Decisión nº 04-06 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 20 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: B.B.R..

Se reciben las presentes actuaciones en fecha siete (07) de noviembre de 2005 para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, por la parte demandante contra sentencia definitiva dictada en fecha veintisiete (27) de octubre de 2005, por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el Juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales interpuesto por los ciudadanos J.A.H.M. y J.S.D.M., mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nos. 7.620.918 y 7.739.090 respectivamente, abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 10.313 y 47.848 respectivamente, contra la ciudadana O.T.S., colombiana, mayor de edad, identificada con pasaporte Nº CC26784971, domiciliada en el Municipio Maracaibo Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en su propio nombre y en representación de sus hijos (NOMBRES OMITIDOS).

Consta en actas que en fecha diez (10) de noviembre de 2.005 se designó ponente a la Juez Profesional B.B.R., igualmente consta que en fecha doce (12) de diciembre de 2.005, debido a que la Juez Profesional B.B.R. se separó temporalmente del cargo para cumplir con el disfrute de sus vacaciones legales, se avocó al conocimiento de esta causa la Juez Suplente L.B.F.. Reincorporada la Juez Profesional B.B.R. reasume la presente ponencia y con tal carácter, procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

Se inicia la presente causa por demanda de estimación e intimación de honorarios incoada por los profesionales del derecho J.A.H.M. y J.S.D.M., contra la ciudadana O.T.S. y de los niños y adolescentes (NOMBRES OMITIDOS), en la cual alegan los demandantes que con ocasión de la muerte del ciudadano A.T.M. en un accidente laboral ocurrido en el año 2001, fueron contratados por la ciudadana O.T.S., obrando en su propio nombre y en representación de sus hijos del patrocinio que prestaron en la causa contentiva del juicio de J.L., P.K., Y.M. y L.J.T.T., para que lograran mediante gestiones extrajudiciales que la empresa BAROID DE VENEZUELA, S.A. pagase las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales devengadas por el mencionado ciudadano.

Narran los demandantes que posteriormente, por no haberse logrado el pago extrajudicial de las cantidades reclamadas, y ante la imposibilidad económica de la ciudadana O.T.S. para sufragar los gastos del juicio, llegaron a un acuerdo conforme al cual le prestarían sus servicios como abogados y afrontarían los respectivos gastos; fue así como en fecha diecisiete (17) de octubre de 2002, ya intentada la acción ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acordaron que por concepto de honorarios profesionales cobrarían la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) del monto de lo litigado; con respecto a los gastos, éstos serían desembolsados por los abogados en nombre de sus patrocinados para luego ser reembolsados por éstos. A este fin se acordó la cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado.

Dicho juicio culminó por sentencia definitivamente firme, en la cual se condenó a la empresa demandada al pago de la cantidad de Doscientos Dieciocho Millones Seiscientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Cinco Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs.218.655.105,17), por lo que ajustándose a los montos convenidos demandan a la ciudadana O.T.S., en su propio nombre y en representación de sus hijos ( NOMBRES OMITIDOS) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, para que convenga en el pago de la cantidad de Sesenta y Cinco Millones Ochocientos Noventa y Seis Mil Quinientos Treinta y Un Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs.65.896.531,55) por concepto de honorarios y Veintiún Millones Novecientos Sesenta y Cinco Mil Quinientos Diez Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs.21.965.510,51) por concepto de gastos, cantidades éstas que sumadas totalizan Ochenta y Siete Millones Ochocientos Sesenta y Dos Mil Cuarenta y Dos Bolívares con Seis Céntimos (Bs.87.862.042,06).

A la anterior demanda acompañaron original de contrato privado suscrito entre la ciudadana O.T.S., actuando en su propio nombre y en nombre y representación de sus hijos (NOMBRES OMITIDOS), y los abogados J.A.H.M. y J.S.D.M..

Por auto dictado en fecha ocho (08) de junio de 2005 dictado por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda, ordenándose la comparecencia de la demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual fue notificada en fecha 21 de junio de 2005.

Consta en actas que en fecha quince (15) de junio de 2005 mediante poder apud acta, otorgado por la ciudadana O.T.S. en su propio nombre y en representación de sus hijos (NOMBRES OMITIDOS), al abogado G.V., ésta se dio tácitamente por citada, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

Corre a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de este expediente escrito de fecha diecisiete (17) de junio de 2005, en la cual la demandada contestó la demanda incoada en su contra y en contra de sus hijos (NOMBRES OMITIDOS), manifestando que aún cuando no tiene ninguna objeción en cuanto a la procedencia del derecho al cobro de honorarios por parte de los abogados intimantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Abogados, se acogía al derecho de retasa.

En lo atinente al pago de los gastos, expresamente conviene en el pago de lo demandado por ese concepto, es decir, la cantidad de Veintiún Millones Novecientos Sesenta y Cinco Mil Quinientos Diez Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs.21.965.510,51). Por último, solicita se fije oportunidad para nombrar jueces retasadores, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley de Abogados, y en cuanto a los gastos, solicita se proceda al pago de los mismos con lo depositado a favor de todos ellos, para así dar cumplimiento con la obligación contraída según consta en documento acompañado a la demanda.

