Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

200° y 151°

Caracas trece (13) de julio de dos mil diez (2010)

Exp Nº AP21-R-2010-000260

PARTE ACTORA: A.C.S., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 3.627.645.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Y.A.B., F.M., R.E.M., J.G.T., W.S.G. Y OFELMINA LOZANO, Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 76.373, 96.132, 97.274, 76.362, 77.517 y 80.810, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: ARGOT, C.A ESPARTOF, C.A Y PARAGON, C.A DE SISTEMAS, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 10 de diciembre de 1957, bajo el Nº 73, Tomo 34-A

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C. PRO-RISQUEZ, E.C.B.S., Y.A.D.S., EIRIZ DEL VALLE MATA MARCANO, M.F.E., N.M. CHAFARDET GRIMALDI, E.G.G., J.H.P.L., E.C. CARRIZO CHOURIO Y A.A.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 70.731, 76.525, 76.888, 83.742, 99.384, 112.018, 107.157, 120.215,y 130.767 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 06 de abril de 2010, se da por recibida la presente causa, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha 13 de abril de 2010 se procede a fijar la audiencia oral para el 05 de mayo del mismo año, siendo prolongada la misma a fin de efectuar acto conciliatorio en la sede del Tribunal, llevándose a efecto dos reuniones conciliatorias (10 y 17 de mayo de 2010), en la que las partes deciden continuar la causa, por lo que el dispositivo oral del fallo es dictado el día 15 de junio de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representante judicial de la parte actora fundamentó su apelación argumentando lo siguiente: 1. El salario de eficacia atípica porque el mismo fue pactado sobre el salario total percibido por la actora y que se evidencia de los recios de pago, en vez de la demandada excluir solo el 20%, la demandada le pagó adicionalmente ese 20% (recibos de pago) por ello pide que ese pago adicional se considere como formando parte del salario, porque el pacto de eficacia atípica es nulo porque no cumple los requisitos de ley. 2. en el cuaderno de recaudos n° 1 folio 59 se establece el sueldo y el salario eficacia, es decir, el 20% percibido mensual (año 2001) pero en el año 2007 le fue retirado el monto de salario de eficacia atípica (15 de julio de 2007 hasta la fecha de terminación) por ello se pide su pago y su incidencia entre ese periodo. 3. La diferencia de bono vacacional 2003 2004, 2004 2005, 2005 2006, 2006 2007 y fracción 2007 22008, que fue acordado por el tribunal, pero la trabajadora p0ercibia 45 días de bono, en el año 2003 abruptamente la demandada pagó 21 días por bono (folio 104 cuaderno de recaudos n° 3 fila 340 Bs. 1552,50) el siguiente año según la formula matemática se divide el salario mensual entre los 30 días que da 34,5 multiplicados por 45, faltan 24 días para completar los 45 (folio 181, 207, cuaderno de recaudos n° 3 y 27 y 53 cuaderno de recaudos n° 4), la demandada dejó de pagar 45 y empieza a pagar 21 días le debe 24 días por cada periodo. Por ello solicita se acuerde esta diferencia. Estos folios se consignaron en la fundamentación de apelación. 4. Cesantía o dualidad de sistemas prestacionales: se declara sin lugar indicando que la actora debió tener 20 años de servicio. Las actas del expediente establecen que paralelamente al nuevo sistema prestacional (18/06/97) se establecería los dos sistemas, es decir, 30 días por año y la ley hoy vigente. Pero la demandada dice que mediante circular se notifico a los trabajadores (lo cual no consta en autos) que se le notificaba la revocatoria de tal beneficio, por ello solicita se acuerde su procedencia. 5. Bono por gastos de vehiculo. movilización y actualización por sistemas informáticos: en el folio 54 y 55 de la sentencia se establece que eran percibidos en efectivo, el convenio también así lo establece y por ello pasaba directo a ella, no debía rendir cuenta, eran montos fijos. Con relación al vehiculo eran 4 remuneraciones, en el libelo se llama bono para gastos de movilización y gastos de vehiculo, paralelamente se pagaba la póliza de seguro del vehiculo, gastos de mantenimiento y subsidiario de transporte, pero su labor la desempeñaba en un solo sitio. Las tarjetas de crédito, las usaba para su uso personal y lo asumía la demandada. El bono adicional de empleado 2006 2007 y 2007 2008 debe proceder porque no se los pago a pesar de venirlo percibiendo desde antes. 6. La prestación de antigüedad: el modo de cálculo que dice la sentencia son los recibos de pago pero cuestiona la base de cálculo para determinarla y por ello pide que si bien se toman los recibos de pago al declarar la procedencia de los conceptos apelados debe modificarse tal base de cálculo. 7. artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la recurrida no ordenó expresamente el pago de la sustitutiva del preaviso aunque si la de despido. Por ello solicita la primera de las nombradas. La recurrida declara procedente la antigüedad de la oferta real de autos y considera que debe la actora aceptar la misma lo cual disiente o excluye las condenas que hace la recurrida. 8. En cuanto a las horas extras existen en autos documentales que demuestran que las laboró, por ello solicita que se consideren las documentales que lo pruebas (en el escrito de pruebas se precisaron). ¿El argumento de la demandada dice que se excluye de la jornada ordinaria porque la actora era trabajadora de dirección y juicio le dice a la actora debe probar solo lo limito a esto ultimo? Ciertamente, hay pruebas en el expediente que proceden, además fue determinado que la actora no es de confianza ni de dirección, y esto se evidencia del pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en la oferta real.

La apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: 1. Nos encontramos en una demanda que mas del 50% es las horas extras trabajadas; resulta particular que desde el 95 al 2008 se trabajador 3,5 horas extras diarias, es decir, la misma cantidad de horas todo el tiempo. Fue un hecho negado en forma absoluta y por ello le toca probar a la actora y no lo hizo. Apela: 1. La sentencia de forma particular señala que proceden las indemnizaciones por despido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, no hizo la declaración de parte para indagar en el libelo dice que empezó como Coordinadora y luego Gerente, siempre tuvo cargos directivos. Dice que rendía cuentas a dos personas que eran directivos y accionistas de la empresa. Que tenía que aprobar horas extras de otros, por ello supervisaba, es una trabajadora de confianza y de dirección por ello esta excluida de la jornada ordinaria. Por ello le sorprende que instancia ordene el pago del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque hay un ofrecimiento de la empresa. Cuando promueve prueba, consigna liquidación “D” donde sale el ofrecimiento y luego consigna una copia de una oferta pero no fue consignado en el periodo de pruebas. En esa liquidación esta el pago del 104 y el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y un error de hecho no puede constituir derecho. No entiende porque el a quo limita la procedencia del 125 solo por el hecho que parecía en la oferta real que no fue promovida como pruebas y en una liquidación que no acepta porque no esta de acuerdo por el monto. La oferta real no fue promovida como prueba sino consignada posterior; fue un error de la demandada porque coloca dos conceptos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que no proceden en forma conjunta, y como objeto de apelación la sentencia no puede condenarlo solo por haber cometido un error de hecho que no constituye un derecho. La juez pone a la vista de la apoderada la copia certificada de la oferta real (251) e indica que en la oferta se indicó el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo pero en la liquidación marcada “D” están tanto el 104 como el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al folio 11 de la sentencia indica la liquidación marcada “D” y dice que la toma como cierta y procedente, en base a ello es que le condena el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. El simple hecho de aparecer reflejado el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en una liquidación u oferta no significa que la trabajadora no era de dirección. Adujo que en la audiencia de juicio no se hablo de la oferta real de pago, sólo lo señaló la a quo en la sentencia. Para la demandada si era de dirección ello se evidencia de sus confesiones en el libelo, reportaba, aprobaba horas extras y que el simple hecho (lo único en que se basa instancia) era esa oferta real y una liquidación que consta en autos, sobre todo cuando ni siquiera se hizo declaración de parte. 2.- La recurrida a pesar de valorar las pruebas de la demandada y a pesar que la actora reconoce que hubo anticipos, pago de cortes de cuenta, intereses, consta prueba de informes, recibió completa la antigüedad, luego concluye diciendo que se ordena el pago de la prestación de antigüedad. No entiende si valoró las pruebas y cae en contradicción al ordenar el pago completo de la antigüedad. 3. Vacaciones: reclaman vacaciones por periodos superiores a las legales. Del 4.1 al 4.25 cuaderno de recaudos n° 4 pruebas de vacaciones y que tienen que ver con el disfrute. Consta que de conformidad del 219 de la Ley Orgánica del Trabajo los días adicionales decide que en vez de disfrutarlos va a recibir el pago correspondiente (cuaderno de recaudos n° 4 folio 91 al 115) por ello solicita que estas pruebas se valores y no se ordene su pago. 4. La a quo admite la prueba al Banco provincial y mercantil y luego en la valoración dice que emanan de un tercero y por ello no las valora. Demuestran los pagos de antigüedad y el fideicomiso del Banco Mercantil. Aunque hay otros pruebas en autos que demuestran los anticipos. 5. Ordena pagar a salario integral conceptos como vacaciones y bono vacacional a pesar de ser a salario normal. Adicionalmente objeta la base de calculo de estos conceptos insiste en el tema que consta en autos el pago de los días adicionales. 6. La actora trabajó durante muchos años en la demandada termina la relación de trabajo y la empresa nunca se ha negado a pagarle sus prestaciones y está en posición de hacer un pago, no considera deber el monto demandado, se han hecho ofrecimientos, se ha intentado un acuerdo el ultimo monto era de Bs. 350.000,00, pero quiere hacer verlo al Tribunal.

Al momento de efectuar observaciones la apoderada judicial de la parte actora sostuvo: 1. En cuanto a la prestación de antigüedad relativa a los descuentos: ciertamente admite los descuentos de Bs. 36.000,00 y así se coloca en el libelo, admite el mismo monto que señala en la oferta de liquidación incluso supone que son los que señalan los informes, ¿es verdad lo que determina el banco Mercantil? Si, ese monto fue recibido y está incluido en los descuentos del libelo. En este momento desconoce si coinciden los montos del banco con los del libelo ¿si se le acreditó el dinero del fideicomiso a una cuenta corriente? Si, posteriormente, cuando terminó la relación de trabajo quedaron siete millones y se los pasaron (esto lo contestó la actora). 2. En cuanto al disfrute de vacaciones: si bien existen solicitudes de disfrute no significa que exista prueba del disfrute, es decir, no hay aprobaciones. ¿Cómo era el procedimiento? La actora indicó solicitar a recursos humanos una planilla y le indicaba los días pendientes y le decía cuantos quería disfrutar, lo hacía por escrito, la Gerencia los Firmaba pero a la hora de salir e incluso asegura que una de las tantas veces no regresaba para disfrutar sus vacaciones y luego le decían que no se podía ir, con lo cual nunca pudo disfrutar sus vacaciones. La apoderada indicó que si bien están las solicitudes, pero no eran acordadas, por ello dice que no consta el disfrute. ¿Si ella sabía que las pedía y no las aprobaban lo reclamó, por qué no plantearlo así en el libelo? No desconoce que las vacaciones fueron pagadas y así se estableció en el libelo, incluso en autos hay recibos de pago en periodos en que supuestamente debía estar de vacaciones. Están siendo reconocidas parte de las vacaciones accionadas en la misma oferta y en la misma liquidación marcada “D”. 3. En cuanto a la copia certificada de la oferta real, puede ser consignada antes de la audiencia de juicio y es un documento público y esta nada indica del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4. En cuanto al punto relativo al acuerdo En cuanto a la oferta real sostuvo que no se ha hecho consignación alguna.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir los recursos de ambas.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por A.C., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado, tal y como lo reseña la sentencia de instancia, los siguientes hechos:

