Decisión nº 84 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 14 de Agosto de 2012

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13104

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana A.B.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.064.136, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados G.P., MIGUEL PUCHE, GERVIS MEDINA, A.U. y A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461, 91.250 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de instrumento poder otorgado en fecha 03 de agosto de 2009, por ante la Notaria Publica Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotado bajo el No. 74, Tomo 175 de los Libros de Autentificaciones; el cual corre inserto en el folio doce (12) y trece (13) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La abogada YAXIA C.R.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 105.479, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 2009, anotado bajo el No. 44, Tomo 83 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio trescientos diez (310) al trescientos doce (312) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 035-2009-I dictada en fecha 21 de mayo de 2009 por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Fundamenta la representación judicial de la parte actora su querella en los siguientes argumentos:

Esgrimió, que “[su] representada ingresó como Funcionario (a) al servicio de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, el día 19 de septiembre de 2000 en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO y posteriormente a partir del día 02 de enero de 2007 en el cargo de AUDITOR en la DIRECCIÓN DE CONROL(sic) DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ESTADAL DESCENTRALIZADA hasta el 29 de mayo de 2009, cuando fue removida y retirada de su cargo”.

Indicó, que “Su nombramiento fue realizado según Resolución, suscrita por el Contralor General del Estado Zulia, Abog. A.C.M., mediante el cual se le designa provisionalmente hasta tanto se lleva a cabo el concurso público al que se refiere el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”.

Reseñó, que “En fecha 29 de mayo de 2009, [su] representada recibe el original de la resolución No. 035-2009-I, de fecha 21 de mayo de 2009, la Contralora General del Estado Zulia ciudadana J.H.N., decide remover a [su] representado de su cargo de AUDITOR que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.

Destacó, que “…la Contraloría General del Estado Zulia mediante Resolución No. 011-2009-E de fecha 14-042009, declaró de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias de la Contraloría General del estado Zulia…”.

Expresó, que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que “todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza”, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Señaló, que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado por [su] representada de AUDITOR no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, esta viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional…”.

Manifestó, que “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO [su] representada ni maneja información de carácter confidencial cuando se desempeñaba como AUDITOR, ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni de carácter reservado según lo establece los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”

Adujo, que “…en la Contraloría General del Estado Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuales son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS” que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? Tal cargo se señala como se(sic) confianza, sea por que es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría como tampoco se dictó un nuevo Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, sino que se hizo lo más fácil para remover a todos los funcionarios de la Contraloría como era declarar que todos los cargos eran de confianza en violación a la Constitución y a la ley”.

Alegó, que “…los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismo interpretación extensiva alguno, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe ser enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley”.

Refirió, que “En el supuesto negado que [su] representada no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 19 de septiembre de 2000, al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO y posteriormente designada como AUDITOR, cuyo cargo en su designación se le notificó que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso público, tiene derecho a no ser removido (a) de su cargo a menos que se llame a concurso del cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: O.A. ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731”.

Por último, solicitó a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] representada A.B.J.R.d. cargo de AUDITOR ADSCRITA A LA DIRECCION DE CONTROL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ESTADAL DESCENTRALIZADA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, contentivo de la Resolución No. 035-2009-I de fecha 21 de mayo de 2009, suscrita por la ciudadana J.H.N., Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, notificada en fecha 29 de mayo de 2009. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de [su] representada al cargo de AUDITOR ADSCRITA A LA DIRECCION DE CONTROL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ESTADAL DESCENTRALIZADA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio. CUARTO: Se desaplique por inconstitucional e ilegalidad la Resolución No. 011-2009-E emanada de la Contraloría General del Estado Zulia que declaró de confianza a todos los cargos de la Contraloría del Estado Zulia”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, antes identificada, obrando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Negó, rechazó y contradijo “…en todas y cada una de sus parte la solicitud presentada por la parte querellante en su querella funcionarial en cuanto a la Inconstitucionalidad de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de Abril del año 2009 y consecuentemente su desaplicación, en virtud de que la misma fue dictada dada la autonomía funcional, atribuida constitucional y legal a [su] representada, la cual le otorga la potestad de administrar su personal y en tal sentido dictar sus propia(sic) normas internas”.