Consta en actas que en fecha 28 de junio de 2005, día fijado por el Tribunal para el nombramiento de los abogados retasadores en el presente juicio de Intimación y Estimación de Honorarios, compareció la parte actora, abogados J.S.D.M. y J.A.H. a los fines de consignar la carta de aceptación de la abogada retasadora T.d.C.H.M., inscrita ante el Inpreabogado bajo e Nº 85.980; así mismo la parte demandada, representada por el abogado G.V. consignó la carta de aceptación del abogado R.A.M., inscrito ante el Inpreabogado bajo el Nº 12.454 ordenando su comparecencia a los fines de prestar el juramento de ley; en el mismo acto el Tribunal designó a la abogada C.S.F., inscrita ante el Inpreabogado bajo el Nº 91.090, ordenando librar Boleta de Notificación a los fines de notificarla del cargo para el cual fue designada debiendo prestar el juramento de ley o excusarse de ejercerlo.

En fecha tres (03) de agosto de 2005, la parte actora presentó escrito por el cual discrimina los montos generados por concepto de gastos del proceso, los cuales totaliza en la cantidad de Veintidós Millones Cuatrocientos Tres Mil Bolívares (Bs.22.403.000,oo).

Juramentados los abogados retasadores y constituido el Tribunal Retasador, por los Jueces Retasadores T.H.M., R.A.M. y C.S.F., éste dictó sentencia en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2005, en la cual se declaró: “como valor total de las actuaciones sometidas a consideración de este Juzgado, por los abogados J.A.H.M. y J.S.D.M., la cantidad de SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.62.950.000,00)”.

Posteriormente, en fecha veintisiete (27) de octubre de 2005, el a quo dicta sentencia definitiva en la cual declara:

A) SIN LUGAR, el cobro de gastos incoado por los Abogados HERRERA MERCHAN J.A. y SIBADA DE MATOS JANETH, titulares de las cédulas de identidad No. V-7.620.918 y 7.739.090, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.10.313 y 47.848, en contra de la ciudadana O.T.S. y los niños y adolescentes (NOMBRES OMITIDOS).

B) TERMINADA la presente causa de Intimación y Estimación de Honorarios, en consecuencia se ordena el archivo del expediente

.-

Contra dicha decisión ejerció recurso de apelación la parte actora, y oído como lo fue el mismo en ambos efectos, se ordenó la remisión de las actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

Con estos antecedentes entra esta Corte a Resolver con las siguientes consideraciones previas:

I

La Ley de Abogados, expresamente en el artículo 22 señala:

El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes.

Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y por ante el Tribunal competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de contestación de la demanda.

La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte de abogado será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 de Código de Procedimiento Civil y la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias

.

Consta en actas, que en fecha 17 de junio de 2005 la ciudadana O.T.S. actuando en su propio nombre y en el de sus menores hijos, contestó la demanda manifestando que ella no plantea discusión alguna en cuanto a la procedencia del derecho de los abogados a cobrar honorarios, ya que sobre eso no tiene ninguna objeción, solo que el quantun debe ser determinado por el Tribunal de Retasa y por cuanto ella representa cuatro menores de edad se acoge al derecho de retasa consagrado en el artículo 26 de la Ley de Abogados que textualmente reza:

La retasa es obligatoria para quienes representan en juicio personas morales de carácter público, derechos o intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos declarados ausentes.

A falta de solicitud, el Tribunal la ordenará de oficio. Responden solidariamente los representantes de las personas antes nombradas por el pago de los honorarios cuya retasa no hayan solicitado

.

En el mismo escrito, la ciudadana O.T. manifiesta que en cuanto al pago de los gastos, por ser este un concepto distinto al pago de honorarios, no comprendido en la norma citada que la obliga a acogerse al derecho de retasa, conviene expresamente en el pago de lo demandado por ese concepto, tomando en cuenta que ella se había comprometido al pago de Setenta y Un Millones Trescientos Catorce Mil Quinientos Cuatro Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 71.314.504,83), mientras que lo que se demanda es solo una parte de lo convenido, es decir Veintiún Millones Novecientos Sesenta y Cinco Mil Quinientos Diez Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (21.965.510.51).

En este sentido le aclara a los abogados intimantes, que aún cuando considera justa su solicitud de pago de honorarios y gastos en ningún momento se ha negado a pagarlos, por lo que considera que no se le puede condenar al pago de nuevas costas en este juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales.

Por último solicita se fije oportunidad para nombrar jueces retasadores tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley de Abogados que establece:

”Cuando la retasa sea acordada a solicitud de parte, estas concurrirán el día y hora señalados por el Tribunal para nombrar los retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los retasadores designados aceptan el cargo.

La inasistencia de alguna de las partes al acto de nombramiento de retasadores, la negativa a nombrarlos o la falta de presentación de la constancia de aceptación al cargo, autoriza al Tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra. Cuando el Tribunal decrete de oficio la retasa solo designará al retasador de la parte que estando obligado a solicitarla no lo hizo”.