…que en fecha 19 de febrero del año 1979, comenzó a prestar servicios personales como Coordinadora de Sistemas para las Empresas Argot, C.A, Espartof, C.A y Parragón, C.A., (se deja expresamente claro que el día de la celebración de juicio, ambas partes tomaron la palabra para expresar a la Juez, que la empresa que están demandando en realidad es Parragón, ya que así quedo establecido en la notificación), por lo que demanda a Parragón, C.A, para la ultima que presto servicios laborales, cumpliendo horario de trabajo de 7:30 AM hasta las 12:00 p.m. de 1:00 PM a 5:00 PM, vale decir, 8 horas y media, de lunes a viernes, pero por razones de trabajo, continuaba laborando después de este horario hasta las 8:30 PM y en reiteradas ocasiones hasta las 12:00 PM, y lo demostraran oportunamente. Estas horas extras que laboraba la actora, desde su inicio en la empresa en el año 1979 hasta el año 1994, fueron pagadas oportunamente `por la empresa, la cual era manejada en los términos antes expuestos. A partir del año 1995, la empresa, para el desarrollo y puesta en marcha de sus programas, necesitando trabajadores en el área de informática y sistemas, empleando a un Analista programador y a un administrador de redes, los cuales trabajaban conjuntamente con la representada ciudadana A.C., en esta tarea. La actora, en su carácter de Coordinadora de Sistemas y luego de Gerente de Operaciones, diseñaba el programa a utilizar, la forma en que debía ejecutarse y estos trabajadores, ejecutaban, ponían en práctica efectivamente este diseño hecho por la actora, estrictamente supervisando esta tarea, sino trabajando con estos trabajadores. Por lo que para esta tarea la actora no solo cumplía su horario sino que también proseguía hasta las 11:00 PM, por lo que por ello la actora laboraba horas extras., sin que hayan sido reconocidas ni pagadas., esta actora tuvo varios cargos comenzó como: Coordinadora de Sistemas, luego como Gerente de Operaciones y finalmente como Gerente de Informática e importaciones, ella observaba que nunca se le cancelaba estas jornadas de horas extras diurnas y nocturnas, a razón de 3,5 horas diarias. Dentro de sus labores fundamentales eran la de chequear la documentación que ingresaba y egresaba de todos los departamentos para ser revisada y procesada, preparar la solicitud de alguno de los Directores, reportes de venta de todos los vendedores, trabajar a través del portal electrónico de CADIVI, para el tramite de los procedimientos ante estos organismos. Ahora para continuar la ilación de los hechos, tienen que luego de que la actora ocupaba el cargo de Coordinadora de Sistemas, a partir del 15 de junio de 19999, fue nombrada Gerente de Operaciones y llevaba paralelamente la ejecución de las actividades correspondientes a la materia de importaciones, no habiendo sido nombrada, operando de hecho, hasta el 30 de mayo de 2002, cuando por comunicación se le notifico que había sido ascendida a Gerente de Informática e Importaciones, asumiendo la actora con total responsabilidad dicho cargo hasta la fecha de egreso de la empresa. Dentro de las gerencias había accionistas que también fungían como trabajadores vale decir los ciudadanos R.A. Y R.R., tenían facultades para despedir, dar órdenes a personal con las que podían modificar o no el funcionamiento de la empresa, o sencillamente comprometer la responsabilidad de la empresa frente a terceros, de manera que fue la actora una trabajadora con atribuciones bien definidas dentro de la empresa, sometiendo su libertad de movimientos a las ordenes de quien la administraba, subordinándose bajo una relación de dependencia. El salario de la actora fue fijo con variaciones cada seis meses, según la liberalidad de la empresa, además de pagos como Bono por Gastos de Vehiculo y Movilización, cual era pagado en efectivo, según el mismo convenio entre la empresa y la trabajadora, aunque la actora no tenia que movilizarse tanto pues su lugar de trabajo era allí en la empresa. También le pagaba la empresa a la actora el beneficio de que la empresa pagara un monto por tarjetas de crédito, el cual vario con el transcurrir de los años y que será detallado en los cálculos que acompañan la presente demanda. Un Bono Especial anual, denominado Bono Especial de Empleado, este bono con 25 días anuales, luego 30 días anuales y que en los últimos 2 años, no se honro, sin excepciones por parte de la empresa. Existía también el pago por parte de la empresa de gastos de mantenimiento de vehiculo y movilización, y el pago de póliza anual del seguro del vehiculo de la actora. Nunca la actora cancelaba estos gastos por vehiculo generalmente los cheques salían directamente de la empresa hoy demandada a la empresa Exiauto, por lo que no se habla de gastos reembolsados, por lo que este concepto debe incidir dentro de su salario. Existía otro bono denominado como Bono por Actualización de Sistemas Informáticos. Se otorgo comunicado a los empleados notificando que se les reconoce que se pagarían sus prestaciones sociales atendiendo una dualidad de sistemas prestacionales, los cuales son: se va a realizar corte cuenta en el año 1997, según Ley Orgánica de Trabajo de 1990 y que el inicio y se inicio el 18 de junio del mismo año es decir que la actora debió recibir la cantidad de 30 días por año, desde el año 1999, pues solo se le aplicaba a los trabajadores que cumplieran 20 años o mas dentro de la empresa, paralelamente aplicando al Régimen de Prestaciones Sociales que establecía la Ley Orgánica del Trabajo de 5 días por mes mas 2 adicionales por cada año con su tope. Tiene también que la actora hasta el año 2003, se le venia pagando el Bono Vacacional a razón de 45 días anuales, por beneficio en su contrato individual de trabajo, pero en el año 2004, la empresa arbitrariamente redujo este numero 45 al 21, vale decir que se le comenzó a pagar a la actora a partir de diciembre de 2004, hasta la fecha de culminación de trabajo, por lo que serán demandadas estas diferencias por bono vacacionales. Asimismo el concepto vacaciones tenemos que a la actora desde el año 2001 hasta la terminación de la relación de trabajo se le ha venido menoscabando su derecho al disfrute de sus vacaciones pagándosele estas, sin proveer el patrono el tiempo para su disfrute, por lo que hoy demandan no solo estas, sino las que efectivamente, ni percibió el monto de ellas ni disfruto.

También a la actora se le dejo de pagar sin razón alguna desde la fecha 15 de julio de 2007, un Bono por Asignación de Eficacia Atípica del cual venia disfrutando, en los siguientes términos. La actora de conformidad con lo establecido en el artículo 133, Parágrafo Primero, primer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo suscribió un convenio con la empresa, en la cual aceptaba la exclusión de 20 % de sus salario, para los efectos del pago de los conceptos de antigüedad, indemnización por despido y por preaviso. Ahora en los términos en que se aplico este convenio fue de la siguiente manera: A partir del mismo, la empresa no descontó 20% de su salario, sino que comenzó a pagarle adicionalmente un 20% de su salario sino que comenzó a pagarle adicionalmente un 20% de su salario y así sucesivamente, hasta que en fecha 15 de julio de 2007, fue arbitrariamente y uniletaralmente por el patrono, sin mediar explicaciones, por lo que en este libelo se demanda. Finalmente a la actora le entregaron carta de despido injustificado en fecha 16 de junio de 2008, y se le presento una liquidación de Bs. F 109.370,20, por lo que no estando de acuerdo con esto procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad Bs. F 127.202,76, Intereses sobre prestaciones Bs. F 66.053,20, Indemnización por Despido: Bs. F 75.000, Indemnización por preaviso: Bs. F 44.711,10, Vacaciones 2001 al 2007, Fraccionadas 2008 Bs. F 71.539,00. Bono Vacacional 2003 al 2007 y fraccionado Bs. F 45.990,00. Utilidades Fraccionadas 2008. Bs. F 496,79. Bono Adicional por Empleado 2006-2007- 2007-2008 Bs. F 20.440,00. Cesantía Dualidad de Sistemas Prestacionales del 19-02-1999 al 16-06-2008 de Bs. F 134.133,30. Asignación de Eficacia Atípica Bs. F 22.059,36. Asignación Eficacia Atípica BS. F 22.059,36. Bono por Actualización de Sistemas Informáticos Bs. F 7.750,00. Bono por Mantenimiento de Vehiculo y Gastos de Movilidad Bs. F 12.220,00. Horas Extras Bs. F 685.930,40. Total demandado: Bs. F 1.321.394,67…

.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, presentada en fecha 20 de abril de 2009 por la abogado N.C., constante de 78 folios útiles, y tal y como lo señala la recurrida se reduce en:

…Reconoce que la actora presto servicios personales para parragón. Reconoce cargo.

Se deja claro que la actora estableció un tiempo de servicio de 29 años, 6 meses y 11 días, lo cierto es que la relación de trabajo que mantuvo la actora tuvo una duración de 29 años, 3 meses y 28 días, su relación de trabajo comenzó en fecha 19 de febrero de 1979 y culmino en fecha 16 de junio de 2008, ciertamente es la fecha de ingreso y egreso de la actora, lo que arroja una cantidad de 29 años, 3 meses y 28 días, lo que hace que esta reclame una antigüedad superior a la efectivamente laborada.