Arguyó, que “…de conformidad con las funciones generales del cargo que desempeñaba la ciudadana A.B.J., inherentes al cargo de Auditor, se evidencia, que la misma realizaba un conjunto de actividades que comprenden funciones de las cuales se requiere un alto grado de confidencialidad, y principalmente funciones de fiscalización e inspección para la realización de sus actuaciones fiscales, cuando entre estas, se le atribuye la potestad de ejecutar inspecciones y auditorías, con el fin de detectar cualquier irregularidad en la utilización de los ingresos, gastos y bienes públicos de las entidades descentralizadas de la utilización de los ingresos, gastos y bienes públicos de las entidades descentralizadas de la Administración Pública a nivel Estadal, así como verificar, recomendar, y elaborar informe de auditorías relacionados con la calidad, exactitud, y eficiencia de las obras realizadas por los diferentes entes, con recursos del Estado, de las garantías de la calidad de los bienes y equipos utilizados, funciones estas, que para su realización se requiere no solo del manejo de documentos de manejo reservado, sino que comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, los cuales cumplen con los parámetros exigidos por el artículo No.21 del Estatuto de la Función Pública, al disponer que serán cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, encontrándose entre ellos, … los Directores o Directoras o sus equivalentes”.

Indicó, que “…[su] representada cuenta con un Manual Descriptivo de Cargos, en el cual aparecen todos y cada uno de los cargos que ostentan los funcionarios y funcionarias que laboran en este órgano de control fiscal, (…) encontrándose entre ellos debidamente identificado, el cargo de AUDITOR de la querellante, cuyas funciones según lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos de este órgano contralor implican un alto grado de confidencialidad”.

Recalcó, que “Se desprende de los mismos argumentos explanados por la querellante haber ingresado mediante nombramiento, de los cuales se evidencia, la falta de cumplimiento de las condiciones requisitos legales necesarios, para considerar a la querellante como un funcionario público de carrera, por cuanto de su expediente administrativo no se encuentra documento alguno que demuestre su ingreso a la Administración Pública mediante concurso, ni haber laborado en otro órgano de la administración pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, o por decisión judicial que le reconozca la titularidad”.

Asimismo, la abogada Yaxia Rosendo, antes identificada, con el carácter de Abogada Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual argumentó lo siguiente:

Que “…de las actas que conforman el presente recurso y notificada la Procuraduría General del Estado Zulia en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009), mediante la cual la ciudadana A.B.J., (…) demandó la nulidad del acto de nombramiento de remoción y retiro del cargo que ocupaba como Auditor en la Contraloría General del Estado Zulia, se desprende que la misma fue notificada de dicho acto en fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009) e introdujo el recurso en fecha dieciséis (16) de septiembre de mil nueve (2009), evidenciándose el transcurso de tres (03) meses y diecisiete (17) días, lo que configura indiscutiblemente la caducidad de la acción propuesta”.

Que “…no es cierto que la ciudadana A.B.J., sea un funcionario de carrera adscrita a la Contraloría del Estado Zulia”.

Que “Mal puede la referida recurrente considerar inconstitucional, abuso de poder y del poder discrecional de la Contraloría del Estado Zulia, la Resolución N° 011-2009-E, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), por cuanto la misma, fue dictada en apego al ordenamiento jurídico vigente en uso de la facultad atribuida por el constituyente a través de la autonomía orgánica, funcional y organizativa; o como bien la doctrina lo expresa, haciendo uso de la facultad legal que posee para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; aunando a ellos, dicha autonomía funcional les otorga libertad a los referidos órganos para realizar actividades inherentes dentro de su ámbito de competencias delimitadas constitucional y legalmente, , facultad que viene dada igualmente para cada Estado como fue explanado en líneas que anteceden, conforme la disposición constitucional prevista en el artículo 163, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución del Estado Zulia y los artículos 3 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Que “…la Resolución 011-2009-E, se fundamenta en la potestad que le ha sido otorgada a la Contraloría de Estado Zulia como órgano integrante del Sistema de Control Fiscal, para dictar normas reglamentarias en la materia de su competencia, vale decir, aquellas normas internas que sean necesarias para su cabal funcionamiento, el cual tiene como objetivo fortalecer la capacidad del Estado, para ejecutar eficazmente su función de gobierno la cual esta dirigida al ejercicio de control, fiscalización e inspección a los órganos a los cuales le es aplicable”.

