempo y no como pretende la Administración una nueva infracción cada mes.

En segundo lugar, afirma la recurrente que tal infracción no menoscaba en lo absoluto los derechos del fisco y por el contrario, la imposición de dicha sanción, en los términos en los cuales está calculada, afecta totalmente la estabilidad económica de su representada, toda vez que se está aplicando de manera repetida mes a mes y aplicando la unidad tributaria vigente para la fecha de la liquidación y no la vigente para la fecha de la ocurrencia del hecho punible.

Plantea que el legislador estableció para el cómputo de esta pena un límite superior, es decir, que en el caso de que se hayan emitido más de 150 facturas con omisiones, se le aplicará un máximo de 150 unidades tributarias por período.

Continúa la recurrente manifestando que mediante esta conducta omisiva, repetitiva y continuada, su representada ha transgredido siempre la misma norma, contentiva del ilícito tributario por incumplimiento de un deber formal, previsto en el numeral 3 del artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Igualmente hace referencia al artículo 99 del Código Penal, ya que de acuerdo a lo dispuesto en esta norma debe ser tratado este hecho como un solo hecho punible, por darse los elementos del concurso continuado aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario

Hace referencia a las sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa N° 005567 del 10 de agosto de 2005, la cual ratifica el criterio adoptado en su sentencia anterior N° 0877 del 17 de junio de 2003 y en la sentencia N° 00474 del 12 de mayo de 2004, así como la sentencia de esta tribunal N° 0065 del 18 de octubre de 2004.

En lo que respecta a la sanción por llevar los libros en situación de atraso, su representada manifiesta estar conforme con la aplicación de dicha sanción, es decir, 12,5 unidades tributarias; no obstante, rechaza la aplicación del monto de la unidad tributaria vigente para la fecha de la liquidación, por las razones expuestas anteriormente.

En lo referente a la aplicación de la unidad tributaria vigente para el 03 de mayo de 2006, es decir, la fecha de la liquidación de las sanciones, arguye la apoderada judicial que si bien es cierto las penas están establecidas en el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, aplicable rationae temporis, en unidades tributarias y por orden del parágrafo primero del artículo 94 ejusdem, la unidad tributaria aplicable en caso de sanciones, es la vigente para el momento del pago. La aplicación de esta norma por parte de la Administración Tributaria vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal.

No es aplicable una nueva ley que incrimina un hecho anteriormente lícito, tampoco lo es una nueva ley, que establece penas más severas, o como en este caso, un nuevo valor de la unidad tributaria que establece una cuantificación más severa de la sanción tributaria.

Ha sido criterio jurisprudencial en Venezuela, apegado a la ley tributaria, sobre la aplicabilidad de la unidad tributaria, cual es, la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento en que ocurre el ilícito, para graduar la sanción aplicable sobre la base del principio de retroactividad tributaria, cuando se favorece al contribuyente y el principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de nuestra constitución y 4 del Código Orgánico Tributario.

La Administración Tributaria, convierte esta sanción en altamente confiscatoria, violando el principio de no confiscación, previsto en nuestra carta magna. Este principio debe ser respetado por los legisladores al crear el tributo, y abarca, igualmente, los accesorios, es decir, las sanciones.

Parece fuera de todo contexto económico, aplicar una sanción por un monto de Bs. 62.848.800,00 por haber omitido colocar, en unas facturas, requisitos que no merman los derechos del Fisco, en cuanto a la recaudación de los impuestos.

III

ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

La administración tributaria constató que la facturas de ventas emitidas durante los períodos de imposición comprendidos desde septiembre 2004 hasta septiembre 2005 (ambos inclusive), no cumplen con las formalidades legales y reglamentarias, en virtud de que no señalan el domicilio fiscal del cliente receptor del servicio cuando se trata de una persona natural o jurídica; infringiendo así lo establecido en los literales I y M del artículo 2 de la Resolución 320 del 28-12-1999, el artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con los artículos 62 y 63 de su reglamento y artículo 145, numeral 2 del Código Orgánico Tributario del Código Orgánico Tributario de 2001, lo cual constituye un ilícito formal según lo establecido en el numeral 2 del artículo 99 y numeral 3 del artículo 101 del COT y sancionado según lo previsto en el segundo párrafo del artículo 101 eiusdem, con la cantidad de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documentos emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) por cada período.