Niega la cantidad de horas extras solicitadas por la actora de 3,5 horas diarias nocturnas de servicio a partir de enero de 1995 hasta junio de 2008, devengando un total de horas extras de 12.387, la cual evidentemente debe ser improcedente ya que hace una reclamación genérica. lo que constituye un 50% reclamado del total demandado.

El supuesto pago de indemnizaciones de despido injustificado el 125 de la LOT lo niegan, ya que consideran era empleado de confianza y de dirección por ende no corresponde tal derecho, siendo su ultimo cargo el de Gerente de Informática e importaciones.

Pago de prestación de antigüedad establecida en el articulo 108 así como los intereses generados sobre este concepto, ello a pesar de haber solicitado anticipos con cargo a saldos disponibles y de la existencia de un fideicomiso de prestación de antigüedad constituido a su nombre del Banco Mercantil S. A, desde el mes de julio de 2005.

Niega pago de vacaciones comprendidas de los periodos 2001- al 2008, con fracción para este ultimo año, por no haber sido canceladas y disfrutadas.

Niegan pagos de desmejoras de distintos Bonos alegados y solicitados por la actora en su libelo de demanda, por no formar parte del salario.

Niega Bono de Cesantía de Dualidad, lo que tiene razón de ser por la entrada en vigencia de la ley orgánica del trabajo del año 1997, y para ese momento no había cumplido 20 años dentro de la empresa, claro la actora se deja llevar por los 20 años de servicio, pero se deja establecido que la actora cumplió 20 años para el 19 de febrero de 1999, pues el pago fue revocado en fecha 31 de diciembre de 1997 según se evidencia de circular de fecha 18 de septiembre de 1997. Porque con la entrada en vigencia de la ley de 1997 represento una mejora y se conllevo a la revocatoria de dicho beneficio…

.

En resumen la demandada en su escrito de contestación niega las horas extras reclamadas por cuanto a su decir la parte actora era trabajador de dirección y confianza y por ello tampoco son procedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. opone anticipos de prestaciones sociales y pago anual de intereses de las mimas, indicando haberlas pagado con el salario correcto y que se evidencia de los recibos de pago y de los depósitos de fideicomiso. En cuanto a las vacaciones no disfrutadas las rechaza porque a su decir las tomó y los días adicionales no tomados los pagó. En cuanto a la disminución del número de días de vacaciones alega en la contestación que operó el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que la eliminación de los pagos efectuados por salario de eficacia atípica y el bono adicional por empleado. En cuanto a los bonos que la parte actora aduce son asignaciones salariales, la demandada los niega como componentes del salario.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Tenemos que en el caso específico bajo estudio, la controversia ante esta Alzada se centra en determinar, en primer lugar la procedencia o no del pedimento de la parte actora respecto al salario de eficacia atípica, el cual aduce que le ha sido dejado de pagar en forma arbitraria por la demandada, quien si bien no niega el hecho alegado por la parte actora fundamenta su negativa indicando que operó la consecuencia jurídica del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que a criterio de quien decide estamos en presencia de un punto de derecho pero también de hecho, por cuanto de las pruebas aportadas deberá verificarse las condiciones en que se pactó el aludido salario de eficacia atípica, así como su materialización. En cuanto al punto segundo considera esta Alzada que, en lo relativo a la denuncia de la parte actora relativa a la diferencia de bono vacacional 03/04, 04/05, 05/06, 06/07 y fracción 2008 constituye un pronunciamiento de mero derecho determinar si efectivamente la demandada puede alegar la ocurrencia de la consecuencia jurídica del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la disminución del número de días pagado por ese concepto (hecho éste que no se encuentra en controversia); el mismo señalamiento que antecede debe aplicarse para el tercer aspecto recurrido relativo al denominado dualidad de sistemas prestacionales, por cuanto la demandada acepta que el mismo deja de operar en virtud de su revocatoria unilateral y aunado a ello la parte actora no contaba con 20 años en la demandada al momento de su eliminación y por lo tanto no le corresponde. Igualmente, debe determinar esta Sentenciadora si las bonificaciones alegadas por la parte actora (gastos de vehículo y movilización, tarjeta de crédito, bono especial de empleado, mantenimiento de vehículo, póliza anual del vehículo, bono por actualización de sistemas informáticos) forman o no parte del salario normal hecho éste que deberá ser verificado a través del material probatorio aportado a los autos para posteriormente efectuar una interpretación de derecho, en consecuencia, en caso de existir tales incidencias en el salario normal deberá emitirse pronunciamiento respecto de la condenatoria de los conceptos laborales (antigüedad, vacaciones, entre otros) por cuanto tendrían impacto en las mismas. En cuanto a la denuncia relativa a la improcedencia decretada por concepto de horas extras, corresponde a la parte actora la carga de demostrar las mismas por tratarse de un denominado exceso legal, aunado a la negativa absoluta efectuada por la demandada en su escrito de contestación. Así mismo, deberá verificar esta Sentenciadora si es procedente o no la denuncia de la parte actora respecto a la falta de condena por parte de la juez de la recurrida en lo que respecta a la indemnización sustitutiva de preaviso, punto éste que se encuentra estrechamente ligado al punto primero de la apelación de la demandada (por lo que en las motivaciones para decidir serán resueltos de manera conjunta), relativo a que sostiene la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto a su decir la actora era trabajadora de “…confianza y dirección…”, hecho éste que deberá ser demostrado por la demandada. Igualmente, deberá demostrar la empresa accionada el hecho de haber pagado anticipos de prestaciones sociales a fin de verificar la procedencia o no de su segundo punto de apelación, en el cual denuncia que la juez de la recurrida condena la antigüedad en su totalidad. Como tercer aspecto recurrido, la demandada denuncia que la juez a quo condena los días adicionales de vacaciones a pesar que los mismos han sido pagados por la accionada por lo que solicita la verificación de las pruebas cursantes en el cuaderno de recaudos n° 4 en sus folios 91 al 155. Por último, constituye un pronunciamiento de mero derecho lo relativo a la denuncia efectuada por la parte demandada respecto de la condena del pago de vacaciones y bono vacacional a razón del salario integral.