En cuanto al pago de los gastos solicitados en el libelo de la demanda y por cuanto no tiene dinero ni otra manera de hacer efectivo ese pago, solicita se proceda al pago con el dinero depositado a favor de ella y de los menores, para dar así cumplimiento a la obligación contraída, según documento que se acompañó con el libelo de la demanda de intimación, para de esa forma evitar nuevos costos y costas.

En auto de fecha 21 de junio de 2005 y con vista al planteamiento hecho por la ciudadana O.T. en el acto de la contestación de la demanda, la Juez de causa fijó el tercer día de despacho siguiente al presente auto, para que a las diez de la mañana comparezcan las partes a efectos de nombrar los retasadores, debiendo en el mismo acto presentar constancia de que los retasadores acepten o se excusen del cargo para el cual fueron designados.

Consta en actas que en fecha 28 de junio de 2005, compareció la abogada J.S.D.M., inscrita ante el Inpreabogado con el Nº 47.848, quien actuando en nombre propio y en nombre del abogado J.A.H. consignó carta de aceptación de la abogada retasadora T.H.M., inscrita ante el inpreabogado con el Nº 85.980, En el mismo acto estando presente el abogado G.V., inscrito ante el Inpreabogado con el Nº 108.168, quien actuando en nombre y representación de la ciudadana O.T. consignó carta de aceptación del abogado retasador R.A.M. con Inpreabogado Nº 12.454. En el mismo acto, ordenó la comparecencia de los abogados retasadores al tercer día de despacho siguiente a esta fecha, para que presten el juramento de desempeñar fielmente el cargo para el cual fueron designados. Por su parte la Juez de causa designó como abogado retasador a la abogada en ejercicio C.S.F., inscrita ante el Inpreabogado con el Nº 91090, ordenando su comparecencia de conformidad con el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, para que al tercer día de despacho siguiente a la presente acta acepte y se juramente de cumplir fielmente el cargo para el cual ha sido designada, o se excuse para ejercerlo.

La Ley de Abogados en el artículo 27 señala:

“Cuando la retasa sea acordada a solicitud de parte, estas concurrirán el día y hora señaladas por el Tribunal para nombrar los retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los retasadores designados aceptan el cargo.

La inasistencia de alguna de las partes al acto de nombramiento de retasadores, la negativa a nombrarlos o la falta de presentación de la constancia de aceptación al cargo, autoriza al Tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra. Cuando el Tribunal decrete de oficio la retasa solo designará al retasador de la parte que estando obligada a solicitarla no lo hizo

En el presente caso cada una de las parte acudió al Tribunal el día fijado a efectos de nombrar el abogado retasador, el Tribunal recibió la carta de aceptación y los juramentó, si ajustamos el procedimiento señalado en el artículo antes trascrito, tenemos que el Tribunal retasador se constituyó con los abogados retasadores nombrados por cada una de las partes y la Juez de la causa,

Ahora bien, para esta Alzada está muy claro el derecho que tienen los abogados J.A.H. Y J.S.D.M. a percibir honorarios profesionales por las actuaciones realizadas en el decurso del juicio laboral, ya que esta es la remuneración que los profesionales tienen derecho a percibir por los servicios inherentes a su profesión, que prestan a una persona o entidad jurídica.

En el caso de autos considera esta Corte, que si bien es cierto, que efectivamente los apoderados judiciales de la ciudadana O.T. y de sus hijos hicieron todo lo que debieron hacer para obtener una sentencia justa, en cuanto a la reclamación de las prestaciones sociales e indemnización por accidente de trabajo, no es menos cierto, que este juicio de estimación e intimación ha debido llevarse a cabo ajustando el procedimiento que sobre la materia establece la Ley de Abogados, cuando existen hijos menores de edad.

En este orden de ideas, se evidencia del acta levantada en fecha 28 de junio de 2005, que la Juez de causa además de los jueces designados por cada una de las partes, nombró un cuarto Juez retasador, recayendo dicha designación en la abogada C.S.F., nombramiento éste que hace írrita la constitución del Tribunal retasador y en consecuencia nula la sentencia en la cual se fijan los honorarios profesionales a pagar por parte de la ciudadana O.T.S. y sus cuatro menores hijos. Así se decide.

Nuestro más alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, por esa razón ha establecido de forma reiterada que no es potestativo de los Tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

Observa esta Alzada, que en el presente caso se violaron normas de orden público, se subvirtió el orden procesal al designar cuatro jueces retasadores cuando la Ley de Abogados dispone que el Tribunal retasador se constituye con tres Jueces uno nombrado por cada parte y el Juez de la causa y aún cuando la apelación interpuesta por la abogada J.S.D.M., actuando en su propio nombre y en nombre y representación del abogado J.A.H. versa sobre la declaratoria sin lugar al cobro de los gastos, contenido en la cláusula cuarta del contrato privado que el demandante acompañó al libelo de la demanda, esta Corte Superior no puede inadvertir que en el presente caso se produjo alteración de los trámites esenciales de procedimiento, se quebrantaron normas de estricto orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales subsiguientes al acto anulado, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica.

