Decisión nº KP02-N-2012-000355 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 18 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2012-00355

En fecha 13 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.F.M., titular de la cédula de identidad Nº 21.244.152, asistida por la ciudadana Maurimar Alvarado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.283; contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 17 de julio de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 25 de julio del mismo año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 20 de septiembre de 2012.

En fecha 07 de febrero de 2013, se recibió escrito de contestación por parte de la ciudadana A.K.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.670, actuando como apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, conforme se constata de autos. Igualmente consignó los antecedentes administrativos relacionados con el caso de marras.

Luego, en fecha 13 de febrero de 2013, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 22 de febrero de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente la parte querellada.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al quinto (5º) día de despacho siguiente.

En fecha 04 de marzo de 2013, se abocó al asunto el Juez Temporal J.Á.C..

Posteriormente, en fecha 15 de marzo de 2013, previo nuevo abocamiento de la Jueza M.Q.B., y siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, con la presencia de la parte querellada. En la misma, se difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por lo cual, en fecha 18 de marzo de 2013, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Y en fecha 12 de abril del mismo año, este Tribunal difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 13 de julio de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 16 de agosto de 2010, ingresó a prestar sus servicios como agente del Cuerpo de Policía del Estado Lara, hasta el día 30 de marzo de 2012, fecha en la cual le notifican su “írrito despido”.

Que “(...) el problema se suscita en el mes de abril cuando [le] apertura un procedimiento administrativo por no tener convalidado algunos reposos médicos de tres días, [que] sin embargo ellos tenían el conocimiento de [su] estado (embarazada) y que para poder llegar a Barquisimeto (oficina de bienestar Social, Policía del estado Lara) el trayecto era de cinco (5) horas de ida y cinco (5) horas de vuelta, poniendo en riesgo cada vez la vida de [su] hijo, más sin embargo [sus] jefes inmediato (sic), donde prestaba servicio, tenía conocimiento y [le] manifestaba que no tenía problema alguno y que [la] consideraba por [su] estado, [que] present[ó] en la oficina de Bienestar Social en varias oportunidades y (...) manifest[ó] que [la] consideraran que donde [ella] viv[e] Villanueva, Parroquia H.L.L., Municipio Moran del estado Lara a la ciudad de Barquisimeto, el trayecto era largo para [ir] solo a convalidar los reposos de los cuales tenían el conocimiento, siendo totalmente responsable y disciplinada en [su] trayecto (...) como funcionaria (...)”.

Que “El día 30 de Septiembre de 2011, solicit[ó] [su] reposo prenatal por cuanto [se] encontraba en un estado de salud delicada, producto de [su] embarazo, teniendo ocho (8) meses en el momento (...), lo cual fue convalidado por el Seguro Social, mas no [se] lo quiso convalidar la oficina de bienestar Social de la Policía del Estado Lara, [siendo que además] el día 14 de octubre 2011, [le] llega la suspensión con goce de sueldo y el 15 de octubre de 2011, se [le] presentó el momento del parto, [teniendo] un niño varón (...) y en virtud que no había utilizado el período de descanso prenatal, se encontraba acumulado por lo tanto debía de gozar de [su] descanso prenatal y [su] descanso postnatal, sin embargo el día 14 de octubre de 2011, [se] d[a] cuenta que fu[e] suspendida con GOCE DE SUELDO del cargo que ostentaba dentro de Cuerpo de Policía del Estado Lara como agente y el día 30 de marzo de 2012, ocurre [su] irrito despido, violando así [su] derecho a la maternidad consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 (...)”.

Añade que “Por lo tanto el empleador al pretender despedir[la] por voluntad unilateral, sin considerar [su] estado de gravidez, [le] está vulnerando [su] derecho a la Inamovilidad Laboral prevista en el artículo 384 de la ley Orgánica del Trabajo (...) Inamovilidad que se encuentra también contemplada en el artículo 335 de la nueva ley (...)”.