Por otra parte, el fiscal actuante dejó constancia en el Acta N° GRTI-RCE-DFC-2005-05-DF-PEC-2586-05 del 12 de septiembre de 2005, que los libros legales se encuentran en situación de atraso, por cuanto están asentados hasta el mes de diciembre de 2004, infringiendo las disposiciones contenidas en el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y numeral 1 del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001, constituyendo este hecho en un ilícito formal según lo dispuesto en los artículos 99 eiusdem , sancionado de acuerdo al segundo aparte del mismo artículo.

En virtud a que los hechos antes descritos se subsumen perfectamente en los supuestos contenidos en el artículo 81 del COT vigente; el SENIAT procedió a imponer la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones, concurso que además se aplica en virtud de que los ilícitos fueron verificados en un mismo procedimiento a tenor de lo previsto en el parágrafo único del referido artículo, razón por la cual se expidieron planillas de liquidación por un total de 1870,50 UT.

La representante judicial del Fisco Nacional señaló en su escrito de informes, que todo acto a través del cual se explica o exterioriza la actividad administrativa, debe sujetarse a la normativa constitucional, legal y reglamentaria vigente, por lo que afirma que el acto administrativo impugnado emitido por dicho órgano goza de una presunción de validez y de legalidad, y la carga de destruir tal afirmación corresponde al recurrente quien debe probar suficientemente que su contenido es incorrecto e irregular. Igualmente, argumentó que la contribuyente no alega situaciones de hecho diferentes a las señaladas en el acto administrativo impugnado, por lo que se desprende de tal acto la realización de un incumplimiento de deberes formales en cuanto a la emisión y entrega de las facturas y/o documentos equivalentes que demuestren sus ventas diarias, pero sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios, afirmando además que la contribuyente no menciona la dirección del comprador, incumplimiento de esta forma las disposiciones previstas en los artículos 57 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 62 y 63 del Reglamento y artículo 2 literales “i” e “m” de la Resolución Nº 320 de fecha 28 de diciembre de 1999 e igualmente en concordancia con el artículo 145 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente.

En cuanto a la reiteración alegada por la contribuyente, expuso el órgano administrativo, que el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario referido a la comisión de dos o más ilícitos formales realizados en periodos distintos; motivo por el cual procedió a aplicar el contenido del artículo in comento con respecto al concurso de infracciones tributarias debido a la existencia de varios ilícitos tributarios realizados en periodos diferentes. Por las razones antes expuestas por la recurrida, procedió a imponer la sanción más grave aumentada a la mitad de las otras penas, concurso que además fue aplicado en virtud que los ilícitos fueron verificados en un mismo procedimiento de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del referido artículo.

En cuanto al alegato de la contribuyente relacionado con la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento en que ocurre el ilícito, para graduar la sanción aplicable sobre la base del principio de la retroactividad tributaria cuando se favorece al contribuyente y el principio de la legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución vigente. A los mismos efectos, la administración tributaria indicó el contenido del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente aplicable en el presente caso; de este artículo se evidencia que tal órgano administrativo, “...al momento de proceder a la aplicación de las sanciones lo hizo igualmente apegado a las disposiciones establecidas en la ley, toda vez que tal cual como es establecido al tratarse de multas , y estas expresadas en unidades tributarias en unidades tributarias, SE UTILIZARA EL VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA QUE ESTUVIERA VIGENTE PARA EL MOMENTO DEL PAGO, y no el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que ocurre el ilícito, tal y como lo expresa el representante del contribuyente en su escrito recursorio ...” (Negrilla de la representante del SENIAT).

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y luego de apreciados y valorados los documentos dicta sentencia en los siguientes términos:

En cuanto al incumplimiento de las formalidades legales y reglamentarias en la emisión de facturas la apoderada judicial de la contribuyente expresó que “...si bien es cierto que mi representada por desconocimiento incumplió, a través de una omisión, la normativa prevista en la Resolución N° 320 del 28 de diciembre de 1999, en sus literales “i” y “m” por cuanto no colocó en las facturas el domicilio fiscal del adquirente...” razón por la cual el juez declara que ante la afirmación del contribuyente con respecto al incumplimiento no es materia controvertida en el presente caso.