Por los argumentos antes expuestos esta Corte Superior repone la causa al estado de que el Tribunal de la causa lleve a cabo la designación de los abogados retasadores, previa notificación de las partes, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de Abogados. Se anulan las actuaciones posteriores al acto de designación de los abogados retasadores, Se ordena a los abogados retasadores, Tahis H.M., inscrita ante el Inpreabogado con el Nº 85.980; R.A.M., inscrito ante el Inpreabogado con el Nº 12.454; y C.S.F. inscrita ante el Inpreabogado con el Nº 91.090 reintegrar el dinero que con ocasión de su nombramiento se les autorizó retirar de la cuenta de ahorros N° 0003-0050-1201-0134-7979. Se ordena a los abogados J.A.H. y J.S.D.M. reintegrar el dinero que por concepto de honorarios profesionales les fue autorizado retirar de la mencionada cuenta de ahorros, debiendo así ser declarado en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

III

Para finalizar, esta Corte Superior no podía dejar de puntualizar los descuidos en que incurrió la Juez de causa en la tramitación de este procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales llevado por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Al respecto el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece:

Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad, Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos ni suplir excepciones o argumento de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…

.

Así tenemos que la obligación del Juez es la de fundar su decisión en el derecho. El Juez está vinculado al derecho en cuando al conocimiento y en cuanto a los medios para procurárselos, el Juez no tiene limitación alguna, pues el principio de “iura novit curia” no significa sólo que el Juez conoce el derecho, aunque las partes lo ignoren, sino también que tiene el poder de servirse de todos los medios de investigación necesarios para procurarse el conocimiento del derecho aplicable a la solución de la controversia.

En el caso de autos, la Juez de causa inobservó algunas normas de orden público que en el desarrollo de la presente sentencia fueron señaladas, por lo que en nuestra condición de Jueces de Alzada estamos en el deber de remitir copia certificada del presente expediente a fin de que la Inspectoría General de Tribunales abra la correspondiente averiguación y determine las sanciones correspondientes, de conformidad con el primer aparte del artículo 38 de la Ley de Carrera Judicial.

Por otra parte y por cuanto se observa de actas que la Fiscal Trigésima Cuarta Especializada en materia de Protección del Niño y Adolescente del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a quien correspondió el conocimiento de la presente causa, en la cual se encuentran involucrados los derechos e intereses económicos presentes y futuros, inherentes a la alimentación, vivienda y educación de los niños de autos, desatendió sus funciones en el sentido de que omitió con su actuación dar cumplimiento a la disposición contenida en el ordinal “c” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que señala el deber que tienen los Fiscales Especializados en materia de Niños y Adolescentes de defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales y administrativos y por cuanto de actas se evidencia que su intervención en la presente causa se limitó única y exclusivamente a firmar la boleta de notificación ordenada por el a quo, en el sentido de que no efectuó ninguna gestión encaminada a defender y proteger el patrimonio de los hermanos TAPIAS TRESPALACIOS, es por lo que se le remite copia certificada de la sentencia dictada por esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que en su condición de Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, inicie la averiguación correspondiente relacionada con este caso y en lo sucesivo, inste a los Representantes de Ministerio Público en materia de Protección de Niños y Adolescentes, a ser vigilantes y acusiosos en aquellos casos en los cuales se manejan fuertes sumas de dinero, propiedad de los menores y los cuales están bajo la custodia de los diferentes Tribunales que integran la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DECISIÓN

Por los argumentos antes expuestos esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: REPONE LA CAUSA al estado de que el Tribunal de la causa lleve a cabo la designación de los abogados retasadores, previa notificación de las partes, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de Abogados, en el Juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, interpuesto por los abogados J.S.D.M. y J.A.H., en contra de la ciudadana O.T.S. y sus menores hijos (NOMBRES OMITIDOS), seguido por ante la Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. Segundo: Se anulan las actuaciones posteriores al acto de designación de los abogados retasadores. Tercero: ORDENA a cada uno de los abogados retasadores, T.H.M., inscrita ante el Inpreabogado con el Nº 85.980; R.A.M., inscrito ante el Inpreabogado con el Nº 12.454 y C.S.F., inscrita ante el Inpreabogado con el Nº 91.090, el reintegro de la cantidad de Un Millón Quinientos Mi Bolívares (Bs. 1.500.000,oo) por concepto de emolumentos u honorarios profesionales que les fueron ordenadas entregar a cada uno por a quo, según auto de fecha 11 de agosto de 2005. Cuarto: Ordena a los abogados J.A.H.M. y J.S.D.M., el reintegro de la cantidad de Sesenta y Dos Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 62.950.000,oo) a la cuenta de ahorros Nº 0003-0050-1201-0134-7979 abierta en el Banco Industrial de Venezuela a nombre de los menores TAPIAS TRESPALACIOS, y a la orden del Tribunal, la cual les fue ordenada cancelar según auto de fecha 30 de septiembre de 2005.Quinto: Ordena remitir copia certificada del presente expediente a fin de que la Inspectoría General de Tribunales abra la correspondiente averiguación y determine las sanciones correspondientes, de conformidad con el primer aparte del artículo 38 de la Ley de Carrera Judicial. Sexto: Ordena remitir copia certificada de la sentencia dictada por esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de que la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, inicie la averiguación correspondiente relacionada con este caso y en lo sucesivo, inste a los Representantes de Ministerio Público en materia de Protección de Niños y Adolescentes, a ser vigilantes y acusiosos de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, en aquellos casos en los cuales se manejan fuertes sumas de dinero, propiedad de los menores y los cuales están en custodia en los seis (06) Tribunales que integra la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese con el Voto Salvado de la Juez Profesional, O.R.A..