Que “Por tales razonamientos (...) acud[e] para manifestar la violación de los derechos constitucionales, a la seguridad social al trabajo a protección del trabajo y al salario consagrado en los artículos 86, 87, 89, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la protección que debe brindarle a la maternidad a la familia, al niño y al adolescente, prevista en los artículos 75 y 76 respectivamente del mencionado texto fundamental (...)”. En base a lo anterior “(...) en función de restablecimiento de la situación jurídica infringida, solicit[a] que se declare CON LUGAR, la pretensión ejercida y en consecuencia se [le] reincorpore al cargo que desempeñaba y se [le] paguen los salarios dejados de percibir desde [su] suspensión de sueldo hasta [su] efectiva y total reincorporación a [su] puesto de trabajo”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 07 de febrero de 2013, la parte querellada contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “La falta atribuida a la hoy querellante, (...) está relacionada con el hecho de que en el mes de Marzo del año 2011, la Ciudadana demandante introdujo (02) reposos médicos de fechas 04 y 09 de marzo del 2011, por 72 horas y 48 horas respectivamente. Una vez culminado dichos reposos, en fecha 11 de marzo de 2011, se presentó a su sitio de trabajo, haciendo entrega de tales justificativos sin convalidar, por lo cual se le ordenó se retirara a convalidarlos ante el IPSOFAP y la Oficina de Bienestar Social del Cuerpo de Policía del Estado Lara, pudiéndose reincorporar en fecha 14 de marzo de 2011 con su respectivo grupo”. Que “No obstante, en fecha 14 de marzo de 2011, día en el cual se le ordenó se presentara con los justificativos convalidados, la Ciudadana en mención tampoco se presentó, como no lo hizo además en los siguientes días, vale decir, 15, 16 y 17 de marzo de 2011. No fue sino hasta el día 18 de marzo de 2011 que la Agente A.M.F.M., acudió a su puesto de trabajo”.

Que en razón de lo anterior, con posterioridad, el C.D. decide la destitución de la funcionaria, “(...) en virtud de quedar demostrado la responsabilidad administrativa de dicha Funcionaria en los hechos atribuidos subsumibles en las causales de destitución consagradas en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 96 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, siendo tal decisión ratificada en el acto dictado por la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara.

Por otro lado, opone como punto previo la caducidad de la acción, pues a su decir, la querellante manifiesta que fue notificada en fecha 30 de marzo de 2012, mientras que el recurso fue interpuesto el 13 de julio de 2012.

Además, en cuanto al fondo, indica que “(...) la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece un procedimiento administrativo sancionatorio totalmente distinto e independiente de la autorización de despido emitida por un Órgano Administrativo Laboral, ya que si bien es cierto que por mandato del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la protección integral de la maternidad regulada por la Ley Orgánica del Trabajo constituye un régimen común aplicable tanto a las trabajadoras por cuenta ajena como a las funcionarias públicas, no menos cierto es que dicho régimen no se extiende al procedimiento que debe cumplir la Administración cuando la funcionaria en estado de gravidez incurra en algunas de las causales de destitución contempladas en la Ley del Estatuto”.

Que “(...) el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo por parte de la Administración para proceder a la destitución de una funcionaria embarazada o que se encuentra disfrutando del reposo pre y post natal, exige el acatamiento del previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en ningún modo, el establecido en la Ley Orgánica de Trabajo, ya que en el ámbito de la función pública no existe la figura del despido, ni se aplican las causales previstas en norma laboral para su configuración, siendo estas opuestas a las causales de destitución reguladas por la norma estatutaria”.

Que entendiéndose entonces que la protección en lo que respecta a la funcionaria pública en estado de gestación, no puede asimilarse a la inamovilidad laboral que otorga la Ley Orgánica del Trabajo a las trabajadoras por cuenta ajena, niega categóricamente las violaciones denunciadas por la querellante, en virtud de las razones arriba expuestas.

Que la hoy querellante, incurrió en una falta, a través del ejercicio de una conducta irregular contraria a los principios que deben regir a todo funcionario policial, que evidentemente atentan con el servicio y función policial, alterando los propósitos que como funcionario policial debe prevalecer, quienes deben actuar con estricta observancia, absoluta eficiencia, sin interferencias, sin provechos particulares, dando el ejemplo, de transparencia y resguardo a las garantías que se ordenan por mandato de nuestra carta magna.