ANALISIS PROBATORIO

PARTE ACTORA:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental comunicación marcada “B” cursante al folio2 del cuaderno de recaudos n° 1 de la cual se evidencia que la forma de terminación de la relación de trabajo ha sido por despido, hecho éste que no se encuentra en controversia, pues el alegato de la demandada es que la accionante no tenía estabilidad laboral y por consiguiente no adeuda las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como se ha indicado supra. En consecuencia, esta Alzada desecha la documental en comento. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 3, 4, 40 al 48, 50, 53, 56, 58 al 62, 68 al 77, todas del cuaderno de recaudos n° 1 y marcadas “L”, “K”, “F1”, “F2”, “F4”, “F5”, “F6”,”F7”,”F8”, “F9”, “F11”, “F14”, “F17”, “F19”, “F20”, “F21”, “F22”, “F23”, “C”, “C1 hasta la C9”; las cuales esta Juzgadora desecha pr cuanto nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 5 al 38 del cuaderno de recaudos n° 1, esta Sentenciadora las desecha en virtud que las mismas emanan de terceros no siendo oponibles a la demandada y no han sido corroboradas a través de la prueba de informes. Así se decide.-

En cuanto a las documentales que a continuación se describen, todas cursantes en el cuaderno de recaudos n°, 1, esta Juzgadora establece que las mismas serán objeto de análisis en la parte motiva de la presente decisión documental: marcada “G”, comunicación dirigida a los trabajadores de la demandada mediante l cual le informan los parámetros a seguir en vista de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997; marcadas “F10”, “F13”, “F16” son una serie de actas convenio suscritas entre las partes del presente juicio mediante las cuales establecen que los gastos de vehículo y movilización no forman parte del salario porque constituyen subsidios de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; marcadas “F12”, “F15”, y “F18” actas convenio mediante las cuales las partes del presente juicio pactan asignación por concepto de salario de eficacia atípica; marcada “E” copia de acta de asamblea de la junta de administradores de la demandada; marcada “D”, planilla de liquidación de prestaciones sociales; recibos de pago de salario y demás derechos laborales cursantes a los folios 78 al 147 (ambos inclusive). Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 122 del cuaderno de recaudos n° 2 contentivas de recibos de pago de salario y utilidades, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio, por cuanto las mismas contribuyen a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal de Alzada e igualmente deja constancia que su exhaustiva valoración será efectuada en l parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.-

Prueba de Exhibición:

La parte actora solicita la exhibición de las documentales consignadas en copias marcadas “C” y ”C1 C9”, las cuales no han sido traídas por la demandada a la audiencia de juicio, compartiendo esta Sentenciadora coindicado por instancia aunado a que tal y como se indicó al momento de valorar las documentales en comento, las mismas nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal. Así se decide.-

PARTE DEMANDADA:

Documentales:

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 202 del cuaderno de recaudos n° 3 y del folio 4 al 62 del cuaderno de recaudos n° 4, contentivas de recibos de pago, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio, por cuanto las mismas contribuyen a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal de Alzada e igualmente deja constancia que su exhaustiva valoración será efectuada en l parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 63 al 67, del cuaderno de recaudos n° 4, relativas a constancias de trabajo para el IVSS; Así Como las cursantes a los folios 68 al 90 del cuaderno de recaudos n° 4, contentivas de reportes de aumentos de sueldos y salarios, todos los cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto las mismas nada aportan para dilucidar el controvertido planteado a este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales cursantes a lo folios 91, 93, 96, 99, 106, 113y 114 del cuaderno de recaudos n° 4, esta Juzgadora les otorga valor probatorio, por cuanto de las mismas se desprende un número de días de disfrute de vacaciones. Ahora bien, el análisis exhaustivo de tales probazas será complementado e la parte motiva de la presente decisión documental. Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 92, 94, 95, 97, 98, 100 al 105, 107 al 110, 112, 115, del cuaderno de recaudos n° 4,esta Sentenciadora observa que las mismas nada aportan al controvertido a ser resuelto por esta Alzada, en virtud de que las mismas constituyen únicamente solicitudes efectuadas por la ex trabajadora actora respecto de tomar sus vacaciones, más no consta que las hubiere disfrutado, más allá de las documentales previamente enunciadas. Así se decide.-

En cuanto a las documentales que rielan a los folios 116 al 228 (ambos inclusive), así como la de los folios 230 al 234 (ambos inclusive) del cuaderno de recaudos n° 4, esa Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada a este Tribunal superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales marcadas 9.1 y 9.2, relativas a convenio para gastos de vehículo y movilización (folios 229 y 230 del cuaderno de recaudos n° 4), esa Sentenciadora las valora y su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo, tal y como se ha indicado al momento de describir las pruebas de la parte actora, quien igualmente consigna las documentales en comento. Así se decide.-

Pruebas de Informes:

La demandada promovió informes a el Banco Provincial y Banco Mercantil, cuyas resultas constan en autos a los folios 299 al 385 (ambos inclusive9 de la primera pieza del expediente y del folio 03 al 37 (ambos inclusive) de la segunda pieza del asunto. Probanzas éstas que son desechadas por esta Alzada por cuanto las mismas nada aportan a la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado Superior. Así se decide.-

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, analizadas todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso, pasa a dilucidar esta Alzada el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora.

Como primer aspecto de la apelación de la accionante, tenemos sus argumentos relativos a la procedencia de la inclusión del salario de eficacia atípica el cual fue dejado de pagar en fecha 15 de julio de 2007, solicitando en su escrito libelar el pago de tal concepto y de su incidencia en el salario normal de la ex trabajadora actora. Igualmente, como argumentos de apelación tenemos que la parte actora adiciona a lo indicado en el libelo el hecho de que a su decir el acuerdo es nulo porque no cumple los requisitos de ley. respecto a éste último argumento, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

De conformidad con la decisión parcialmente transcrita, esa Sentenciadora debe desechar el argumento de la parte actora efectuado ante esta Alzada tendiente a enervar el acuerdo suscrito entre las partes como pactote salario de eficacia atípica, por cuanto en el escrito libelar no atacó la validez del mismo, pues su argumento se centró en que la demandada dejó de pagarle la cuota parte del salario de eficacia atípica en julio del año2007, motivos éstos por los cuales mal podría esta Juzgadora entrar a a.l.p.p. la parte actora en Alzada en virtud que, de hacerlo atentaría en contra del derecho a la defensa de la demandada y vulneraría el principio de preclusividad de los actos procesales. Es decir, debe regirse esta Sentenciadora por los hechos planteados en el libelo y las defensas efectuadas en la contestación, no pudiendo admitir la alegación de hechos nuevos ante este Tribunal Superior. Así se decide-

