Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dos (02) de julio de 2008.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2008-000710

PARTE DEMANDANTE: A.E.S.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 11.471.842.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.A.N.U., I.S., INES SERRADA DE PADRON Y R.R.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.085, 21.115, 79.813 y 82.358, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INMOVILIARIA 56, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1978, bajo el Nro. 33, Tomo 125-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.C., J.C.T., M.E.T., C.C.M., J.A., RUBEN MAESTRE WILLS, SIBEYA GARTNER ALVAREZ, E.P., G.I., N.O., M.C.C., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 10.666, 14.823, 55.456, 31.306, 54.719, 97.713, 78.179, 80.046, 116.816, 99022 y 118.570, respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha seis (06) de mayo de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana A.E.S.F. contra la empresa INMOVILIARIA 56, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado N.O. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha seis (06) de mayo de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana A.E.S.F. contra la empresa INMOVILIARIA 56, C.A.

Recibidos los autos en fecha veinte (20) de mayo de 2008, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha veintisiete (27) de mayo de 2008, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día lunes dieciséis (16) de junio de 2008, a las 2:00 .m., oportunidad en la cual este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió el dispositivo oral del fallo para el día miércoles veinticinco (25) de junio de 2008, a las 2;:00pm, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la acción intentada por la ciudadana A.E.S.F. contra la empresa INMOVILIARIA 56, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que lo que ha quedado firme es que el salario de la parte actora estaba compuesto por una parte fija, y otra variable compuesta por la incidencia de horas extras, bono extraordinario, y bono asistencia, que en la sentencia se establece que las vacaciones y bono vacacional debe ser salario integral, cuando dichos conceptos deben ser a razón del salario normal; considera que el salario normal esta compuesto por la parte fija y el bono de asistencia ya que era constante y permanente; solicita se deduzca lo que se pago de más a la parte actora por concepto de vacaciones y bono vacacional; por concepto de utilidades el Tribunal no tomó en cuenta los recibos de pagos por éste concepto, por lo que deben ser considerados como parte de pago por este concepto.

Por su parte, la parte actora alega que el inicio de la controversia era determinar el salario real de la trabajadora, que no se le tomó en consideración el salario devengado por la parte actora, quien tenía un salario superior al estimado por la demandada, insiste en que la sentencia de primera instancia fue una sentencia acertada, insiste en el monto de la demanda así como en el pago de los conceptos que allí se reclaman.

Igualmente reconoce los pagos efectuados por la parte demandada, pero aduce que dichos pagos no fueron ajustados al verdadero salario devengado por la parte actora.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que la relación laboral duro 1 año y 28 días, presto servicios como Ejecutiva de Cuentas, en la sociedad de Comercio Inmobiliaria 56, CA.; desde el día 16 de enero de 2006, hasta el día 13 de febrero de 2007, es decir que trabajo para la empresa señalada por espacio de 1 año y 28 días, devengando un salario variable, y es el día 13 de febrero del mismo año, cuan sin motivo alguno su jefe inmediato le comunico que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, despidiéndola sin justa causa, posteriormente de este acontecimiento se le indico a la actora que pasara por el departamento de Recursos Humanos a fin de hacer efectiva su liquidación de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, pero es el caso presentado, primero le fue negada una copia de la liquidación y segundo porque la conminaron a que recibiera un calculo de prestaciones sin previa revisión. La empresa no solo se niega a dar fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales, sino que tampoco le ha pagado las comisiones, bonificaciones y otras incidencias, así como tampoco le han cancelado los días trabajados hasta la fecha de su despido; y aunado a todo este incumplimiento debemos agregar que se han negado a pagar los intereses correspondientes al fideicomiso; cuestión que viola el derecho irrenunciable consagrado tanto en la Ley Orgánica del Trabajo, en la convención colectiva, como en la misma Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Alega que la demandada ignora la prestación de antigüedad que debe computarse de acuerdo a los distintos salarios devengados por la trabajadora en su condición de EJECUTIVA DE CUENTAS , en ningún momento detalla el salario devengado por la trabajadora, mes a mes y año por año, durante la vigencia de su relación laboral; como colorarlo de tal irregularidad, debemos destacar, que para la Prestación de Antigüedad, la demandada no determina el salario integral para cuyo calculo deben tenerse en cuenta las incidencias de las utilidades, bono vacacional, las comisiones devengadas por las ventas realizadas, otras asignaciones, los días sábados, domingos y feriados; razones estas, que conllevan a la trabajadora, a demandar formalmente a la empresa empleadora.