Finalmente precisa que “(...) en el presente caso no se verificó las violaciones alegadas por el querellante, por cuanto la medida sancionatoria de destitución estuvo precedida de un procedimiento en el que este contó con las oportunidades de demostrar su irresponsabilidad en los hechos atribuibles. En consecuencia, si este honorable juzgado considera que no opera la Caducidad de la acción opuesta, solicit[a] se declare SIN LUGAR la querella funcionarial incoada (...)”.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana, mantuvo una relación de empleo público para el Cuerpo de Policía del Estado Lara, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.F.M., asistida por la ciudadana Maurimar Alvarado, ambas ya identificadas; contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA..

A tal efecto, se observa que la querellante señala que laboró para el Ente demandado como agente, desde el 16 de agosto de 2010, hasta el día 30 de marzo de 2012, fecha en la cual fue notificada de su “írrito despido” a pesar de su estado de gravidez. Ante tales circunstancias manifiesta que “(...) en función de restablecimiento de la situación jurídica infringida, (...) solicit[a] (...) se declare CON LUGAR, la pretensión ejercida y en consecuencia se [le] reincorpore al cargo que desempeñaba y se [le] paguen los salarios dejados de percibir desde [su] suspensión de sueldo hasta [su] efectiva y total reincorporación a [su] puesto de trabajo”.

Fundamenta su recurso en los artículos 75, 76, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Por su lado, la parte querellada opone como punto previo la caducidad de la acción, indicando respecto al fondo que “(...) el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo por parte de la Administración para proceder a la destitución de una funcionaria embarazada o que se encuentra disfrutando del reposo pre y post natal, exige el acatamiento del previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en ningún modo, el establecido en la Ley Orgánica de Trabajo, ya que en el ámbito de la función pública no existe la figura del despido, ni se aplican las causales previstas en norma laboral para su configuración, siendo estas opuestas a las causales de destitución reguladas por la norma estatutaria”.

Habiendo delimitado la litis, corresponde conocer como punto previo, el alegato de inadmisibilidad por haber operado la caducidad de la acción, efectuado por la representante de la Procuraduría General del Estado Lara.

Al efecto cabe señalar que la caducidad, constituye un presupuesto de admisibilidad de la acción, que detenta un eminente carácter de orden público, que puede ser revisada y declarada en cualquier instancia y grado del proceso; tal y como lo ha asentado pacíficamente la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02134 de fecha 09 de octubre de 2001, donde se estableció “(...) que la revisión de las causales de inadmisibilidad, (…) procede en cualquier grado y estado de la causa por ser dichas causales de orden público. A tal efecto el juez puede revisar si una acción es admisible en cualquier momento, aun culminada la sustanciación de la causa en el momento de dictar sentencia”.

En ese sentido se observa con respecto al lapso de caducidad para interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al caso de autos, establece lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Así, visto lo expuesto en líneas anteriores, la caducidad deberá ser computada a partir de la fecha en que ocurrió el acto que presuntamente lesionó los derechos de la recurrente, lo cual sucedió el 30 de abril de 2012 (Vid. folio 88 de la pieza de antecedentes administrativos), fecha en la cual la querellante fue notificada del acto administrativo dictado, por lo que siendo el recurso interpuesto en fecha 13 de julio de 2012 (Vid. folio 03 vto.), es claro que no había operado la caducidad alegada, pues el recurso fue interpuesto dentro de los tres (3) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

Ahora bien, para proceder de seguidas a revisar el fondo del asunto, debe advertir esta Sentenciadora que, en el caso de marras, la ciudadana querellante, a lo largo de su escrito no indica la pretensión de nulidad del acto administrativo de destitución dictado, ni mucho menos procura desvirtuar la configuración de la causal aplicada (artículo 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: inasistencia injustificada al trabajo), pues en torno a la falta invocada, solo señala que la Administración Pública tenía “(...) el conocimiento de [su] estado (embarazada) y que para poder llegar a Barquisimeto (...) el trayecto era de cinco (5) horas de ida y cinco (5) horas de vuelta, poniendo en riesgo cada vez la vida de [su] hijo, (...) [por lo que] [sus] jefes inmediato (sic), (...) tenía (sic) conocimiento y [le] manifestaba que no tenía problema alguno y que [la] consideraba por [su] estado, [que] present[ó] en la oficina de Bienestar Social en varias oportunidades y (...) manifest[ó] que [la] consideraran que donde [ella] viv[e] (...) [que] el trayecto era largo para [ir] solo a convalidar los reposos de los cuales tenían el conocimiento (...)”.