Regístrese y Notifíquese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós días del mes de febrero de 2006. Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez Presidente disidente.

O.R.A.

La Juez Ponente, La Juez Profesional Suplente,

B.B.R.L.B.F.

La Secretaria Temporal,

Karelis Molero García.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº 04 en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2006. La Secretaria Temporal,

Exp.00763-05

VOTO SALVADO EXPEDIENTE N° 00763-05

La Juez Profesional que suscribe, O.M.R.A., lamenta disentir de la opinión de la mayoría en la sentencia que antecede, en la cual se repone la causa al estado de que el Tribunal de causa realice nueva designación de jueces retasadores, nulas las actuaciones posteriores al acto de designación de retasadores, el reintegro de los emolumentos cancelados a los retasadores y el reintegro de la suma de bolívares ordenada pagar a los abogados intimantes de honorarios profesionales, con la consecuente remisión de actuaciones a la Inspectoría General de Tribunales y a la Fiscalía del Ministerio Público para su investigación, fallo que se respeta pero no se comparte por las siguientes razones:

1. La decisión de la cual disiento se produce sobre el recurso de apelación ejercido por la parte actora en juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales, contra la decisión dictada por el juzgador de la primera instancia en la cual declara que, existe violación de la norma contenida en el artículo 257 del Código Civil, y los derechos de los niños y adolescentes por la forma como se fijó el monto a pagar por concepto de gastos y atenta contra el patrimonio de éstos, constituido por las cantidades de dinero depositadas a la orden del tribunal y a favor de ellos, indicando que mal podría el tribunal, aunque hubiese existido autorización para contratar, ordenar el pago de tales conceptos en los términos contratados, por lo que de oficio declara nula la cláusula cuarta del contrato privado que riela en actas y dispone A) Sin lugar el cobro de gastos incoado por la actora, y B) Terminada la causa y ordena el archivo del expediente.

2. Al respecto, observa quien salva su voto, que en esta alzada la sentencia que fue aprobada por la mayoría declara en la parte motiva que, está muy claro el derecho que tienen los abogados intimantes a percibir honorarios profesionales por las actuaciones realizadas en el decurso del juicio laboral (argumento éste que no se discute), pues como bien se señala en la sentencia, esa es una remuneración a la que los profesionales tienen derecho, es decir, a percibir honorarios por los servicios inherentes a su profesión, de lo que se disiente, es el hecho de declarar nula la sentencia dictada por los retasadores en la cual se fija el monto a cobrar por los honorarios profesionales intimados, por considerar la mayoría, írrita la constitución del tribunal retasador, sentencia éste que de autos aparece plenamente ejecutada y sobre ella no se ha ejercido recurso alguno; declarar su nulidad sin previo pronunciamiento sobre el asunto apelado, a juicio de quien disiente, resulta contradictorio a la naturaleza misma del recurso ejercido.

3. Se establece en la sentencia que en el caso de autos se violaron normas de orden público, se subvirtió el orden procesal al designar cuatro jueces retasadores cuando la Ley de Abogados dispone que se constituye con tres jueces, y que aún cuando la apelación versa sobre la declaratoria sin lugar al cobro de los gastos, contenido en la cláusula cuarta del contrato privado que el demandante acompañó al libelo de demanda, no se puede inadvertir que en el caso se produjo alteración de los trámites esenciales de procedimiento, quebrantando normas de estricto orden público por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las subsiguientes actuaciones, y sin más argumentos se concluye ordenando la reposición de la causa al estado de que el a quo lleve a cabo la designación de los jueces retasadores, conforme al procedimiento previsto en la Ley de Abogados, disponiendo el reintegro por los jueces retasadores y los abogados intimantes, de las cantidades de dinero autorizadas a retirar de la cuenta de ahorros por el juzgado de causa.

4. Finalmente, deja establecido que la juez de causa inobservó algunas normas de orden público, indicando que en la sentencia fueron señaladas, por lo que se acuerda remitir copia certificada del expediente a la Inspectoría General de Tribunales para la averiguación y determinación de las sanciones correspondientes. Igualmente, se acuerda remitir copia a la Fiscalía del Ministerio Público para el inicio de averiguación relacionada con el caso por considerar que la actuación de esa representación se limitó a darse por notificada del conocimiento de la demanda.