Que la trabajadora se encuentra amparada por una Contratación Colectiva suscrita entre Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 (Gran M.C.), el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, alimentación Similares, Conexos y Afines de Venezuela (Cintra- Hosiven) y el Sindicato Único de trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelero, Bares y Similares del Similares del Distrito Federal y Estado Miranda. Contrato que fue firmado en el año 1999.

Alega la determinación del salario diario y del salario integral.

En la oportunidad que la empresa demandada hizo el calculo correspondiente a las prestaciones Sociales de la Trabajadora no tomo en cuenta que para calcular el salario diario de un trabajador con el salario variable variable se deben añadir las alícuotas que le corresponden por concepto de pago de comisiones, bonos sábados, domingos y días feriados, así como tampoco tomo en cuenta el incremento del salario diario para calculo de la antigüedad, es decir agregarle las alícuotas correspondientes a las utilidades y el bono vacacional para obtener el salario integral.

El salario de la trabajadora fue determinado por la empresa cuando realizo el pago de anticipo de vacaciones desde el 16 de enero de 2006 hasta el 16 de enero de 2007, en esa oportunidad estimo que el salario de la trabajadora era de Bs. 70.673,36 es decir de Bs. 2.120.200,93 mensuales, este calculo fue a la fecha del 16 de enero de 2007 ya que dos meses antes la misma empresa mediante constancia de trabajo reconoce que la trabajadora devengaba un salario de Bs. 2.047.217,60 mas los beneficios del Contrato Colectivo, Pruebas que consigno marcadas “a” y “b” ahora bien, es evidente que el salario diario de la trabajadora es el siguiente:

1. - Incidencia en el Salario por concepto de Comisiones. Total: Bs. F.5.263, 76.

2. - Incidencia en el salario por concepto de Bono de Asistencia Bs. F 220,00

3. - Incidencia en el salario por concepto de Bonificación, Bono Mensual y bono único términos utilizados por la empresa. Bs. F.

4. - Incidencia en el salario por concepto de sábados y domingos año 2006 de los meses enero a diciembre, año 2007 meses enero y febrero Bs. F 100,49.

5. - Incidencias en el Salario por concepto de Sábados y Domingos Bs. F12.762,81.

6. - Incidencia en el Salario por Concepto de Utilidades Bs. F. 9.412,74

7. - Incidencia en el salario por concepto de vacaciones Bs. F 2.571,16

   Tiempo de Servicio y Salario Fecha de Ingreso: 16 de enero de 2006 Fecha de Egreso 13 de febrero de 2007 antigüedad acumulada: 1 año y 28 días

   Salario Diario: Bs. F 153,67.

   Salario Integral: Bs. F. 215,17.

2. - Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. F. 12.910,69

3. - Preaviso artículo 104 de Ley Orgánica del Trabajo Bs. F. 4.610,18

4. - Pago artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo Bs. F 6.915,28.

5. - Vacaciones artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo y 223 Bs. F. 3.073,45

6. - Diferencia por Utilidades dejadas de pagar al valor del Salario Real: Bs. F. 9.412,74

7. - Diferencia por Vacaciones dejadas de Pagar al Valor del Salario Real: Bs. F 2.571,16.

   Total Demanda: Bs. F 39.493,54

   DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

   Hechos Afirmativos del Libelo de Demanda:

   1) Inicio, terminación y cargo desempeñado durante la relación de trabajo, reconoce que fue despedida injustificadamente.

   2) La falta de pago: Niegan, rechazan y contradicen que la demandada se haya negado a cancelar las cantidades que se le adeudan a la demandante por concepto de prestaciones y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, todo lo contrario la demandada insistió en su despido y en consecuencia pagar sus prestaciones, que le correspondían, la demandante se negó a recibir estas cantidades, desistió del procedimiento antes de que se llevara a cabo la audiencia preliminar.

   3) De la aplicación de la convención colectiva, Niegan, rechazan y contradicen que la trabajadora se encuentre amparada por el convenio colectivo que rige en el gran hotel M.c.. Es de señalar que la accionante ni siquiera señala los motivos por los cuales considera que una convención colectiva de una empresa distinta a su representada le puede ser aplicable.

   4) De la cuantía del Salario: Niegan, Rechazan y Contradicen el salario alegado por la demandante, toda vez que tal como será explicado en el capitulo III de este Escrito normal de la demandante era mucho menor.