Ahora bien, a.e.a.d. la parte actora, relativo a que la demandada de manera arbitraria dejó de pagarle un “Bono por Asignación de Eficacia Atípica” desde julio de 2007, debe observar quien decide que, efectivamente se encuentra demostrado en autos el pacto efectuado entre las partes relativo al salario de eficacia atípica (folios 51, 54 y 57 del cuaderno de recaudos n° 1), así como su pago el cual se desprende de lo recibos cursantes en autos desde el folio78 al 81, 83 al 87, 89 al 94, 96 al 99, 101, 104 al 109, 111 al 113, 115 al 123, 126 al 135 del cuaderno de recaudos n° 1; folio 105, 107 al 119, 121 y 122 del cuaderno de recaudos n° 2;110, 111, 112, 114 al 124, 126 al 201, 203 al 207 del cuaderno de recaudos n° 3, folios 4 al 40 del cuaderno de recaudos n°4. Ahora bien el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé que hasta un 20% del salario puede ser excluido del cálculo para las prestaciones sociales. Ahora bien, en cuanto al argumento relativo a que la demandada dejó de pagarlo, queda demostrado en autos que a partir de la segunda quincena del mes de agosto del año 2007, la empresa demandada incluyó la cuota parte considerada de eficacia atípica al salario normal de la trabajadora, con lo cual se entiende salarizado a todos los efectos legales, es decir, debe impactar tal porcentaje en los beneficios laborales de la demandante, lo cual de ninguna manera perjudica a la ciudadana A.C.. Ahora bien, observa igualmente esta Juzgadora que pretende la accionante su pago como concepto, es decir, no sólo que se le impute al salario, sino que además se pague igual monto (19.05%) como concepto, pretensión ésta que resulta contraria a derecho, en virtud de que se le estaría solicitando a la accionada el pago doble de dicho porcentaje. Debiendo en consecuencia declarar sin lugar este punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al segundo punto de apelación de la parte actora a ser resuelto por este Tribunal Superior, relativo a la diferencia de bono vacacional 03/04, 04/05, 05/06, 06/07 y la fracción del 2008, tenemos que la parte actora en su escrito libelar fundamenta su pretensión en el hecho de que la demandada hasta el año 2003 le había pagado un total de 45 días de bono vacacional, sin embargo, a partir de ese año lo reduce a 21 días por ello reclama 24 días restantes de los períodos completos y de la fracción de 2008 acciona un total de 15 días. Al respecto, debe indicar quien decide que la parte demandada en su escrito de contestación, no contraviene tales hechos, sólo basa su defensa en que la ciudadana actora aceptó estas condiciones en base a las previsiones del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual se permite esta Alzada transcribir a continuación:

Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello.

Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral

Por su parte el M.T. de la República en Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 16 de octubre de 2003 en el juicio seguido por J.E.L.M., contra la sociedad mercantil KELLOGG PAN AMERICAN, C.A, .ha establecido en cuanto a la interpretación del artículo que antecede lo siguiente:

“…Señala el formalizante que la recurrida infringió las normas contenidas en los artículos 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, ya que de haberlas aplicado hubiese declarado la caducidad de la acción, por cuanto el actor no hizo uso del derecho de acogerse al retiro justificado por despido indirecto, al ser desmejoradas las condiciones de trabajo dentro del lapso de caducidad de treinta días previsto en la Ley y por ende, no podía prosperar la reclamación del concepto por aumento salarial, dado que el actor tácitamente aceptó las nuevas condiciones de trabajo…

En el caso que nos ocupa, la recurrida estableció que el trabajador perdió el derecho a alegar como causa justificada para terminar la relación laboral, el incumplimiento en el pago del pretendido aumento salarial, ello, al no ejercer tal derecho en el lapso de treinta días contínuos al nacimiento del mismo, pero que no obstante, la falta de reclamo oportuno, no implicó la pérdida del derecho a percibir el referido aumento.

En tal sentido, expresó lo siguiente:

“(...) si el trabajador tenía derecho a un aumento salarial de forma semestral el hecho de que no reclamara dicho aumento dentro de los 30 días contínuos al nacimiento de ese derecho, implicó para él la pérdida de su derecho de alegar dicho incumplimiento como causa justificada para terminar su relación de trabajo, pero en modo alguno debe entenderse como erróneamente lo pretende la accionada, que esa falta de reclamo oportuno del aumento salarial dentro del señalado lapso, implicó la pérdida de su derecho a percibir ese aumento, en otras palabras, implicó la novación objetiva del contrato individual de trabajo por la modificación del objeto, de la obligación a cargo del patrono. Tal tesis es sencillamente inaceptable a la luz de las disposiciones tuitivas de la legislación laboral.

En efecto, debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.

En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción.

Sobre este último punto, la Sala en decisión de fecha 3 de mayo de 2001, se pronunció como sigue:

Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales.

El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo.

De todo lo expuesto, se desprende que una vez finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló, no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones. …

. (subrayado y negrillas agregadas).

En atención al criterio jurisprudencial que antecede, el cual es compartido plenamente por este Tribunal Superior, debe concluir esta Sentenciadora que efectivamente es procedente en derecho el reclamo de la ex trabajadora actora relativo al pago de diferencias por concepto de bono vacacional de los períodos 03/04, 04/05, 05/06, 06/07, los cuales ascienden a un total de 24 días por cada período y la fracción del 2008 que resulta en un total de 15 días; los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo a razón del salario normal devengado por la actora en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, todo de conformidad con las previsiones del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Debiendo en consecuencia declarar procedente este aspecto de la apelación ejercida por la parte actora. Así se decide.-

Tal y como se estableció supra, en cuanto al punto de apelación dirigido a enervar la improcedencia decretada por la a quo del concepto denominado dualidad de sistemas prestacionales. Tenemos que la parte demandada al momento de contestar sostiene que tal beneficio fue derogado por la empresa con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 1997. Ahora bien, observa quien decide que corre inserto a los folios 63 al 66 del cuaderno de recaudos n° 1 acta n° 87 la cual no ha sido objeto de ataque por parte de la demandada en la audiencia de juicio, en la que la Junta Directiva de la empresa demandada acuerda que los trabajadores “…que hayan cumplido o que cumplan veinte (29) años de servicios ininterrumpidos las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía calculadas en forma doble……pero en ningún caso, la antigüedad puede exceder de treinta (30) días por cada año de servicio…si el Estado Venezolano a través de leyes…establece mayor número de días por concepto de antigüedad o auxilio de cesantía; o el pago doble de prestaciones sociales en ningún caso procederá la acumulación del beneficio legal aquí establecido, sino que se aplicará el más favorable…” (negrillas agregadas). Siguiendo los parámetros previamente establecidos por las partes, la empresa demandada en el mes de septiembre de 1997 participa a los trabajadores (documental del folio 39 del cuaderno de recaudos n° 1) que con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y en concordancia con lo establecido en el acta parcialmente transcrita, queda derogado el régimen prestacional, sin embargo, indica que los trabajadores que para el 31/12/1997 hubieren cumplido con 20 años de servicio les sería reconocido. Visto lo anterior debe concluir esta Sentenciadora que, efectivamente la empresa demandada había pactado con sus trabajadores un beneficio de pago doble de prestaciones sociales, sin embargo, el mismo estaba sujeto a que se cumplieran presupuestos, tales como que no sobrepasara los 30 días de salario por año, dejando claro que, en el supuesto de que entrase en vigencia una ley más favorable, no podrían aplicarse ambos regímenes simultáneamente y siendo que la Ley Orgánica del Trabajo establece el pago de 60 días por cada año de servicio, resulta ajustado a derecho la derogatoria efectuada por la empresa del acta en comento, por cuanto no se trató de una decisión arbitraria sino previamente establecida. Igualmente, tenemos que, debe confirmar esta Alzada el señalamiento efectuado por la juez de la recurrida relativo a que el presupuesto de tener 20 años en la empresa para el 31 de diciembre de 1997, motivos éstos por los cuales esta Sentenciadora declara improcedente el segundo punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