5. En efecto, en el juicio que por estimación e intimación de honorarios seguido por los profesionales del derecho J.A.H.M. y J.S.D.M., en contra de la ciudadana O.T.S. en su propio nombre y en representación de sus hijos (NOMBRES OMITIDOS), la parte intimante ejerció recurso de apelación sobre la decisión dictada por la Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin lugar el cobro de gastos, terminada la causa y el archivo del expediente.

6. El escrito de alegatos presentado ante esta alzada por el apelante, entre otras cosas, consiste en resaltar que por la condición en la cual contrató la progenitora de los menores, según lo establecido en los artículos 274, 1.689 y 2.691, está obligada directamente al pago de la totalidad de lo convenido por gastos, bien en forma personal o en ejercicio de un mandato legal, si se hubiera excedido en la representación de los menores, lo que implica que resulta obligada solidariamente a pagar la cantidad reclamada por concepto de gastos del juicio laboral, por lo que a su juicio, si existe un exceso en la administración de los bienes de menores, debe ordenársele el pago de lo convenido, deduciéndolo de la parte que a ella le corresponde por ser beneficiaria de cantidades de dinero obtenidas en juicio laboral y no solo los menores; señala igualmente que, con independencia de la responsabilidad solidaria de la progenitora, sostiene que no son valederos los argumentos de la primera instancia, por cuanto implicaría un exceso de la simple administración, que hoy la madre de los menores pretendiese comprometer el dinero que está en las cuentas bancarias, producto de la ejecución de la sentencia dictada por la Sala Social en materia laboral; señala que el convenio de pago de los gastos, se realizó cuando esos bienes no existían, por lo que debe considerarse que para excederse de la simple administración, es necesario que exista un bien a administrar, y para la firma del convenio no existía nada de eso, aduce que sólo había un derecho hipotético a punto de prescribir y la madre de los menores no tenía ni para acometer los gastos del proceso.

7. Ahora bien, con vista a que la sentencia aprobada por la mayoría no se pronuncia sobre el aspecto apelado, al respecto observa quien aquí disiente, que el fallo dictado en esta alzada contraviene lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece como deberes del juez que en sus decisiones, debe atenerse a las normas de derecho y a lo alegado en autos.

8. En este sentido, se infiere de autos que el fallo sobre el cual se recurre, contiene un pronunciamiento sobre la declaratoria sin lugar del reclamo al cobro de gastos ocasionados con motivo de un juicio en materia laboral, realizado por la parte intimante, ésta declaratoria está fundamentada por el a quo en que se violentó la norma contenida en el artículo 257 del Código Civil; si ello es así, habiéndole dado previamente curso al procedimiento de retasa, y ejecutado la sentencia dictada por los retasadores, significa que procesalmente hablando, la demanda propuesta era inadmisible por cuanto el documento en el cual se fundamenta la demanda de estimación e intimación de honorarios, es el mismo documento constituido por un contrato privado, y no puede existir derecho parcialmente cuando la pretensión está fundamentada en el mismo documento privado donde se contrajo la obligación de pagar honorarios y gastos del proceso, y que posterior a la declaratoria y ejecución del derecho de retasa, resulta declarado de nulidad relativa por el juez de causa; por tanto, la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2005 por los jueces retasadores, resulta incongruente con lo dispuesto en el fallo apelado, por no tener correspondencia una cosa con otra, lo que a todas luces resulta ilógico y contradictorio, y es aquí, a juicio de quien disiente, donde se contraria el orden público.

9. Ahora bien, en primer lugar se observa que, si lo dispuesto en el fallo apelado resulta contradictorio con la sentencia de retasa ya ejecutada y que se fundamentó en el mismo título de pedir, y visto que no existe en autos factores determinantes de la admisibilidad de la demanda propuesta dictados por el juez de causa, y como quiera que las normas relativas a los niños y adolescentes por la naturaleza de los derechos y garantías que protegen son de orden público de conformidad con lo previsto en los artículos 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al establecer que son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) de orden público; b) intransigibles; c) irrenunciables; d) interdependientes entre sí y e) indivisibles; y constatado de actas que entre los sujetos procesales se encuentran los niños y adolescentes Tapias Trespalacios, resultaría contrario al orden público, declarar admisible la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales fundamentada en un contrato privado celebrado entre la progenitora de los menores y los abogados actuantes, sin haber obtenido previamente la autorización judicial para contratar como lo prevé el artículo 267 del Código Civil; decidir lo contrario, sería relajar o modificar por convenios entre particulares la disposición legal antes indicada y que en todo caso atañe al orden público.

10. En efecto, el artículo 6 del Código Civil, establece, que no pueden relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesado el orden público y las buenas costumbres; en función de ésta norma, estima quien disiente que al caso de autos tenía que aplicarse el artículo 267 eiusdem, conjuntamente con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues de haberse aplicado ésta normativa en la sentencia de alzada, otro fuera el dispositivo del fallo, ya que en relación con los niños y adolescentes no se pueden reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en juicio en que aquellas se cobren, cuando resultan afectados intereses de menores, sin la autorización judicial; y para el caso de resultar inadmisible la demanda, declarar el derecho para los niños y adolescentes Tapias Trespalacios, y en cuanto a la adulta co-demandada señalar que la misma deberá ser propuesta por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil que sea competente para ello.