   5) De la Incidencia del salario por concepto de comisiones, Reconocen los montos que señala la accionante como comisiones en el folio 4 del expediente, Niegan, Rechazan y Contradicen la formula utilizada para obtener la supuesta incidencia de comisiones. En efecto en el supuesto negado de que fuese útil, a los fines de la resolución de la controversia, la determinación de la incidencia de comisiones en el año, el cálculo debe realizarse tomando en cuenta las comisiones percibidas durante el año y no tal como errada e interesadamente realiza la actora, utilizando como base los únicos meses. En virtud de ello, en el supuesto negado de que sea necesario la determinación se deberían tomar las comisiones percibidas durante el año de servicio y dividirla entre los trescientos sesenta días del año.

   6) De la Incidencia del Bono de asistencia en el salario: Reconocen los bonos de asistencia del folio 4 del expediente, niegan rechazan y contradicen la formula utilizada para obtener la supuesta incidencia de este bono.

   7) Incidencia de las bonificaciones y otras asignaciones señalan que reconocen el folio 5 y 6, pero niegan, rechazan y contradicen que estos formen parte del salario de la demandante ya que no son regulares y permanentes y la formula utilizada para obtener la supuesta incidencia de estos conceptos, de ser el caso sea resolución de la controversia, se deben tomar e cuenta como base los únicos meses en los que los recibió dividiéndole entre ese numero de meses.

   8) Del Salario utilizado para la determinación de los días sábados, domingos y feriados.10) Del pago de los sábados, domingos y feriados de los años 2006 y 2007, Niegan, rechazan y contradicen que l demandante se le adeude la cantidad de Bs. F. 12.762,81.

   10) De la Incidencia de Utilidades y bono Vacacional en el salario

   11) Prestación de Antigüedad Niegan, rechazan y contradicen, porque el demandante utiliza el ultimo salario para este calculo y debe hacerlo acorde al articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe utilizar el salario devengado por la extrabajadora en cada mes de labor y determinar mensualmente la cantidad correspondiente por esta prestación y no corresponde 60 días por este concepto en realidad le corresponden 45 días por tener 1 año de labor.

   12) Preaviso Artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo, Niegan Rechazan y contradicen que la demandante le sea aplicable el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que ha señalado la sala de casación social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, dicho articulo es aplicable únicamente a los trabajadores que no gocen de estabilidad relativa cuando estos son despedidos (prevista en el articulo 112 Ley Orgánica del Trabajo), sin embargo la reclamante si goza de estabilidad relativa.

   13) Pago articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo, Niegan que por concepto de Indemnización por despido le corresponda la del Equivalente 45 días de salario, toda vez que de acuerdo con dicho articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo, por su antigüedad le corresponde treinta 30 días. Adicionalmente, niegan que le corresponda por este concepto la cantidad de BS. F. 6.915,28.

   14) Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional, Niega, Rechaza Y contradice que a la demandante le corresponda la cantidad de Bs. F . 3.073,45 por concepto de vacaciones y Bono Vacacional cancelado, en virtud de que en primer lugar la demandante observa un salario sobre estimado y abultado para tal determinación que jamás devengo (tal como será indicado en el capitulo II de este escrito) y 2) En virtud que la demandada en el ultimo año le cancelo la cantidad de BS. F. 4.664,42 por este concepto mas de lo que le correspondía por este concepto. En todo caso el capitulo III del presente escrito se determinara, adecuadamente, lo que la demandante le corresponde por este concepto.

   15) Utilidades del año 2007. Niegan, Rechazan y Contradicen que la demanda haya cancelado por concepto de utilidades la cantidad de Bs. F. 5.493,53 toda vez que en realidad le cancelo la cantidad de Bs. F 6.681,83 por concepto de utilidades correspondientes al año 2007. De otro lado niegan que la supuesta cantidad que realmente le corresponde sea de Bs. F. 14.906,27, toda vez que el salario utilizado por la actora no se adecua con el que efectivamente devengo tal como será posteriormente explicado en el capitulo III. En consecuencia Niegan, rechazan y contradicen que se adeude cantidad de BS. F. 9.412,74 por las utilidades correspondientes al año 2007.

   Por todo lo anterior niegan rechazan y contradicen que se adeuda un total al valor de Bs. F. 39.493,54.