Por otra parte, la recurrente expresó su disconformidad con el cálculo de las multas impuestas por la administración tributaria, cuya omisión es una sola infracción la cual se repite en el tiempo y no como pretende la administración una nueva infracción en cada mes.

En lo que respecta a la sanción por atraso en los libros legales la apoderada judicial de la recurrente manifestó su conformidad con la aplicación de dicha sanción, es decir, 12,5 unidades tributarias, razón por la cual este aspecto tampoco constituye materia controvertida en el presente caso. Sin embargo, manifestó no estar de acuerdo, con la aplicación de la unidad tributaria vigente para la fecha de la liquidación, es decir, la aplicación de la unidad tributaria vigente para el 03 de mayo de 2006, y que si bien es cierto las penas establecidas en el Código Orgánico Tributario del 17 de octubre de 2001, aplicable rationae temporis al caso de autos y, por orden del parágrafo primero del artículo 94 eiusdem, la unidad tributaria aplicable en caso de sanciones, es la vigente para el momento del pago, la aplicación de esta norma por parte de la Administración Tributaria vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal. Afirmó que ha sido criterio jurisprudencial en Venezuela, la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento en que ocurre el ilícito para graduar la sanción aplicable sobre la base del principio de retroactividad tributaria, cuando se favorece al contribuyente y el principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de nuestra Constitución y 4 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, vistos los argumentos anteriores y a los fines de preservar la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela vigente, considera este juzgador realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es importante destacar el contenido del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente que textualmente reza:

Artículo 94: Las sanciones aplicables son:

1. Prisión.

2. Multa.

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.

4. Clausura temporal del establecimiento.

5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones.

6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Subrayado del Juez).

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Subrayado del Juez).

Parágrafo Tercero: Las sanciones pecuniarias no son convertibles en penas restrictivas de la libertad.

De la norma antes transcrita se deduce en su primera parte, la clasificación de las sanciones aplicables en cada caso; en el parágrafo primero establece el legislador tributario en los casos cuando las multas tipificadas por cada incumplimiento de deberes formales, por ejemplo, estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. Por otra parte, en el parágrafo segundo se estableció el segundo supuesto de hecho en los casos de las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.(Cursiva y subrayado del Juez)

En el caso bajo examen, la contribuyente en un criterio errado a juicio de este juzgador, indicó que aun cuando estaba de acuerdo con la imposición de la sanción impuesta por incumplimiento de deberes formales, la aplicación de la sanción fue impuesta, “...no está de acuerdo con la aplicación de la unidad tributaria vigente para la fecha de la liquidación y no la vigente para la época de la comisión del ilícito tributario, ya que de esta manera se ésta violando el principio de la retroactividad tributaria que se aplica solo cuando favorece al contribuyente...”

Es importante destacar, tal y como esta redactado en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que en el parágrafo primero se establece que el valor de la unidad tributaria aplicable en el caso de las multas, será el vigente para el momento del pago y no el momento en que se cometió el ilícito tributario, en virtud que en el parágrafo segundo se establece la convertibilidad de las multas expresadas en porcentajes en unidad tributaria que en este caso si será para la vigencia de la comisión del ilícito tributario.

Aunado a lo anterior, este juzgador considera que la contribuyente confundió la interpretación del artículo 94 eiusdem, al considerar que la correcta aplicación es la vigente para la época de la comisión del ilícito tributario. En virtud, al contenido del artículo 94 y lo antes explicado este juzgador declara sin lugar el alegato de la contribuyente. Así se decide.

Finalmente, debe el juez pronunciarse sobre la reiteración invocada por la contribuyente en el presente caso:

Ha sido criterio reiterado del este tribunal en cuanto a la aplicación de multas en el caso de varias sanciones mes a mes, y muy específicamente respecto al impuesto al valor agregado, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, incurre en vicio de falso supuesto de derecho al interpretar el artículo 101 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicando a la contribuyente el incremento agravado de la sanción ante el incumplimiento de un deber formal por varios períodos.