11. En este sentido, cuando se habla de que los derechos de los niños y adolescentes son de estricto orden público por estar declarado en la Ley, tenemos que remitirnos a aquellas normas que, no deben ser desacatadas, como lo ha indicado la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 22 de mayo de 2001, criterio acogido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de julio de 2002, al señalar que el orden público “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…” .

12. En el caso concreto, se estima que, la actividad desarrollada por el a quo, no se corresponde con el postulado de orden público antes indicado, pues de la sola lectura del documento fundamental de la demanda que cursa al folio nueve, se determina que la progenitora de los menores obrando en nombre propio y en nombre y representación de sus hijos, contrató con los intimantes, los servicios profesionales para reclamación judicial que ya tenía intentada por ante la jurisdicción laboral, obligándose al pago del treinta por ciento del monto de lo litigado, acordando la cantidad de Bs. 213.943.514,48, dado por el monto de lo litigado, y el 10% sobre los gastos, representado en la cantidad de Bs. 71.314.504,83; montos éstos que fueron reducidos por la actora en la demanda de estimación e intimación de honorarios, por considerarlo injusto por resultar más de la cantidad condenada a pagar, solicitando el pago de los mismos porcentajes en su equivalente de Bs. 65.896.531,55 por concepto de honorarios y Bs. 21.965.510,51 por los gastos del juicio laboral.

13. Asímismo, al examen realizado de los autos se determina que la progenitora de los menores y co-demandada al pago de honorarios junto con sus hijos, al comparecer en forma voluntaria a otorgar poder apud acta para el procedimiento de intimación de honorarios, posteriormente presenta escrito y manifiesta que por tratarse de menores se acoge al derecho de retasa sin plantear discusión alguna en cuanto a la procedencia del derecho al cobro de honorarios por sus intimantes, señala que no hace ninguna objeción, y en relación con el pago de los gastos, expresamente conviene en el pago de lo demandado por ese concepto.

14. Al examen en bloque realizado a los autos, estima quien disiente, que la sentencia aprobada por mayoría, contraría el deber de exhaustividad del juez de alzada por cuanto a los fines de disponer, es necesario valorar el documento fundamental de la demanda propuesta por intimación de honorarios profesionales, y es deber del juez de alzada expresar su criterio con respecto a ello, para luego declarar el derecho a lo que se pretende.

15. En el mismo orden de ideas, en la sentencia que dicta esta Sala de Apelaciones, ordena la reposición de la causa al estado de que se lleve a cabo la designación de jueces retasadores, a nuestro juicio, tal proceder no se ajusta a la previsión legal establecida en el artículo 267 del Código Civil, incurriéndose nuevamente en el error de no expresar el criterio con respecto al valor probatorio del referido documento para declarar el derecho, lo que da lugar al incumplimiento del deber de juzgamiento previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

16. Por otra parte, tras la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 23 del Reglamento de la Ley de Abogados, la doctrina del M.T. de la República h

17. a creado en el procedimiento de intimación y estimación de honorarios profesionales dos fases; una fase declarativa del procedimiento de honorarios por actuaciones judiciales, donde se discute el derecho que el abogado tiene o no a cobrar honorarios, lo cual termina por sentencia definitiva, o bien cuando la intimada, en ejercicio del derecho de retasa a esos honorarios reclamados, en la fase declarativa, reconoce que el abogado tiene derecho al cobro de sus honorarios que reclama en el ejercicio de tal derecho, tal como ocurrió en el caso de autos, según consta de actas, la parte intimada actuando en representación de sus propios derechos y de los niños de autos, reconoce el derecho pero se acoge al derecho de retasa por estar involucrados sus menores hijos, conviniendo en lo referente al pago de los gastos del juicio laboral; de lo que se desprende que la voluntad de la intimada de acogerse al derecho de retasa es para dar cumplimiento al dispositivo legal previsto en el artículo 26 de la Ley de Abogados, quedando evidenciado en autos que la sentencia dictada por los retasadores quedó definitivamente firme, y con el carácter de cosa juzgada ya está ejecutada, por no haberse ejercido reclamación alguna contra ella, siendo apelada la sentencia de primer grado, solo en lo que respecta a la posterior declaratoria sin lugar del reclamo de pago de gastos judiciales.

18. En este orden de ideas, si nos amparamos en el estricto orden público que tienen los derechos de los niños y adolescentes, ante el derecho de retasa ejercido por la intimada, aunado a los argumentos anteriores, considera quien disiente que, aún cuando la intimada reconoció el derecho que tienen los abogados a cobrar sus honorarios profesionales, debe esta Corte, según la previsión dada en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 267 del Código Civil, pronunciarse declarando el derecho en interés de los niños y adolescentes de autos, por cuanto la recurrida lo hizo después de haber ejecutado la sentencia del tribunal retasador, y si así no lo hizo, quedó materializada la infracción de dicha normativa, vicio este que debió corregir la alzada al entrar al estudio de las actas y estar en conocimiento de las actuaciones realizadas por el a quo, y al no hacerlo, hace suyas las infracciones del juez de causa, infringiéndose con ello, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación al no corregir los vicios de la instancia inferior, y fallar ordenando reponer la causa a los fines de nueva designación de jueces retasadores, con lo que se admite de manera tácita la validez del documento fundamental de la demanda y el derecho al cobro de honorarios profesionales, otorgado por la adulta co-demandada actuando también en representación de sus menores hijos, conviniendo en ello sin la autorización previa del Tribunal.