Que “…es incierto que el acto administrativo, por el cual se removió y retiró de su cargo a la ciudadana MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA, (…) se ajuste a alguna de las formas en las cuales pueda presumirse que se ha incurrido en el vicio de falso supuesto, puesto que en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución N° 020-2009-E, que dicta el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, el cargo de Auditor se encuentra ubicado dentro de la categoría de cargos que fueron declarados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, habida cuenta que dichos funcionario ejercen funciones de control en las actuaciones fiscales, y en virtud de que los mismo tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información que lleve implícito un alto grado de confidencialidad, por la información que maneja el órgano contralor, el cual detenta un carácter reservado confidencial y discrecional, de manera que la Contraloría del Estado Zulia fundamento el acto administrativo definitivo sobre base normativa existente, vale decir, las Resoluciones Nros. 011-2009-E y 020-2009-E, dictadas por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009)”.

Que “…considera improcedente los argumentos esgrimidos por la parte recurrente y solicita se desestime el pedimento referido a la desaplicación por inconstitucional de la Resolución N° 011-2009-E, emanada de la Contraloría del Estado Zulia, aplicando el control difuso constitucional, por cuanto lo misma no atenta contra el máximo texto normativo de la República vulnerando como esta lo afirma el artículo 146 ; por el contrario, dicha resolución fue dictada en uso de las atribuciones que le confiere la misma en su artículo 163, en concordancia con los artículos 93 de la Constitución el(sic) Estado Zulia, 3 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que le otorga a las Contralorías de los Estados como Órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, que le otorga la autonomía orgánica, funcional y administrativa como la potestad para dictar normar reglamentarias en las materias de su competencia…”.

III

PRUEBAS:

i.- Pruebas promovidas por el apoderado judicial del querellante:

Se observa que la representación judicial de la actora, promovió pruebas de forma extemporánea, tal como se evidencia del auto de fecha 28 de abril de 2012.

No obstante a lo anterior, se observa que junto con el escrito libelar fueron consignados sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

1. Copia fotostática simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.189 de fecha 29 de mayo de 2009, contentiva de la Resolución No. 01-00-000-000081 de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por el Contralor General de la República; a través de la cual se designa a la ciudadana M.M. como Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia.

2. Copia fotostática de recibo de pago emitido a nombre de la ciudadana A.B.J.R., titular de la cédula de identidad No. 13.064.136, del cual se desprende que la referida desempeñaba el cargo de AUDITOR con fecha de ingreso 19/09/2000.

3. Copia fotostática simple de constancia emitida en fecha 12 de junio de 2009, por el ciudadano J.R., en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia; mediante la cual hace constar que “…la ciudadana A.B.J., titular de la Cédula de identidad No. 13.064.136, laboro en este Organismo Contralor desde el 19/09/2000, hasta 21/05/2009, cumpliendo funciones de AUDITOR…”.

4. Copia fotostática simple de constancia emitida en fecha 30 de abril de 2009, por el ciudadano J.R., en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia; mediante la cual hace constar que “…la ciudadana A.B.J., titular de la Cédula de identidad No. 13.064.136, labora en este Organismo Contralor desde el 19/09/2000, ejerciendo funciones de AUDITOR…”

5. Copia fotostática simple de Resolución No. RO.008-2007 de fecha 02 de enero de 2007, dictada por el Contralor General del Estado Zulia; la cual resolvió “Designar al funcionario (a) A.B.J.R., en el cargo de AUDITOR, adscrito a la DIRECCIÓN DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTADAL DESCENTRALIZADA…”.

6. Copia fotostática simple de la Resolución No. 035-2009-I de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su Condición Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “…Remover, a partir del veintiuno (21) de Junio de 2009, a la ciudadana A.B.J.R., titular de la cédula de identidad N° V-13.064.136, del cargo de AUDITOR, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

7. Copia fotostática simple de Oficio N° CEZ-DRH-2010-00311 de fecha 30 de junio de 2009, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica a la ciudadana A.B.J.R.d. contenido de la Resolución Administrativa N° 035-2009-I de fecha 21 de mayo de 2009, la cual resolvió la remoción de la referida ciudadana, del cargo de AUDITOR, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.

8. Copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1301 Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009, contentiva de las Resoluciones Nos. 010-2009-E, 011-2009-E y 012-2009-E, dictadas por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia.

En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

ii.- Pruebas promovidas por la representación judicial del órgano querellado:

2) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.138 de fecha 13 de marzo de 2009, contentiva de la de la Resolución No. 00050 de fecha 12 de marzo de 2009, dictada por el Contralor General de la República, por medio de la cual se resolvió “Intervenir la Contraloría del Estado Zulia”.

3) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1301 Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se declaró “…de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, todos los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, que ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, y en virtud de que los mismos tiene libre acceso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control”.

4) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1302 Extraordinaria de fecha 30 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 013-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, mediante la cual se resuelve dicta la “RESOLUCIÓN ORGANIZATIVA N° 1 SOBRE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS Y DEPENDENCIAS ADSCRITOS AL DESPACHO DEL CONTRALOR O CONTRALORA ESTADAL”.

5) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1328 Extraordinaria de fecha 12 de agosto de 2009, contentiva de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”.

6) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”.

7) Promovió y produjo copia fotostática simple del Memorando No. DRH-387 de fecha 14 de mayo de 2009, dirigido a la ciudadana A.B.J., suscrito por el ciudadano J.R., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se le notifica al ciudadano querellante que “…mediante Resolución N° 011-2009-E de fecha 17-04-2009, resolvió declarar el cargo de Auditor, como cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y del Manual Descriptivo de Cargos”.

8) Promovió y produjo copia fotostática simple de Resolución No. RO.008-2007 de fecha 02 de enero de 2007, dictada por el Contralor General del Estado Zulia; la cual resolvió “Designar al funcionario (a) A.B.J.R., en el cargo de AUDITOR, adscrito a la DIRECCIÓN DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTADAL DESCENTRALIZADA…”.

En relación a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

9) Promovió y produjo copia certificada de Oficio N° CEZ-DRH-2010-00311 de fecha 30 de junio de 2009, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica a la ciudadana A.B.J.R.d. contenido de la Resolución Administrativa N° 035-2009-I de fecha 21 de mayo de 2009, la cual resolvió la remoción de la referida ciudadana, del cargo de AUDITOR, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.

10) Ratificó expediente administrativo de la ciudadana A.B.J., consignado junto con el escrito de contestación.

Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

IV

PUNTO PREVIO:

i.- Del poder otorgado por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia.

Aprecia ésta Juzgadora de los folios setenta y cinco (75) y setenta y ocho (78) del expediente, que la ciudadana M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.488.846, actuando con el carácter de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, procedió a otorgar “…Poder General, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere (…) para que en forma conjunta o separadamente representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA…” a los abogados M.V., O.C., E.B., C.U. y M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.953, 61.935, 108.505, 103.181 y 23.559 respectivamente.

En tal sentido, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del folio doscientos noventa y cinco (295), que la abogada M.C., antes identificada, acudió en fecha 01 de febrero de 2010, a dar contestación a la querella, atribuyéndose la representación judicial de la Contraloría General del Estado Zulia, a dar contestación a la querella y ejerció actividades probatorias.

Al respecto, es menester destacar que la Contraloría General del Estado Zulia es un órgano de la administración pública estadal, que si bien goza de autonomía orgánica y funcional, a tenor de lo previsto en el artículo 163 de la Constitución Nacional, no le es otorgada personalidad jurídica propia distinta de la entidad Federal Estado Zulia, en consecuencia, ni puede incoar acciones judiciales de forma autónoma, ni puede atribuirse una representación judicial o competencia que no se encuentra respaldada por una norma jurídica, en virtud del principio de reserva legal consagrado en el artículo 137 eiusdem.

Así las cosas, la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 357 Extraordinaria, de fecha 29 de septiembre de 1996, no atribuye en ninguna de sus normas al Contralor General la competencia para ejercer la representación extrajudicial o judicial del Estado Zulia y mucho menos se consagra la facultad de otorgar poderes de representación en abogados; por el contrario, el artículo 92 de la Constitución del estado Zulia señala:

Artículo 92: “Son atribuciones del Procurador General del Estado, las siguientes: 1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente los derechos e intereses del Estado, especialmente en lo relacionado con su patrimonio su territorio y sus recursos; 2. Constituir los apoderados o mandatarios que considere necesarios para la defensa de los derechos e intereses del Estado Zulia, previa autorización del Gobernador del Estado (…omisis)”. (Subrayado de este Tribunal)

En el mismo sentido, el artículo 1, numeral 4° de la Ley de la Contraloría del Estado Zulia, atribuye expresamente la competencia para representar y defender al Estado Zulia, al Procurador del Estado, en virtud de lo cual las actuaciones suscritas por la apoderada judicial de la Contraloría General del Estado en la presente causa fueron ejecutadas con manifiesta incompetencia y falta de cualidad pasiva; en virtud de lo cual el Tribunal se abstiene de analizar las defensa opuesta y de valorar las pruebas producidas por la citada abogada M.C.. Así se decide.

ii.- De la caducidad opuesta.

Observa ésta Juzgadora que la abogada L.V.O., en su carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, opone como punto previo “la caducidad de la acción propuesta”.