En mérito de lo anterior, este Tribunal debe advertir a la querellante que es carga de la misma probar a este Juzgado las razones que lleven a la convicción de que en efecto el acto impugnado se encuentra incurso en algún vicio, lo cual se puede realizar concatenando lo expuesto en el escrito libelar con la presentación de cualquiera de los medios probatorios admitidos en la legislación, tales como los previstos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, según remisión expresa prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por ello, del examen del escrito libelar presentado en el caso de marras se desprende que la querellante solo alega como fundamento para recurrir el estado de gravidez que poseía, sin señalar ningún otro alegato dirigido a obtener la nulidad del acto dictado, siendo que al acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe tener en cuenta que sólo se podrán anular los actos de la Administración Pública cuando los mismos adolezcan de vicios, y por ello estos deben ser señalados y fundamentados por el recurrente para que el Tribunal pueda entrar a revisarlos y emitir un pronunciamiento al fondo que resuelva la pretensión del querellante.

En sintonía con lo anterior, procede esta Sentenciadora a analizar el único alegato para interponer el recurso ante este Órgano Jurisdiccional, vale reiterar, el estado de gravidez de la accionante de autos, debiendo precisar el alcance que de tal protección derive.

Así, vista la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

. (Subrayado de este Juzgado)

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el Estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 5152, de fecha 19 de junio de 1997, vigente para el momento del ejercicio del recurso, previó en su artículo 384 que “(…) la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”.

Por su lado, la hoy vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076, Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, prevé en su artículo 335 que “La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años”.

En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada goza de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y uno (1) o dos (02) años, dependiendo de la legislación aplicable, -período post parto y lactancia-.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

…Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

. (Subrayado de este Tribunal)

En similares términos, pero esta vez abordando una sanción de destitución aplicada, se tiene que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2012, en el Expediente Nº AP42-R-2012-000313, señaló lo siguiente:

No obstante lo anterior, observa esta Corte que para la fecha en la que fue notificado el hoy recurrente de la sanción de destitución estudiada en el presente fallo, esto es, el 3 de noviembre de 2010, se encontraba vigente la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual -como se dijo en las líneas que anteceden-, establece en su artículo 8 una protección extensible al padre del recién nacido, por un período de un año contado a partir de la concepción, razón por la cual, resulta aplicable en el caso que nos ocupa el fuero de un (1) año establecido en la mencionada Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, por ser esta la norma vigente para el momento en que el ex funcionario fue separado del cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Así se decide

. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

Paralelo a lo anterior, la referida Corte Segunda, mediante el fallo emitido en fecha 12 de junio de 2012, en el Expediente Nº AP42-R-2011-001284, precisó lo siguiente:

De las sentencias antes transcritas se colige el criterio reiterado de esta Corte, en que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente el año postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder a dar por terminado la relación funcionarial, por estar incurso en las causales de destitución tipificadas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido a los efectos. Así se declara.

En atención a lo anterior, esta Corte considera en el presente caso, que resulta procedente la indemnización, al ciudadano L.A.M., por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación de su destitución, esto es, el 23 de diciembre de 2010, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo el cual sería en fecha 14 de febrero de 2012, siendo que, como se dejó establecido en párrafos anteriores, para la fecha de la presente decisión, se ha superado el tiempo del período de inamovilidad laboral del fuero paternal, por lo que, resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía, habiéndose verificado la legalidad y validez del procedimiento administrativo de destitución, en el caso de autos. (Véase sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: W.C.G.V.). Así se declara

. (Subrayado agregado)

De allí que, la protección a la maternidad -y a la paternidad- dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta uno (01) o dos (2) años -conforme a la legislación referida supra- después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, la accionante afirma que al ocurrir su “írrito despido” estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero maternal.