Se observa que en el presente caso, la administración tributaria incurrió en vicio de falso supuesto de derecho al aplicar reiteración, sin tomar en consideración las normas del delito continuado y calificando los incumplimientos como autónomos, aplicando sanciones para cada uno de los periodos impositivos según se evidencia de la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-DF-PEC-618 del 21 de octubre de 2005 que riela desde el folio número dieciséis (16) y siguientes de las actas que componen la primera pieza del presente expediente. Siendo lo correcto aplicar multa por no tratarse en el presente caso de una infracción reiterada sino de una infracción continuada por lo cual debió la administración tomarla como una sola infracción y una sola sanción.

A mayor abundamiento el Tribunal considera oportuno referir el criterio adoptado en la sentencia Nº 00877 de fecha 17 de junio de 2003 (Caso: Acumuladores Titán, C.A.), de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en un caso similar al de autos en sentencia Nº 00474 de fecha 12 de mayo de 2004 (Caso: Tuboacero, C. A.), en los cuales se estableció lo siguiente:

...Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

Parágrafo Único: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones´…

.

Estos fundamentos son aplicables igualmente a las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente y en razón de los anteriores preceptos, debe el juez considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa el juez que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 79 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 del Código Penal al establecer que:

Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

Ha sostenido reiteradamente nuestro M.T. que:

…Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error…

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En el caso de autos, observa el juez que la administración tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales en la aplicación del artículo 101 del Código Orgánico Tributario por emitir facturas que no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios para los periodos comprendidos a los periodos de imposición desde septiembre de 2004 hasta julio de 2005 correspondiente al valor agregado identificados en esta causa.

Pues bien, del análisis de las actas procésales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto pasivo. Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en el artículo 101 del Código Orgánico. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la administración tributaria. Así se decide.

Es jurisprudencia continua de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que:

… en virtud de la posición asumida en el fallo precedentemente citado, esta Alzada considera que en el caso de incumplimiento de deberes formales, por parte de los contribuyentes del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, durante diferentes períodos impositivos, debían agruparse las sanciones a que haya lugar dentro del ejercicio fiscal anual de la sociedad mercantil contribuyente, ya que de conformidad con el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el 99 del Código Penal, cuando exista una conducta continuada o repetida, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado previstas en el Código Penal, que a los solos efectos de la pena, dichos incumplimientos se consideran como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal…

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Por las razones expuestas, de nuevo y reiteradamente, el juez expresa su criterio en cuanto a que, cuando se trata de una sola infracción, por la ficción que hace la ley según se ha explicado ampliamente en este recurso y en anteriores similares, el procedimiento utilizado por la administración tributaria de aplicar sanciones en forma reiterada, no evita el hecho que aplicó incorrectamente la sanción, y por consiguientes es forzoso para el juez declarar la aplicación incorrecta de la sanción por parte de la administración tributaria. Así se decide.

La multa determinada por la Administración Tributaria de conformidad con el artículo 101, y con relación a la presentación de las declaraciones, debe ser calculada como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos.

Con base en los argumentos expresados, forzosamente debe declarar no ajustada a derecho la aplicación de la sanción mes a mes por reiteración, sino que debe aplicarse y darle el tratamiento como una sola infracción y una sola sanción. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana M.G.D., actuando en su carácter de Apoderada Judicial de AMNESIA BOUTIQUE, C.A., admitido por este tribunal el 15 de enero de 2007, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-DF-PEC-618 del 21 de octubre de 2005, emanada de la GERENCIA REGIONAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se determinó que el contribuyente emitió facturas sin cumplir con las formalidades legales y reglamentarias y llevaba los libros legales atrasados, motivo por lo cual procedió a imponer la sanción mas grave a la primera aumentada con la mitad de la otra pena por la cantidad total de bolívares sesenta y dos millones ochocientos cuarenta y ocho mil ochocientos sin céntimos (Bs. 62.848.800,00), correspondiente a mil ochocientos setenta con cincuenta unidades tributarias (1870,50 U.T.), correspondientes a los periodos de imposición comprendidos desde septiembre de 2004 hasta julio de 2005.

2) ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) emitir nuevas planillas de liquidación ajustándose a los términos expuestos en la presente decisión.

3) EXIME del pago de costas procésales a las partes por no haber sido totalmente vencidas en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

Exp. N° 0886

JAYG/yg/ycv