En este sentido, este Tribunal resalta que la revisión de las causales de inadmisibilidad procede en cualquier estado y grado de la causa por ser dichas causales de orden público, pudiendo el Juez revisar si una acción es admisible en cualquier momento, aun culminada la sustanciación de la causa en el momento de dictar sentencia definitiva. (Ver. Sentencia No. 2134 de fecha 09 de octubre de 2001 dictada por la Sala Política Administrativa)

Así las cosas, este Juzgado pasa a revisar la causal de inadmisibilidad opuesta, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

La caducidad, es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal.

Tal plazo, incide en el tiempo para ejercer los mecanismos jurisdiccionales a que haya lugar, constituyendo una de las causales de inadmisibilidad del proceso contencioso administrativo previstas en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial No. 37.942 del 20 de mayo de 2004 aplicable en razón del tiempo, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este contexto la Sala Político Administrativa ha indicado respecto a la institución de la caducidad, que ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto legal, opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio. (Ver. Sentencias Nos. 05535, 2078 y 146 de fechas 11 de agosto de 2005, 10 de agosto de 2006 y 31 de enero de 2007, respectivamente).

Al respecto, se señala que el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial No. 37.942 del 20 de mayo de 2004 -aplicable ratione temporis-, dispone lo siguiente:

Se declara inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previos a la demanda contra la Republica de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica

. (Resaltado de éste Juzgado)

De la norma transcrita se desprende claramente que el vencimiento del lapso de caducidad para intentar la demanda, solicitud o recurso constituye una de las causales de inadmisibilidad en los procedimientos contencioso administrativos previstos en la ley.

Por su parte, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone respecto al lapso de caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Conforme a la referida norma, las acciones o recursos contencioso administrativo funcionarial con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deben ser interpuestos dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso o de la notificación al interesado, el cual una vez vencido, sin que se haya interpuesto, impide por extemporáneo su conocimiento por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa; de allí que la interposición del recurso dentro del lapso correspondiente sea uno de los requisitos procesales para su admisibilidad.

En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:

(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.

(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’.

(…omissis…)

En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”. (Resaltado de éste Juzgado).

En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia igualmente se ha pronunciado sobre la relevancia procesal del lapso de caducidad y ha sostenido que su finalidad “…es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica” (Ver. Sentencia No. 727 del 8 de abril de 2003, dictada por la Sala Constitucional).

Advertido lo anterior, esta Juzgadora observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial es interpuesto en contra del acto administrativo contenido en el la Resolución 035-2009-I de fecha 21 de mayo de 2009.

En tal sentido, de folio treinta y uno (31) se evidencia que la querellante fue notificada del acto impugnado en fecha 29 de mayo de 2009, razón por la cual el lapso para interponer validamente el presente recurso fenecía el 29 de agosto de 2009.

Ahora bien, observa esta Juzgadora del folio once (11) que el apoderado judicial de la recurrente ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 16 de septiembre de 2009.

No obstante lo anterior, no pasa por alto este Juzgado que en fecha 29 de agosto de 2009, último día valido para la interposición de este recurso, no hubo despacho en este Juzgado, en virtud del la Resolución No. 2009-0023 de fecha 15 de julio de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la cual se resolvió en su que “Ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2009, ambas fechas inclusive”.

Al respecto, en decisiones Nos. 524 de fecha 11 de abril de 2007, 543 de fecha 17 de abril de 2007 y 1980 de fecha 05 de diciembre de 2007, entre otras, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó que cuando el vencimiento del lapso de caducidad se verificare en un día que no fuese de despacho, “el recurrente dispondrá hasta el día hábil siguiente a aquél para la interposición del recurso”, por cuanto ello “atiende mejor a la prestación de una justicia mas adecuada permitiendo al justiciable que pueda presentar sus escritos, sin someterse a forzosa habilitación”.

Así las cosas, atendiendo el criterio parcialmente transcrito, y visto que el apoderado judicial de la ciudadana A.B.J., ejerció el presente recurso contencioso funcionarial el día hábil siguiente a aquél para la interposición del recurso; debe este Juzgado concluir que el mismo fue interpuesto validamente; y en consecuencia desechar la caducidad opuesta por la representación judicial del Órgano querellado. Así se declara.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este Tribunal para decidir observa:

Alega la parte querellante que “…la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009, esta viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional y que el Tribunal está obligado a aplicar “el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la administración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe cargo de carrera”.

Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).