En lo que respecta a las bonificaciones alegadas por la parte actora como parte integrante del salario para el cálculo de sus beneficios laborales relativas a gastos de vehículo y movilización, tarjeta de crédito, bono especial de empleado, mantenimiento de vehículo, póliza anual del vehículo, bono por actualización de sistemas informáticos, esta Juzgadora confirma lo indicado por instancia por cuanto los mismos constituyen subsidios que la demandada ha conferido a la ex trabajadora actora por lo que no forman parte del salario los mismos. Coincidiendo quien sentencia con la defensa expuesta en el escrito de contestación relativa a que tales bonificaciones eran entregadas a la accionante para la prestación de sus servicios y no por la prestación de sus servicios. Aunado a ello, existen documentales en autos que demuestran el conocimiento previo de la parte actora que los denominados “Gastos de vehículo y movilización” no constituirían parte integrante de su salario de conformidad con las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, documentales éstas que serán debidamente señaladas en la sentencia documental. En consecuencia, quien decide declara la improcedencia de este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

En lo que respecta al punto de la apelación de la representación judicial de la parte actora relativo a que ha su decir han quedado demostradas las horas extras reclamadas. Tal y como se ha indicado la carga de demostrar la ocurrencia de tales horas extras recaía en la parte actora en base al criterio de que por tratarse de los denominados excesos de ley, deben ser probados por la parte que los alega. Inexiste prueba en autos de elementos de convicción tendientes a la demostración de las horas extras reclamadas en el escrito libelar motivos estos por los cuales se confirma la recurrida en cuanto a este aspecto y debe declarase sin lugar este punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

Antes de dilucidar el último punto de apelación de la parte actora, relativo a la presunta falta de pronunciamiento por parte de la juez de la recurrida en lo que respecta a la indemnización sustitutiva del preaviso; debe pronunciarse esta Sentenciadora, respecto del alegato de la demandada dirigido a enervar la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; cuyo alegato principal para atacar su procedencia en el escrito de contestación ha sido el hecho de que la ciudadana A.C. era una trabajadora de dirección y confianza, respecto de tal argumento esta Alzada se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Ley Orgánica del Trabajo en su Título I denominado “Normas Fundamentales”, Capítulo IV “De las Personas en el Derecho del Trabajo”, prevé en su artículo 45 lo siguiente: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. Por otra parte, el legislador sustantivo laboral estableció bajo el Título II “De la relación de trabajo”, Título VII “De la Estabilidad en el Trabajo” en el artículo 112 de la referida Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.

Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos

.

Observa esta Alzada que la representación judicial de la empresa demandada incurre en la confusión entre lo que denomina la Ley Orgánica del Trabajo como empleado de dirección, cuya definición jurídica está prevista en el artículo 42 y el trabajador de confianza, por cuanto se refiere a ellos de manera indistinta en su escrito de contestación. Así tenemos que el M.T. de la República, en Sala de Casación Social en diversas decisiones ha expuesto lo que debe entenderse por trabajador de dirección, tal y como lo expone en la Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de, y de cuya decisión se extrae lo siguiente:

“...Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgá¬nica del Trabajo, empleado de dirección es aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede susti¬tuirlo en todo o en parte de sus funciones...La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que dé la denominación que acuer¬den las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente...Así, pues, los empleados de dirección conforman una ca¬tegoría que no disfruta de algunos beneficios que sí son per¬cibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringi¬da; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las gran¬des decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio...Cuando el legislador se refiere a esta categoría de em¬pleados, indicando que son aquellos que intervienen en la di¬rección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso pro¬ductivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutina¬rias y considerar a todo el que tome una resolución o trans¬mite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores...Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad...Para que un trabajador pueda ser calificado como emplea¬do de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directa¬mente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno; por tal razón es que, aun no siendo muy precisa su redacción, no resulta errada la apreciación del juez de la recu¬rrida cuando expresa que de haber sido el accionante emplea¬do de dirección “habría sometido a la empresa a normas procedimientos y controles disciplinarios y no viceversa como efectivamente ocurrió”....Expuesto el carácter excepcional de la condición de em¬pleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta in¬dispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción...(Sentencia de la Sala de Casación Social del 18 de di¬ciembre de 2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en el juicio de J.R.F.A. con¬tra I.B.M de Venezuela, S.A., en el expediente N0 99-398, sentencia N0 542).

Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que es una situación de hecho el calificar a un trabajador bajo la categoría de empleado dirección o bajo la categoría de trabajador de confianza, al respecto se ha pronunciado el M.T. en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el caso seguido por J.C.H.G., contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Finalmente, señala la Sala de casación Social del TSJ, en sentencia de fecha 04 de octubre de 2007, sentencia N° 1975, caso: SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A que la excepción a la exclusión del derecho a la estabilidad laboral solo es aplicable a los trabajadores de dirección, reseñando:

…Vista la denuncia por infracción del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la parte recurrente, resulta necesario transcribir la mencionada norma legal:

Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

Así pues, resulta necesario dilucidar, si el ciudadano F.P., quien ostentaba el cargo de Gerente de Cadena de Suministros de Comercio de Geomercado, tenía la categoría de trabajador de dirección como afirma la empresa demandada, o por el contrario era un trabajador de confianza, a fin de establecer que el mismo gozaba de estabilidad laboral y por ende tenía cualidad para accionar mediante el procedimiento de calificación de despido.

En este orden, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 18 de diciembre de 2000 (caso: J.R.F.A. contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), señaló:

Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección…

.

Dado el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción…”

Vistos los señalamientos que anteceden, tenemos que en el caso específico bajo estudio la parte demandada no demuestra el carácter de trabajador de dirección de la ex trabajadora, por lo que tal alegato queda desechado. Ahora bien, en cuanto al argumento esgrimido por la demandada en la audiencia celebrada ante esta Alzada relativo a que no puede constituir un error de hecho cometido en la planilla de liquidación presentada a la actora así como en la oferta real de pago, un derecho para la ex trabajadora como lo es el cobro de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo mal puede ser tomado en consideración por parte de esta Sentenciadora en base a los mismos señalamientos por los cuales se ha declarado la improcedencia del primer punto de apelación de la parte actora, es decir, no puede alegar la demandada hechos nuevos (como lo es el que tal hecho constituyó un error) en Alzada por cuanto constituye una violación al derecho a la defensa de su contraparte, sin embargo vistos los señalamientos efectuados por la juez de la recurrida, tenemos que, efectivamente a criterio de quien sentencia que en base al principio de favor la interpretación más la constituye el hecho de que la demandada ha reconocido que la parte actora es acreedora de las indemnizaciones previstas en la referida disposición legal (indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso), quedando abarcada de esta manera el último aspecto de apelación de la parte actora relativo a la falta de condena por parte de la a quo en cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual es declarada procedente y debe en consecuencia declararse sin lugar el primer aspecto de apelación de la parte demandada. Así se decide.-