En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata esta Sentenciadora los siguientes elementos:

.- Folio 04 del expediente principal: Certificado de nacimiento mediante el cual se constata que el día 15 de octubre de 2011, nació un niño, cuya madre responde al nombre de A.M.F., titular de la cédula de identidad Nº 21.244.152 -querellante de autos-.

.- Folio 29 del expediente administrativo: Declaración rendida por la querellante de autos en fecha 07 de junio de 2011, mediante la cual, entre otras circunstancias, señala que se encontraba con cuatro (04) meses de embarazo. Situación esta que permite afirmar que la Administración conocía el estado de gravidez de la misma.

.- Folio 57 del expediente administrativo: Escrito suscrito en fecha 26 de octubre de 2011, mediante el cual la querellante manifiesta que tiene un niño de trece (13) días de nacido. Situación esta que permite afirmar que la Administración conocía el estado de gravidez de la misma.

.- Folio 73 del expediente administrativo: Parte de la opinión de Consultoría Jurídica que esboza “(...) En el caso que nos ocupa observamos de acuerdo a lo analizado que la administrada no estaba cumpliendo un cargo o un servicio propiamente, por cuanto se encontraba durante un considerable período, de ausencia o reposo, sin embargo la funcionario policial (...) una vez culminado el reposo en fecha 04-03-2011, siendo este el primero por espacio de 72 horas por presuntamente presentar síntomas de embarazo, y posteriormente el segundo de fecha 09-03-2011, por 48 horas (...) indicando que tenía un mes de embarazo, según c.d.A. (...)”. Situación esta que permite afirmar que la Administración conocía el estado de gravidez de la misma.

Verificado lo anterior, se extraen las siguientes conclusiones:

1) La querellante dio a luz un niño en fecha 15 de octubre de 2011, por lo que -para la fecha- era acreedora de la protección por fuero maternal, hasta un (01) año siguiente, vale decir, hasta el día 15 de octubre de 2012, no obstante, dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras -hecho ocurrido el día 7 de mayo de 2012- aumentó la protección invocada a dos (02) años después del parto, por lo que su inamovilidad se extendió hasta el día 15 de octubre de 2013.

2) En fecha 30 de abril de 2012, fue notificada de su destitución del cargo, es decir, estando aun investida por la inamovilidad laboral suficientemente tratada supra.

Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la ciudadana A.M.F., se encontraba investida por fuero maternal para el momento en que se produjo la destitución del cargo, la Administración debía esperar la culminación del período de protección “para proceder a dar por terminado la relación funcionarial”, es decir la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1481 del 4 de noviembre de 2009).

En corolario con ello y conforme fue solicitado, se le ordena al ente querellado la reincorporación de la querellante, no obstante, se advierte que esta reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, tampoco sus actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258), por lo que puede realizarse dicha reincorporación en el cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, (Vid. Sentencia Nº 00824 de fecha 22 de junio de 2011 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se resalta que lo preservado por este Juzgado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante. Así se declara.

Asimismo, se ordena el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto, esto es, el 30 de abril de 2012, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma o, en su defecto, hasta que venza la protección por fuero maternal de la cual es acreedora en virtud de lo analizado en el presente fallo. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, visto que ni la reincorporación ni la indemnización acordada en el presente fallo es total y absoluta, sino temporal; resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.F.M., asistida por la ciudadana Maurimar Alvarado, ambas identificadas supra, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.F.M., asistida por la ciudadana Maurimar Alvarado, ambas identificadas supra, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ORDENA posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo de destitución dictado; hasta tanto cese el fuero maternal analizado en el presente fallo, esto es, hasta el día 15 de octubre de 2013.

2.2. Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana A.M.F., al cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, hasta tanto cese el fuero maternal analizado.

2.3. Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue notificada del acto administrativo de destitución dictado, es decir, desde el 30 de abril de 2012, hasta tanto sea reincorporada o en su defecto venza la protección de la cual es acreedora.

TERCERO

Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

D2.- La Secretaria,