En este sentido, cabe señalar que la referida Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.

De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “el control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.

En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)

Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-

Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.

Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado tanto en el acto administrativo de remoción como por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de AUDITOR es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo “tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…”

De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.

En tal sentido, se desprende muy enfáticamente del Manual Descriptivo de cargos -el cual riela inserto al expediente judicial, del folio trescientos sesenta y uno (361) al trescientos noventa y ocho (398)- que las funciones descritas de dificultad considerables, sin duda representan cierto grado de confidencialidad como lo son: “trabajos relacionados con las áreas fiscales de los ingresos, gastos y bienes del Estado, mediante la aplicación de prácticas de auditorias” entre otras, lo que a criterio de este Juzgado, ameritaba la calificación del cargo como de confianza, dada la naturaleza de las funciones de cargo, las cuales requieren no sólo un alto grado de reserva y confiabilidad sino también amerita un alto grado de responsabilidad por parte del funcionario que las ejecuta, en el presente caso por la ciudadana M.V.. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa No. 2011-0356 de fecha 14 marzo de 2011)

Por tanto, en el presente caso, las actividades realizadas por la recurrente encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 21, en el aparte el cual indica “actividades de fiscalización”, razón por la cual concluye este Juzgado, sin ningún ánimo de dudas, que podía la Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia remover a la ciudadana A.B.J., del cargo de Asistente de Auditoría III, por estar este cargo calificado como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Sin embargo, no pasa por alto quien suscribe que la querellante antes de ser nombrada en el cargo de Auditor, en fecha 02 de enero 2007, ocupaba el cargo de Asistente Administrativo, adscrito a la Dirección de Control de Estado de la Contraloría del Estado Zulia, desde el día 02 de enero 2002, en que fue designada por Resolución Nº 002-2002 (Ver, folio 8).

En este sentido se observa, del Manual Descriptivo de Cargos, que el cargo de Asistente Administrativo realiza trabajos de dificultad rutinaria, las cuales, a criterio de quien sentencia, no se encuadran dentro de la categoría de funciones que comprenden manejo de personal, funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, funciones de fiscalización e inspección, por lo que no se considera como un cargo de confianza, siendo en consecuencia un cargo considerado como de carrera.

Al respecto, en sentencia No. 2008-1596 de fecha 14 de agosto 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, estableció lo siguiente:

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

(Negrillas del Tribunal).

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de marras, se observa que la ciudadana A.B.J.R., no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber ingresado a la Contraloría mediante nombramiento, haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Contraloría General del Estado Zulia desde el día 02 de enero de 2002, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los cinco (5) años, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Asistente Administrativo hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

De otro lado, se advierte que en la Resolución No. 035-2009-I, de fecha 21 de mayo de 2009, no se dispuso el procedimiento de disponibilidad de un (1) mes a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente:

Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:

Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

De conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que el órgano contralor querellado no garantizó en la Resolución No. 035-2009-I, de fecha 21 de mayo 2009, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Auditor, había ostentado un cargo de carrera como fue el de Asistente Administrativo con estabilidad provisional o transitoria, esto es, -se insiste-con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sea convocado el concurso público correspondiente, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.

Ello así, visto que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, que producen consecuencias distintas; y visto que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte de la Contraloría General del Estado Zulia, de las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública.

En tal sentido, este Tribunal estima procedente que la Contraloría General del Estado Zulia, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba la querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).

Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional ANULA la Resolución Nº 035-2009-I, sólo en cuanto al retiro realizado a la ciudadana A.B.J.d. la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo vigente la remoción del cargo de Auditor. Así se decide.

Asimismo, visto que se ordenó el pago correspondiente al mes durante el cual serán realizadas las gestiones reubicatorias y se declaró la validez del acto de remoción, este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios. Así se decide.

Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

VI

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.B.J., titular de la cédula de identidad No. 13.064.136, en contra de la Contraloría General del Estado Zulia.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.

TERCERO

SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 035-2009-I dictada en fecha 21 de mayo de 2009 por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, sólo en cuanto al retiro realizado a la ciudadana A.B.J.d. la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo VÁLIDO la remoción del cargo de Auditor.

CUARTO

SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana A.B.J., titular de la cédula de identidad No. 13.064.136, por un mes al cargo de Auditor, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba la querellante.

QUINTO

SE ORDENA cancelar a la querellante el pago del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Auditor.

SEXTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia.

SÉPTIMO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO

SE NIEGA la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios

NOVENO

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 84.

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S..

Exp. Nº 13104