   CAPITULO IV

   DEL ANALISIS PROBATORIO

   De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   Prueba instrumental:

   Cursa a los folios 44 al 47, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, y 71, originales de recibos de pago por concepto de sueldo comisiones, incidencia se descanso feriado, bono de asistencia, desde el 16 de enero de 2006 hasta el día 15 de febrero de 2007, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Cursa a los folios 48 y 50, Original recibo de pago por concepto de utilidades, y diferencia de utilidades, de fechas 23-11-2006 y 15-02-2007, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Cursa al folio 72, recibo de pago por concepto de vacaciones anuales desde el 16-01-2006, por un monto total de de Bs. 4.664.442,05, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Cursa al folio 73, copia fotostática de cheque del Banco Mercantil, no oponible a la contraparte, en virtud que dicha documental emana de un tercero que no es parte en este juicio, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

   Cursa al folio 74, copia fosfática de constancia emitida por Hotel A.S., mediante el cual hace constar que la ciudadana A.E.S., prestó sus servicios desde 16-01-2006 desempeñando el cargo de Ejecutiva de Ventas, con un sueldo promedio mensual de Bs. 2.047.217,60, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Promueve la Exhibición de documentos de Recibo de Pago por concepto de vacaciones desde el 16-01-2006 hasta el 16-01-2007, la cual fue negada por el a quo, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar con respecto a este particular.

   Promueve Exhibición para que la empresa proceda a presentar:

   1. Registro de Asegurado del Trabajador por ante los Seguros Sociales.

   2. Formas 14-01 y 14-02 del Trabajador.

   3. Relación detallada de sus cotizaciones

   4. participación al Registro de Paro Forzoso del despido del Trabajador

      Promueve Exhibición.

   1. registro del Trabajador de Conformidad con la Ley Política Habitacional.

   2. A cuanto asciende la cantidad de cotizaciones sufragadas por el trabajador

   3. El Comprobante de estas Cotizaciones.

      Exhibición Para que indique que el Restaurante Palms 2001 CA. Es una de las salas del Hotel A.S., es decir que se encuentra dentro de las instalaciones, como prueba consigna constante de 6 folios marcado desde el folio 46 al 51 ambos inclusive consigna 51 folios.

      Esta prueba de exhibición de documentos, fue admitida por el a quo, no obstante no cumple en su promoción los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se pide la exhibición de documentos sin anexar copia o los datos que contiene dichos documentos, razón por la cual mal puede esta Alzada aplicar la consecuencia jurídica prevista en dicha norma, en tal sentido este Tribunal no tiene materia que analizar con respecto a este particular.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

      Prueba instrumental:

      Instrumentales que rielan a los folios 44 al 74 inclusive.

1. - Cursa a los folios 77 al 100, originales de recibos de pago por concepto de sueldo comisiones, incidencia se descanso feriado, bono de asistencia, y pago de utilidades, igualmente consignados por la parte actora, por lo que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Cursa al folio 101, Original recibo de pago por concepto de anticipo de vacaciones, por la cantidad de Bs. 4.664.442,05 y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Original estado de cuenta de prestación de antigüedad depositada en la contabilidad de la empresa, marcado con el numero 4 constante de un folio útil, que carece de alguna firma que lo autorice, no oponible a la contraparte, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

   CAPITULO VI

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

   Oída la exposición de las partes en la audiencia ante el superior, se observa que el presente recurso de apelación se encuentra circunscrito en dos puntos, el primero la demandada afirma que el salario del demandante estaba constituido primero por una parte fija y otra variable, que la Juez tomó el salario integral y no el normal para el pago de las vacaciones y bono vacacional, y el segundo punto de la apelación esta referido, a que no se tomó en cuenta lo pagado por la parte demandada por concepto de utilidades, y que consta de los recibos de pago.

   En cuanto al primer punto de la apelación de la parte demandada, referido al salario que tomó en cuenta el a quo para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, se observa del fallo recurrido, que la Juez de Primera Instancia, de manera errónea fija para el cálculo de éste concepto el salario integral, cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base de cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. De igual manera la norma expresa, que en caso de salario por unidad de obra por pieza o a destajo o a comisión será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, con ello la norma establece de manera clara cual es el salario base de cálculo de este concepto, lo cual es el salario normal.

   En el presente caso, las partes están contestes en afirmar que el salario del actor estaba constituido por un salario fijo establecido por el a quo en su sentencia, por la suma de Bs. F. 1.300,00, cantidad ésta que no fue recurrida por la parte actora, por lo cual queda determinado que ese es el salario fijo del actor.

   En cuanto a la parte variable del salario, esto es el constituido por las comisiones, se observa del libelo de la demanda, que la parte actora establece en ocho literales los montos percibidos durante el año, que arrojan durante ese lapso la suma de Bs. 5.263.765,75, montos éstos que además no fueron discutidos por la parte demandada en su contestación, por lo que se tiene por ciertos los montos establecidos por el actor en su libelo. Así se establece.