En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, tenemos el alegato esgrimido ante esta Alzada relativo a que la juez de la recurrida no tomó en consideración al momento de condenar la antigüedad los anticipos recibidos por la ex trabajadora actora. Al respecto, tenemos que la accionante en su escrito libelar, específicamente al folio diez, al momento de totalizar el concepto en cuestión “…ya habiendo hecho el descuento de Bs. F. 15.000.00 por Adelanto a Prestaciones sociales…”, sin embargo, admite en la audiencia celebrada ante esta Alzada que los descuentos indicados en la oferta de liquidación presentada a la parte actora son correctos. En consecuencia, esta Juzgadora determina que, en virtud de que la parte demandante no ha hecho efectiva tal liquidación y por ende la demandada adeuda diferencias por conceptos de antigüedad y demás derechos laborales, se ordenará expertita complementaria del fallo a fin de cuantificar la antigüedad y una vez determinado el monto a pagar deberán descontarse los anticipos reconocidos por la parte actora de Bs. 15.000.00 (por concepto de anticipos) y de Bs. 36.975.34 (por concepto de préstamos sobre prestaciones sociales), debiendo declarar procedente este aspecto de la apelación de la demandada. Así se decide.

En cuanto al tercer aspecto de apelación de la demandada, el cual versa en su primera parte en el reclamo que efectúa la demandada relativo a que ha sido condenada a pagar por concepto de vacaciones períodos superiores porque no tomó en cuenta que la parte actora disfrutó días de vacaciones que constan en autos y además ordena su cálculo en base al salario integral. Al respecto, observa esta Sentenciadora que del escrito libelar se demanda la falta absoluta de pago de vacaciones aduciendo nunca haber disfrutado las mismas, sin embargo, tal y como lo indica la demandada consta en autos disfrute de cierto número de días por este concepto, por lo que atendiendo al valor probatorio de las documentales cursantes a los folios 91, 93, 96, 99, 106, 111, 113 y 114 del cuaderno de recaudos n° 4, esta Sentenciadora evidencia que, efectivamente no hubo una falta total de disfrute de vacaciones y en el caso de los años 2007 y 2008 los días adicionales han sido pagados a solicitud de la parte actora de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, queda evidenciado que la juez de la recurrida ordena el pago de las vacaciones en base al salario integral, lo cual resulta contrario a derecho motivo por el cual se condenará al pago de la diferencia de los días que resulten una vez efectuada la deducción de los días disfrutados, en base a las previsiones del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. debiendo en consecuencia, declarar con lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada.

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Se efectúa el presente capítulo a los fines de facilitar la labor del juez ejecutor al momento de dar cumplimiento ala decisión proferida por este Tribunal Superior, así como de los aspectos que han quedado firmes de la sentencia de instancia.

Ahora bien, tal y como ha quedado establecido en la presente decisión documental, tenemos que la ex trabajadora reclama unas incidencias como parte del salario normal que han sido declaradas improcedentes, motivos éstos por los cuales ha quedado firme el señalamiento efectuado por la juez de la recurrida relativo a que el cálculo del salario deberá ser efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de los recibos de pago cursantes en autos. Igualmente, deberá calcular el experto que resulte designado, el salario integral de la accionante a los fines del pago de la antigüedad y de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo tomar en cuenta que la actora devengaba un total de 45 días anuales por concepto de bono vacacional y 120 días anules por concepto de utilidades. Así se establece.-

Se ordena efectuar experticia complementaria del fallo a fin de determinar el monto que por concepto de antigüedad corresponde a la ex trabajadora actora, cuya base de cálculo la constituye el salario integral devengado mes a mes desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (junio 1997), así tenemos que corresponden a la actora por concepto de antigüedad un total de 60 días para el año 97, 60 días para el año 98, 60 días para el año 99, 60 días para el año 2000, 60 días para el año 2001, 60 días para el año 2002, 60 días para el año 2003, 60 días para el año 2004, 60 días para el año 2005, 60 días para el año 2006, 60 días para el año 2007, 25 días para el año 2008, igualmente se condena a la al pago de los dos días adicionales de antigüedad por cada año de servicio prestado. Igualmente, se ordena descontar al experto las cantidades recibidas por la actora por tal concepto, es decir, Bs. 15.000.00 (por concepto de anticipos) y de Bs. 36.975.34 (por concepto de préstamos sobre prestaciones sociales). Así se decide.-

Se condena a la demandada al pago por concepto de bono vacacional 03/04, 04/05, 05/06, 06/07 a razón de 24 días por cada período y la fracción correspondiente al período 2007/2008 a razón de 15 días cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo en base al salario normal devengado por la actora en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación (artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo), por lo que se le señala al experto que la fecha de ingreso de la ex trabajadora acaece el día 19/2/1979 por lo que tal cálculo se efectuará en base al salario devengado al 19 de enero de cada uno de los años señalados con anterioridad. Así se decide.-

Se condena a la demandada al pago por concepto de vacaciones 2001 (26 días menos 10 disfrutados para un total de 16 días a pagar), 2002 (27 días menos 3 disfrutados para un total de 24 días a pagar), 2003 (28 días menos 3 disfrutados para un total de 24 días a pagar), 2004 (29 días menos 3 disfrutados para un total de 26 días a pagar), 2005 (30 días menos 2 disfrutados para un total de 28 días a pagar), 2006 (30 días), cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo en base al salario normal devengado por la actora en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación (artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo), por lo que se le señala al experto que la fecha de ingreso de la ex trabajadora acaece el día 19/2/1979 por lo que tal cálculo se efectuará en base al salario devengado al 19 de enero de cada uno de los años señalados con anterioridad. Así se decide.-

Se condena igualmente a la parte demandada al pago por concepto de indemnización por despido injustificado a razón de 150 días calculados en base al último salario integral, así como la indemnización sustitutiva del preaviso a razón de 90 días calculados en base al último salario integral, todo de conformidad con las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo cual igualmente será calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Se condena a la parte demandada al pago por concepto de utilidades fraccionadas2008 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a razón de 90 días del salario devengado en el último año de servicio prestado. Así se decide.-

Se condena igualmente a l parte demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena su pago desde la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo que unió a las partes (16/06/2008). Además se condena al pago de la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado (20/10/2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi. Por último, se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación de la relación labora (16/06/2008)l hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, ambos ejercidos en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por A.C. en contra de la empresa PARAGON C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en el capítulo precedente. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión a fin de que una vez que conste en autos la última de las mismas comiencen a correr los lapsos para interponer los recursos legales pertinentes, todo en virtud del reposo médico expedido a la Juez de este Tribunal desde el 16 de junio hasta el 09 de julio de 2010 (ambas fechas inclusive).

Se ordena librar oficio a la Juez Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Por último, se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir el video contentivo de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2010-000260