19. Sobre la administración de los bienes de menores, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 del Código Civil, corresponde a los padres la administración de los bienes de sus hijos, pero cuando ello comporte un acto de disposición, su validez dependerá del otorgamiento de la autorización previa del juez de protección del niño y del adolescente, de manera que sería potestativo de los progenitores la contratación de abogados para que patrocinen el juicio de su interés, pero no será potestativo la celebración de un contrato en nombre de menores en el que se disponga de sus bienes sin la debida autorización judicial, como tampoco será potestativo disponer de sumas de dinero que, aún cuando no hayan ingresado al patrimonio minoril, constituyan actos de disposición sin el control del juez de protección en la materia especial cuando ello afecta parte de su patrimonio; estando claro de los autos que el contrato mediante el cual reconoce la progenitora co-demandada a favor de los abogados intimantes, las cantidades reclamadas por concepto de honorarios y gastos, exceden de la simple administración al ejecutar actos de disposición del patrimonio de los niños y adolescentes sin la autorización previa del tribunal, generando como fue el pago de la cantidad de Bs. 62.950.000,oo por honorarios, más Bs. 4.500.000,oo para los jueces retasadores, disminuyendo en gran proporción el patrimonio económico con la desacertada autorización judicial y la ausencia de la intervención del representante del Ministerio Público, lo que a juicio de quien disiente, acarrea la nulidad absoluta de todo lo actuado, y no la reposición al estado indicado en la sentencia, por cuanto mutila los derechos de los menores que por ley les pertenecen, al haber quedado disminuido su patrimonio determinado por el quantum ordenado percibir del demandado en juicio laboral, para que según lo dispuesto en la sentencia dictada con relación al juicio laboral por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo que se trata es de proteger los derechos de los niños a la alimentación, y en la que se dispuso que la indemnización condenada al pago, fuera depositada judicialmente y que tiene por objeto, una indemnización por la muerte del padre de los menores, para cubrir lo que fuere necesario para la subsistencia de la concubina y sus hijos, como lo es alimentos, vivienda y educación, y para lo cual por el sistema de distribución de causas correspondió su ejecución a la referida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de lo que se desprende igualmente, que el criterio a ser utilizado para conceder la autorización para disponer de ello, prevista en la citada norma contenida en el artículo 267 del Código Civil, debe ser aplicado en forma restrictiva a fin de no vulnerar el patrimonio de los menores por revestir una naturaleza del derecho alimentario.

20. Finalmente, observa esta disidente, que en el caso de autos, si bien el procedimiento se llevó por intimación de honorarios de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, y la Ley especial de esta materia no consagra un procedimiento especial exclusivo y aplicable al caso; estando fundamentada la demanda en un contrato privado celebrado entre la progenitora de los menores y los abogados contratados, actuando la primera en representación de aquéllos y contratando sin la autorización previa del tribunal, luego, conviniendo en el derecho reclamado, igualmente, sin la necesaria autorización para convenir que se requiere conforme a lo previsto en el artículo 267 del Código Civil, resultando afectados los derechos e intereses de los menores por haber dispuesto de su patrimonio económico, sin previo pronunciamiento del derecho a cobrar a los menores los honorarios reclamados, y que dicho patrimonio está destinado a asegurar el derecho a su supervivencia, en este supuesto, sería un error judicial, aún cuando sea reconocido voluntariamente por quien se obligó sin la respectiva autorización del tribunal, admitir que la simple aceptación del derecho al cobro de honorarios formulada por la co-demandada, da derecho a pasar inmediatamente al procedimiento de retasa, por lo que necesario es resolver si existe o no el derecho al cobro de los honorarios reclamados contra los menores de autos. En consecuencia, encontrando que en el sub iudice existe el quebrantamiento por omisión de formas esenciales de procedimiento, se concluye que el derecho a cobrar honorarios a los menores por los abogados actuantes, en este caso está cubierto por el orden público, y como consecuencia de ello, no pueden los derechos de los niños y adolescentes derogarse ni aún con el consentimiento de sus progenitores, por ser una garantía de naturaleza constitucional prevista en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

21. Por las consideraciones que anteceden, estima quien disiente que la causa no debe reponerse al estado que declara la sentencia de esta alzada, quedando así expuesto el criterio de quien salva el voto. Fecha ut supra.

La Juez Presidente disidente,

O.R.A.

La Juez Profesional, La Juez Ponente,

L.B.F.B.B.R.

La Secretaria Temporal,

KARELIS MOLERO GARCÍA

Exp. No. 00763-05.-

ORA/ora.-