   De igual manera estableció la parte actora como parte integrante del salario, lo percibido por concepto de bono de asistencia, el cual conforme a la discriminación que hizo la parte actora en su libelo de demanda era percibido de manera quincenal, esto es, en la primera quincena de los meses que van desde el 01-02-2006 hasta el 15-12-2006, percibía Bs. 20.000,00 quincenal, lo cual fue igualmente reconocido por la demandada, por último estableció como parte del salario la bonificación, bono mensual y bono único, en los términos utilizados en el libelo, los cuales percibió en tres oportunidades, igualmente reconocidos por la parte demandada en su contestación, también pretendió la actora en su libelo, que se le adicionará a ese salario normal lo percibido por sábados y domingos lo cual fue negado por el a quo en su decisión, sin que la parte actora recurriera por éste concepto.

   Ahora bien, tomando en consideración los montos supra indicados, el salario normal del actor conforme a lo expresados por ambas partes, en el libelo y en la contestación, como los únicos montos percibidos por el demandante, arroja un salario de Bs. 14.584,11, por lo que al multiplicar el salario normal por el número de días que le correspondían al actor por concepto de vacaciones y que fueron pagados por la parte accionada mediante la documebn6tal que consta al folio 101 del expediente, se observa que devengó por éste concepto un número superior en bolívares a lo que realmente le correspondía, por lo que se decide que la parte demandada no adeuda nada por éste concepto. Así se establece.

   Con relación a las utilidades, tenemos que si tomamos en cuanta el salario normal devengado por el actor es de Bs. 14.584,11, y los noventa y seis (96) días que acciona y que fue condenado por el a quo fueron debidamente pagados por la parte accionada, tal como consta de los recibos de pago, ya antes a.y.v.p. esta Alzada, cursante a los folios 48 y 50 del presente expediente, el primero en fecha 23-11-2006 por la cantidad de Bs. 5.446.062,88 y el segundo por la cantidad de Bs. 1.221.882,00 de fecha 15-02-2007.

   En consecuencia, se condena a la parte accionada a pagar a la demandante los siguientes conceptos:

   1) Prestación de antigüedad por un tiempo de servicio de 1 año y 28 días, transcurridos desde el 16-01-2006 hasta el 13-02-2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual será calculada a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, con base al salario integral devengado por el actor, los cuales deberán ser calculados por el experto que resulte designado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con base a los papeles libros y documentos de la parte demandada.

   2) Indemnización por despido injustificado 30 días de salario conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al salario establecido ene l artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual será igualmente calculado a través de una experticia complementaria del fallo que realizará el mismo experto que resulte designado.

   3) Indemnización sustitutiva de preaviso 45 días, conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al salario establecido ene l artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual será igualmente calculado a través de una experticia complementaria del fallo que realizará el mismo experto que resulte designado. Con lo cual se corrige conforme al principio iura novit curia el número de días que corresponde por este concepto.

   Se condena a pagar los Intereses de mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos condenados a pagar, desde la respectiva fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo hasta su ejecución de la sentencia, los montos ordenados a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde la citada fecha hasta la fecha de ejecución.

   Se ordena la corrección monetaria de lo condenado, en observancia a lo señalado en Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 en la cual se aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

   ..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

   Conforme a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

   “Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

   En tal sentido, siendo este criterio ratificado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La Tele Televisión C.A., criterio que se ha venido manteniendo tal como se observa de recientes sentencias de fechas 1° de abril de 2008 N° 347 y 10 de abril de 2008 N° 406.

   En especial en la decisión del 8 de abril de 2008, N° 388 la Sala dejó establecido lo siguiente:

   …la Sala observa que hubo violación por parte de la recurrida de la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala de Casación Social, sobre la indemnización en los juicios incoados después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto ordenó la indexación desde la fecha de citación de la demandada hasta la fecha en que se realice la experticia complementaria del fallo, cuando ha debido tomarla desde el cumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   (Resaltado de esta Alzada)

   En consecuencia, esta Alzada conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena la corrección monetaria de los conceptos condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha seis (06) de mayo de 2008 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana A.E.S.F., contra la empresa INMOVILIARIA 56, CA., se condena a la parte accionada a pagar a la demandante los siguientes conceptos: prestación de antigüedad por un tiempo de servicio de 1 año y 28 días, transcurridos desde el 16-01-2006 hasta el 13-02-2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual será calculada a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, tal como será previsto en la parte motiva del presente fallo; indemnización por despido injustificado 30 días de salario conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización sustitutiva de preaviso 45 días, conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; igualmente se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: No hay condenatoria en costas del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se REVOCA la sentencia recurrida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (02) días del mes de junio de dos mil ocho (2008).

   DRA. M.A.G.

   JUEZ TITULAR.

   SECRETARIA

   ABG. OLGA DIAZ

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   ABG. OLGA DIAZ

   MAG/hg.

   EXP Nro AP21-R-2008-000710